C-228-2001

21 de agosto del 2001

 Ingeniero

Olman Elizondo Morales

Secretario Técnico a.i.

Consejo Nacional de Concesiones

 Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio No. 201521 de fecha 26 de julio del 2001, por el que solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General en relación con el siguiente aspecto:

"Como es de su estimable conocimiento mediante Acuerdo No. 1 de la Sesión Ordinaria 12-01 realizada por el Consejo Nacional de Concesiones el 14 de mayo anterior, se procedió a la adjudicación del concurso público No. para la "Concesión de Obra Pública con Servicio Público de la Carretera San José – Caldera al Consorcio Cartellone – Acosol, acto que adquirió firmeza el 8 de junio siguiente.

En vista de lo anterior y en virtud de lo estipulado en el artículo de la Ley No. 7762 que obliga al Poder Ejecutivo a tramitar lo concerniente a las concesiones reguladas por ese marco normativo a través del Consejo Nacional de Concesiones, mucho le estimaré externar su autorizado criterio en cuanto a lo que el Area Jurídica de esta Secretaría Técnica considera que es propio de las potestades que el CNC, puede asumir, actuando por la Administración Concedente, en razón de la desconcentración operada a su favor.

En detalle –según ese criterio jurídico- la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:

• Notificar el desalojo de los inmuebles y conceder el plazo para que desocupen dichos bienes, los ocupantes en precario de terrenos inscritos o en posesión del Estado, ya sean habitantes de casas de habitación o cultivadores de terrenos.
• Solicitar ante el Ministerio de Seguridad Pública el desalojo y eventual lanzamiento de los ocupantes en precario de los inmuebles inscritos o en posesión del Estado.
• Levantar actas de derribo de inmuebles en el derecho de vía y entrega de materiales rescatables al M.O.P.T.

No omito manifestarle que esta consideración se ha hecho también, tomando en cuenta que en estas diligencias se debe actuar con suficiente rapidez para que el CNC, como suscriptor del contrato de concesión y responsable de su ejecución pueda garantizar al consorcio adjudicatario la liberación de los derechos de vía oportunamente, en este caso, en un plazo máximo de ocho meses a partir de la firmeza de la adjudicación, bajo la premisa de que a la responsabilidad asignada, debe existir el correlativo poder de acción y decisión para asegurar el cumplimiento del fin público encomendado".

    Procedemos entonces a dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

I.- MARCO NORMATIVO APLICABLE

    La Ley No. 7762 de 22 de mayo de 1998, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, nos brinda el marzo normativo legal que sirve de fundamento para los propósitos de la presente consulta, a saber:

"Artículo 4°.- Normas aplicables.

1.- Las concesiones referidas en este ley se regirán por lo siguiente:

1. La presente ley y su reglamento…"

    "Artículo 5°.- Definición y actuación

1.- Para los efectos de esta ley, se entiende por Administración concedente el Poder Ejecutivo, las empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional.

2.- El Poder Ejecutivo actuará por medio del Consejo Nacional de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (...)"

"Artículo 6.- Creación e integración

1.- Créase el Consejo Nacional de Concesiones, en adelante el Consejo, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (...)"

"Artículo 7.- Personalidad jurídica instrumental

1.- El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental para los efectos de administrar el Fondo de Concesiones, así como para concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus funciones. En las contrataciones se aplicarán los principios enunciados en la Ley de la Contratación Administrativa, pero no sus procedimientos, los cuales se establecerán en el reglamento de esta ley. (...)"

"Artículo 16.- Obligaciones

Son obligaciones de la Administración concedente: (...)

e) Las demás obligaciones determinadas por esta Ley o derivadas del contrato de concesión."

"Artículo 18.- Obligaciones generales

Son obligaciones generales del concesionario: (...)

c) Adquirir los bienes inmuebles o los derechos que, según el cartel, se necesiten para cumplir el objeto de la concesión. Cuando sea imposible por razones no imputables al concesionario, la Administración concedente procederá al trámite de expropiación, por el procedimiento estatuido en la Ley de Expropiaciones, No. 7495. El pago de las indemnizaciones que correspondan deberá ser depositado, a favor de la Administración concedente, cuando se le requiera al concesionario. El incumplimiento del depósito se considerará falta grave. (...)"

    Por su parte, el Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT de 12 de junio de 1998, igualmente nos enmarca la normativa reglamentaria atinente al tema:

"Artículo 6°.- Administración concedente.

1. Se entiende por administración concedente el Poder Ejecutivo, las empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional.
2. Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, sin excepción de ninguna índole, éste deberá actuar por medio del Consejo Nacional de Concesiones adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en adelante denominado el Consejo."

"Artículo 50.- Obligación del cumplimiento.

La obligación de cumplimiento de la Administración concedente, derivada del contrato de concesión, se contrae a dos aspectos:

1. Atender debidamente los compromisos válidamente asumidos, en forma completa y oportuna.
2. Prestar la adecuada colaboración al concesionario para que éste pueda ejecutar sin obstáculos y en forma idónea el objeto de la concesión."

    Finalmente, es dable tener presente el marco normativo específicamente aplicable en la especie tratándose de expropiaciones, el cual es dado por la Ley de Expropiaciones, No. 7495 de 3 de mayo de 1995 y sus reformas:

"Artículo 1.- Objeto.

La presente Ley regula la expropiación forzosa por causa de interés público legalmente comprobado. La expropiación se acuerda en ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera sean sus titulares, mediante el pago previo de una indemnización que represente el precio justo de lo expropiado".

"Artículo 5.- Capacidad activa.

Solo el Estado y los entes públicos podrán acordar la expropiación forzosa, cuando el bien afecto a la expropiación sea necesario para el cumplimiento de los fines públicos. La expropiación la acordará el Poder Ejecutivo o el órgano superior del ente expropiador, según corresponda".

Artículo 18.- Declaratoria de interés público.

Para expropiar, será indispensable un acto motivado, mediante el cual el bien por expropiar se declare de interés público (...)"

"Artículo 19.- Declaración genérica de interés público.

Cuando por ley se declare genéricamente el interés público de ciertos bienes, el reconocimiento, en cada caso concreto, deberá realizarse por acuerdo motivado del Poder Ejecutivo o por el órgano superior del ente expropiador, salvo ley en contrario".

"Artículo 31.- Resolución inicial, selección del perito y posesión del bien.

(...) En la resolución inicial, se le concederá al expropiado un plazo de dos meses para desalojar el inmueble, siempre que la Administración haya depositado el monto del avalúo administrativo. El juez está facultado para no ordenar la desocupación del inmueble cuando, en su criterio, el monto del avalúo no corresponda al principio de precio justo, según los precedentes para casos similares".

"Artículo 33.- Entrada en posesión.

Si transcurridos los dos meses estipulados en el artículo 31 de esta Ley el inmueble no ha sido desocupado, el Juez procederá a ordenar el desalojo; para ello, se auxiliará con la fuerza pública y pondrá a la administración en posesión del bien". (todos los resaltados y subrayados no son de los originales)

    Teniendo claro el marco normativo legal y reglamentario aplicable a la consulta, procede analizar el cuadro fáctico planteado en los siguientes términos.

II.- SITUACION PLANTEADA

    Con fundamento en la normativa antes transcrita en lo conducente, se tiene claro que efectivamente el Consejo Nacional de Concesiones, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades la misma Procuraduría General de la República, es un órgano que el legislador le ha otorgado un grado de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (con los alcances dados en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública); Consejo Nacional que cuenta, a su vez, con personalidad jurídica de carácter instrumental para, entre otras atribuciones, concertar los convenios y contratos necesarios para cumplir sus funciones (ver en este mismo sentido el dictamen de Procuraduría General No. C-230-99 de 10 de noviembre de 1999).

    A lo anterior debemos agregarle la condición legal y reglamentariamente prevista de que en materia de concesiones y si se trata del Poder Ejecutivo como administración concedente, sea, cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro de su ámbito de competencia (como es el presente caso por tratarse de la Concesión de Obra Pública con Servicio Público de la Carretera San José - Caldera", dicho Poder Ejecutivo deberá actuar, sin excepción de ninguna índole, a través del Consejo Nacional de Concesiones.

    Ahora, tratándose de expropiaciones de bienes inmuebles, también esta Procuraduría General ha advertido de manera clara y expresa que en virtud de la misma Ley No. 7762, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, específicamente por lo dispuesto en el artículo 18 inciso c), existe una remisión en esta materia al procedimiento establecido en la Ley No. 7495, Ley de Expropiaciones (ver en igual sentido el referido dictamen No. C-230-99 de 10 de noviembre de 1999).

    Y es por ello que en cumplimiento con la normativa contenida en la Ley de Expropiaciones No. 7495, y en lo señalado por nuestra propia jurisprudencia administrativa, la Procuraduría General de la República, actuando en estos casos como representante legal del Estado ante estrados judiciales y debidamente autorizada por acuerdo en ese sentido del Poder Ejecutivo, ha interpuesto sendas diligencias de expropiación ante los tribunales competentes, con el fin de expropiar los inmuebles necesarios para el proyecto de carretera San José - Caldera.

    Para cada caso de expropiación, siempre se ha contado con el respectivo acuerdo ejecutivo de expropiación emitido por el Poder Ejecutivo y, además, se ha acompañado del correspondiente expediente administrativo, elaborado y levantado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el cual ha sido a su vez remitido al órgano jurisdiccional competente que conocerá y resolverá en definitiva de dichas diligencias expropiatorias.

    Ahora, la duda surge en cuanto a la posible participación e intervención del Consejo Nacional de Concesiones, en una serie de gestiones administrativas que se calificarían de operativas, de mero trámite, o de ejecución o cumplimiento de las órdenes judiciales emanadas del juzgado que tiene conocimiento de las diligencias de expropiación, sea, una vez dadas a favor del Estado y de manera previa, la autorización de entrada en posesión y, eventualmente, la orden de desalojo en aquellos casos que así lo amerite, todas gestionadas por la Procuraduría General. Específicamente señala usted en su nota como gestiones administrativas de este tipo: el notificar el desalojo de los inmuebles, conceder el plazo pertinente a sus ocupantes para su desocupación, solicitar al Ministerio de Seguridad la colaboración del caso para ejecutar tales acciones, levantar actas de derribo en los inmuebles y entrega de materiales rescatables al MOPT.

    A lo anterior se le debe agregar la circunstancia de que en tales gestiones administrativas, dicho Consejo Nacional estará actuando en la forma prevista en la Ley No. 7762 y su respectivo Reglamento Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, sea, en nombre del Poder Ejecutivo como administración concedente, y existiendo además en este caso, el respectivo acto de adjudicación del concurso público celebrado para la Concesión de Obra Pública con Servicio Público de la Carretera San José - Caldera, acto administrativo que incluso adquirió firmeza el pasado 8 de junio de este año.

    Entendiendo el marco de referencia fáctico en el que nos encontramos, es criterio de esta Procuraduría General que tales gestiones administrativas arriba descritas se ubican y enmarcan dentro de los supuestos previstos en el numeral 50 del Reglamento Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (en relación con los artículos 16 inciso e) y 18 inciso c) de la Ley No. 7762), que impone como obligaciones de cumplimiento de la Administración concedente -Consejo Nacional de Concesiones en este caso por ser el Poder Ejecutivo-, y las cuales son derivadas del propio contrato de concesión, el atender en forma debida, completa y oportuna, los compromisos válidamente asumidos; así como prestar la adecuada colaboración al concesionario para que el mismo pueda ejecutar, sin obstáculos y en forma idónea, el objeto de la concesión. Por lo tanto, sí resulta procedente que el Consejo Nacional de Concesiones lleve a cabo dichas diligencias administrativas, con el fin de hacer frente con sus obligaciones de cumplimiento.

    Bajo esta tesitura, es que coincide esta Procuraduría General con lo advertido por usted en su gestión en el sentido de que ello deberá ser considerado así "...tomando en cuenta que en estas diligencias se debe actuar con suficiente rapidez para que el CNC, como suscriptor del contrato de concesión y responsable de su ejecución pueda garantizar al consorcio adjudicatario la liberación de los derechos de vía oportunamente, en este caso, en un plazo máximo de ocho meses a partir de la firmeza de la adjudicación, bajo la premisa de que a la responsabilidad asignada, debe existir el correlativo poder de acción y decisión para asegurar el cumplimiento del fin público encomendado" .

    Finalmente es dable reiterar que en todos los casos se deberá contar, previamente, con la debida autorización judicial de entrada en posesión a favor del Estado –gestionada por la Procuraduría General dentro de cada expediente-; y que incluso en aquellos casos en los que mediando dicha autorización judicial de entrada en posesión del inmueble expropiado, el terreno no ha sido desocupado debidamente dentro del plazo establecido por el señor juez en los términos previstos en los artículos 31 párrafo final y 33 de la Ley de Expropiaciones, lo procedente es que la Procuraduría General solicite o requiera al juez que conoce de las diligencias de expropiación, que ordene el desalojo en los términos del numeral 33 de la Ley Expropiaciones antes citado.

    La gestiones administrativas del Consejo Nacional de Concesiones –citadas y descritas anteriormente-, se ubican precisamente dentro de las labores que son posteriores a la orden de desalojo judicial, ya que se contaba con anterioridad con la debida autorización judicial de entrada en posesión (ambas gestionadas por la Procuraduría General en la forma mencionada líneas atrás); sea, que son actuaciones administrativas propias para la debida ejecución de la orden de desalojo, para lo cual el Consejo Nacional de Concesiones podrá contar, además, con el auxilio de la fuerza pública, poniéndose así a la administración en posesión del bien, en forma efectiva y material.

III.- CONCLUSIÓN

1.- El Consejo Nacional de Concesiones es un órgano que legalmente se le ha otorgado un grado de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el cual cuenta a su vez, con personalidad jurídica de carácter instrumental.

2.- En materia de concesiones, si se trata del Poder Ejecutivo como administración concedente, sea, cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de su competencia (como es el presente caso por ser la Concesión de Obra Pública con Servicio Público de la Carretera San José – Caldera), dicho Poder Ejecutivo deberá actuar, sin excepción de ninguna índole, a través del Consejo Nacional de Concesiones.

3.- Tratándose de expropiaciones de bienes inmuebles, en virtud de la Ley No. 7762, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (artículo 18 inciso c), se da una remisión en esta materia al procedimiento establecido en la Ley No. 7495, Ley de Expropiaciones.

4.- En cumplimiento con la normativa contenida en la Ley de Expropiaciones No. 7495, la Procuraduría General de la República, actuando como representante legal del Estado ante estrados judiciales y debidamente autorizada por acuerdo en ese sentido del Poder Ejecutivo, ha interpuesto sendas diligencias de expropiación ante los tribunales competentes, con el fin de expropiar los inmuebles necesarios para el proyecto de carretera San José - Caldera. Para cada caso de expropiación, siempre se ha contado con el respectivo acuerdo ejecutivo de expropiación emitido por el Poder Ejecutivo y, además, se ha acompañado del correspondiente expediente administrativo, elaborado y levantado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el cual ha sido a su vez remitido al órgano jurisdiccional competente que conocerá y resolverá en definitiva de dichas diligencias expropiatorias.

5.- Que la participación e intervención del Consejo Nacional de Concesiones en los casos que nos ocupan, se centran en una serie de gestiones administrativas que se calificarían de operativas, de mero trámite, o de ejecución o cumplimiento de las órdenes judiciales emanadas del juzgado que tiene conocimiento de las diligencias de expropiación, sea, una vez dadas a favor del Estado y de manera previa, la autorización de entrada en posesión y, eventualmente, la orden de desalojo en aquellos casos que así lo amerite, todas gestionadas por la Procuraduría General. Específicamente se refieren a notificar el desalojo de los inmuebles, conceder el plazo pertinente a sus ocupantes para su desocupación, solicitar al Ministerio de Seguridad la colaboración del caso para ejecutar tales acciones, levantar actas de derribo en los inmuebles y entrega de materiales rescatables al MOPT.

6.- En tales gestiones administrativas, dicho Consejo Nacional actúa en la forma prevista en la Ley No. 7762 y su respectivo Reglamento Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, sea, en nombre del Poder Ejecutivo como administración concedente, existiendo además en estos casos, el respectivo acto de adjudicación del concurso público, en la especie el celebrado para la Concesión de Obra Pública con Servicio Público de la Carretera San José - Caldera, acto administrativo que incluso adquirió firmeza el pasado 8 de junio de este año

7.- Es criterio de la Procuraduría General que tales gestiones administrativas arriba descritas, se ubican y enmarcan dentro de los supuestos previstos en el numeral 50 del Reglamento Decreto Ejecutivo No. 27098-MOPT, Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (en relación con los artículos 16 inciso e) y 18 inciso c) de la Ley No. 7762), por lo que resulta procedente que el Consejo Nacional de Concesiones lleve a cabo dichas diligencias administrativas calificadas de operativas y de mero trámite o ejecución, bajo las condiciones y requisitos antes citados, todo con el fin de hacer frente a sus obligaciones de cumplimiento.

8.- Se insiste que estas gestiones administrativas del Consejo Nacional de Concesiones, se enmarcan dentro de las labores que son posteriores a la orden de desalojo judicial, ya que se contaba con anterioridad con la debida autorización judicial de entrada en posesión (ambas gestionadas por la Procuraduría General en la forma mencionada líneas atrás), por lo que son actuaciones administrativas propias para la debida ejecución de la orden de desalojo, para lo cual el Consejo Nacional de Concesiones podrá contar, además, con el auxilio de la fuerza pública, poniéndose así a la administración en posesión del bien, en forma efectiva y material.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR FISCAL

GBG/gbg

CI: Archivo.-

ARCHIVADO: CONSULTAS/CONS-21/228-CONSEJO CONCESIONES - ATRIBUCIONES. CNC