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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 065
 
  Opinión Jurídica : 065 - J   del 07/06/2001   

O
O.J. -065-2001
07 de junio del 2001
 
 
 
Lic. Fernando J. Vargas Zeledón
Fiscal Auxiliar de Limón
Limón
 
 
 
Estimado señor:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su Oficio del 18 de abril, recibido el 3 de mayo en curso, mediante el cual nos consulta nuestro criterio sobre el Decreto número 28345-MINAE, publicado en La Gaceta del 14 de enero del 2000.


 


I.- OBJETO DE LA CONSULTA


    Expresa que el considerando 4 del Decreto 28345-MINAE, a partir del principio número 6 del Consejo de Manejo Forestal de que todo manejo forestal debe conservar la diversidad biológica y sus valores asociados, concluye que toda certificación de este tipo, conocida como ‘sello verde’ ha sido evaluada en cuanto al impacto ambiental.


    Con base en la parte considerativa, agrega, el artículo 1° del Decreto establece como excepción que aquellas solicitudes que cuenten con "la certificación de sello verde" podrán solicitar el aprovechamiento de refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, sin estudio de impacto ambiental de la SETENA. (Se aclara aquí que esta última es una apreciación personal que no está expresamente en el texto normativo).


    Indica que a su juicio el Decreto adolece de vicios de constitucionalidad e ilegalidad, por los daños irreparables que se pueden causar al "patrimonio forestal Estado", infringiendo la Constitución (artículo 50) y la Ley Forestal (arts. 1°, 6°, inciso b), 18, 33, 34 y 37).


    Añade que el Estado no puede dejar en manos ajenas la vigilancia de su patrimonio, las organizaciones certificadoras son entes privados, y es un error eximir de los estudios de impacto ambiental si se cuenta con el sello verde, la que se da a la empresa como tal; no a los aprovechamientos individuales que tenga, se revisa anualmente y muchas veces a posteriori.


    Justifica su inquietud en un caso del que ha tenido conocimiento la Fiscalía Adjunta de Limón, en el cual se aprobó un aprovechamiento a una firma en la Zona Protectora del Río Banano amparada al sello verde que establece el Decreto 28345-MINAE, sin estudio de impacto ambiental, lo que podría configurar el delito de usurpación de dominio público. Explotación que afirma haberse hecho en la Zona Protectora del Río, transportando maquinaria por su cauce, lo que demuestra lo nocivo que es dicho Decreto.


 


II,. IMPROCEDENCIA DE CONSULTA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL Y ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO


    En primer término ha de acotarse que de acuerdo con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 (arts. 1° y 2°), la Procuraduría General de la República es órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, cuyos dictámenes son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y sus pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa.


    Luego, son los órganos de la misma Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, los que pueden formular consultas a la Procuraduría, siempre que acompañen la opinión de su asesor legal; consulta que será imperativa para el Poder Central cuando se trate de reclamaciones que puedan ocasionar egresos considerables (art. 4°).


    Están excluidos del trámite de consulta los asuntos propios de los órganos administrativos que tienen una jurisdicción especial; hipótesis en que se encuentran los casos concretos pendientes de resolver ante las diversas instancias, pues por vía de dictamen vinculante sustituiríamos la voluntad de la Administración activa, lo que no procede.


    En lo que hace a las funciones jurisdiccionales y a los órganos auxiliares de la Administración de Justicia, como el Ministerio Público, rige el principio de separación e independencia de "Poderes", que plasma la Constitución en el artículo 9°, en relación –para el caso- con el 149 de su Ley Orgánica 7333, modificado por la Ley 7728 del 15 de diciembre de 1997, el 84 ibid., 62 y sigts. Del Código Procesal Penal y concordantes (vid. como antecedentes, el dictamen de la Procuraduría C-036-94 y la Opinión Jurídica O. J.-103-98).


    No es dable entonces a los Fiscales en el desempeño de sus cargos, de índole no administrativa, consultar a la Procuraduría situaciones jurídicas específicas en las que están llamados a pronunciarse con motivo de denuncias, ya sea para ejercer la acción penal, practicar diligencias útiles conducentes a determinar la existencia de hechos delictivos o de expedientes judiciales en trámite.


    Por tanto, tratándose de actos inherentes a la naturaleza del Ministerio Público e insustituibles por esta Institución a través de dictamen, se emite por esta vez una opinión jurídica no vinculante, a modo de apreciaciones generales en torno a lo consultado, con el afán de colaborar en el cumplimiento de sus deberes.


    Lo anterior, en razón de que ya la Procuraduría se pronunció sobre las principales cuestiones de su interés al contestar la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Fundación Cuencas de Limón contra el Decreto 28345,donde se aborda la misma problemática, de la que se extractan los principales puntos.


 


II.1) ACLARACIÓN PRELIMINAR


    Cabe anotar que la contestación de la Procuraduría parte de que se trata de fincas de propiedad privada, legítimamente adquiridas, que se ubican dentro de las Zonas Protectoras, Reservas Forestales o Refugios Nacionales de Vida Silvestre, áreas silvestres protegidas (cfr. art. 7 Ley de Informaciones Posesorias, reformado por la Ley Forestal, artículo 72 y jurisprudencia constitucional que lo informa), pues están prohibidos el aprovechamiento forestal de bosques del Patrimonio Natural o de sus recursos forestales para fines distintos a los que establece la Ley Forestal y la ocupación particular (arts. 1°, 18 y 58).


    A esas está referido el artículo 37, pfo 3°, de la Ley Orgánica del Ambiente, al cual se vincula el Decreto 28345, y al se desplazarían sus interrogantes en punto a ese patrimonio.


    También es importante distinguirse los conceptos de áreas protegidas y áreas de protección en los términos de los artículos 33 y 34 ibídem, lo que analizó la Procuraduría en el dictamen C-042-99.


   


    II.2) PRINCIPAL NORMATIVA DICTADA PARA EL SECTOR


    Para lo que puede ser de utilidad se destaca la principal normativa dictada para el sector en cuestión:


a) Declaratoria de dominio público de los terrenos comprendidos en las dos riberas del río Banano, diez kilómetros aguas arriba, en una extensión de quinientos metros a cada lado, protegiendo las fuentes que surtan o puedan surtir en el futuro la cañería de Limón (Ley de Tierras y Colonización, art. 7, inciso d, en relación con el inc. c) ibid. Antes, Ley de Terrenos Baldíos, N° 13 del 10 de enero de 1939, hoy derogada, art. 8°);


b) (Decreto Creación de la Comisión interinstitucional para la Protección de la Cuenca del Río Banano 19143-MIRENEM del 20 de julio de 1989. Gaceta 163 del 29 de agosto de 1989);


c) Declaratoria de la Zona Protectora Río Banano (Decreto 20043-MIRENEM del 25 de agosto de 1980 (Gaceta 219 del 19 de noviembre de 1990);


ch) Creación de la Comisión para el Manejo de las Cuencas de los Ríos Bananito, Banano y Estrella (Decreto N° 27997-MINAE del 18 de junio de 1999. Alcance 53 a La Gaceta N° 146 del 28 de julio de 1999).


d) Reglamento Operativo de la Comisión para el Manejo de las Cuencas de los Ríos Bananito, Banano y Estrella (Gaceta del 6 de enero del 2000, reformado el 2 de noviembre siguiente; Gaceta 219 del 15 de noviembre del 2000);


e) Establecimiento del área de recarga acuífera del Río Bananito (Decreto N° 28024-MINAE del 9 de julio de 1999. Gaceta del 10 de agosto de 1999);


f) Plan de Ordenamiento Ambiental (Decreto 29393. Alcance 34 a La Gaceta 92 del 15 de mayo del 2001).


    Incluye en el Capítulo III el EIA entre los Criterios de Seguimiento al Ordenamiento. El punto 3.22 alude a las medidas correctivas o de mitigación que han de someterse a la aprobación de la SETENA, antes de aprobar la ejecución del proyecto. En la sección K, Guía básica, manda respetar la normativa legal vigente, e hicimos ver que en la sección K la expresión "En caso de que se amerite evaluación ambiental" puede presentar vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad.


 


II.3) VIGENCIA TEMPORAL DEL DECRETO 28345


    Destacamos que la eficacia temporal del Decreto 28015 alcanza al Decreto 28345.


    Si el Decreto 28015 suspendió por ciento ochenta días, a partir del 10 de agosto de 1999 (fecha de su publicación) el trámite de las solicitudes de aprovechamiento de recursos forestales y silvestres en Refugios de Vida Silvestre, Reservas Forestales y Zonas Protectoras, período en que sólo se podían cursar las solicitudes con viabilidad ambiental de la SETENA, y el 28345-MINAE amplió la excepción para que "mientras duraba la vigencia" de aquel se tramitaran también las solicitudes con certificación ambiental del FSC, debe concluirse que el lapso de vigencia del Decreto que se combate era el de los expresados ciento ochenta días.


    Más aún, pese a que el segundo Decreto se firmó el 27 de octubre de 1999, su publicación, a partir de la que regía (art. 2°), no se hizo sino hasta el 14 de enero del 2001. Con lo cual nos hallamos ante la paradoja de que a la publicación del Decreto 28345 ya el 28015 había perdido vigor, por expiración o agotamiento del plazo, el que no restableció. Por ende, la reforma hecha carecía de sentido a ese momento, era ineficaz.


    El transcurso del plazo prefijado por la norma (límite temporal) ceso automáticamente, de pleno derecho, sin que fuera preciso una nueva disposición que lo extinguiera.


 


II.4) EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL EN APROVECHAMIENTOS FORESTALES DENTRO DE LAS ZONAS PROTECTORAS


    Con relación al párrafo 3° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente se restan dos aspectos. Por una parte queda claro de la disposición que la evaluación de impacto ambiental es un requisito indispensable que debe incorporar el Plan de Ordenamiento Ambiental (recién publicado) para la realización de actividades en propiedad privada en las áreas protegidas y supuestos que señala. Si el Plan lo omite, incurre en vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad.


    El problema central se circunscribe a definir si la norma exigía la evaluación ambiental para aprobar solicitudes de aprovechamientos en fincas particulares, dentro de las susodichas áreas, antes de la publicación del Plan de Ordenamiento Ambiental; extremo en que el artículo es omiso.


    La interpretación gramatical conduciría a una respuesta negativa. En contra está la interpretación teleológica, que atiende al  espíritu de la norma y a garantizar la mejor realización del fin público a que se dirige. Trascendiendo su literalidad, el artículo revela una clara voluntad del legislador, a manera de principio, de que las actividades y proyectos a ejecutar en fincas particulares dentro de las reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre estatal, por las consecuencias negativas que puedan ocasionar a la biodiversidad, se subordinen a una evaluación de impacto ambiental, "y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos". Es lo razonable y proporcional al fin que se busca.


    Esta interpretación se engarza con el criterio preventivo, in dubio pro natura y del interés público, que exige asegurar a las futuras generaciones la conservación de los ecosistemas y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos (artículo 11 de la Ley de Biodiversidad y jurisprudencia constitucional que lo informa). Y no reñiría con el respeto a los derechos del administrado solicitante, habida cuenta de que por disposición reglamentaria, ajustada al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, hay ya un deber genérico de presentar el Estudio de Impacto Ambiental en "terrenos de propiedad privada dentro de las áreas protegidas" (artículo 22, inciso a), del Reglamento de Procedimientos de la SETENA. Gaceta del 16 de enero de 1997).


    Regulaciones complementarias se hallan en el Decreto 27997-MINAE (Gaceta del 28 de julio de 1999), que crea la Comisión para el Manejo de las Cuencas de los Ríos Bananito, Banano y Estrella (art. 6°): "…toda actividad productiva en la zona debe considerar el impacto ambiental y las medidas de mitigación correspondientes, de previo a obtener la aprobación por parte de la Administración". Con anterioridad, el Decreto 20043 (art. 8°), que declaró la Zona Protectora Río Banano había ya impuesto el requisito de estudio de impacto ambiental para la construcción de hoteles, edificios, carreteras o trochas.


    Y la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, N° 7779 del 30 de abril de 1998 (Gaceta N° 97 del 21 de mayo de 1998) encomienda al Ministerio de Agricultura y Ganadería emitir criterio sobre los impactos ambientales en el recurso suelo en explotaciones forestales (art. 6, inciso g); ver concordancia con los arts. 6 y 67 de su Reglamento. Decreto 29375 del 8 de agosto del 2000).


    En resumen, los proyectos y actividades, comprensivas de los aprovechamientos forestales, en fincas privadas dentro de las áreas protegidas como Zonas Protectoras, deben presentar el Estudio de Impacto Ambiental, con fundamento en la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 37, si se acoge la interpretación amplia y de principio –extremo a resolver por la Sala Constitucional-, y/o en el Reglamento sobre Procedimientos de la SETENA (art. 22, inciso a), a más de las normas complementarias anotadas.


 


II.5) CERTIFICACIÓN FORESTAL INTERNACIONAL DEL FSC


    El Consejo de Manejo Forestal, conocido por su acrónimo inglés FSC (Forest Stewardship Council), es un organismo privado, que se creó a inicios de los noventas, con representantes de distintos países, como ente certificador internacional, a fin de satisfacer la necesidad de un sistema creíble para identificar productos forestales que provienen de bosques y plantaciones con buen manejo forestal, e incentivar ese mercado.


    Se autodefine como "una organización internacional sin fines de lucro, fundada en 1993, para apoyar el manejo ambientalmente apropiado, socialmente benéfico y económicamente viable de los bosques del mundo", lo que recoge el Decreto 28345, conformada por "miembros representantes de grupos sociales, ambientales, de comerciantes de la madera y forestales, organizaciones de pueblos indígenas, grupos comunitarios de forestales y organizaciones certificadoras de productos forestales en todo el mundo".


    El FSC acredita a las organizaciones certificadoras, de carácter privado, las que deben llenar una serie de requisitos y compromisos, a través de las que actúa en los diversos países. La certificación también es de naturaleza eminentemente privada, sin participación ni fiscalización estatal.


    Para el proceso de certificación, el FSC ha elaborado diez principios y criterios de manejo forestal, con un alcance propio y flexible. Configura un conjunto de estándares sociales, laborales, económicos, culturales y ambientales convenidos, a los que el propietario del bosque o plantación forestal debe ajustarse. Son: 1) la observación de las leyes y principios del FSC; 2) derechos y responsabilidades de tenencia y uso; 3) derechos de los pueblos indígenas; 4) relaciones comunales y derechos de los trabajadores; 5) beneficios del bosque; 6) impacto ambiental; 7) plan de manejo, 8) monitoreo y evaluación; 9) mantenimiento de los bosques con un alto valor de conservación; 10) plantaciones.


    En términos generales, la certificación puede ser de origen, en la que se certifica un producto original elaborado o cultivado con patrones ambientales, o del ciclo de vida del producto, denominada cadena de custodia, por medio de la cual se certifica todo el proceso, desde el origen del producto en el bosque hasta su uso final.


    En el país, FUNDECOR, por ejemplo, está acreditada ante el FSC, y ha incentivado la producción forestal sostenida, a través de un sistema de certificación tipo sombrilla, con varios propietarios, a los que asesora en la parte técnica de manejo e incluye dentro de las fincas certificadas.


    El FSC lo que certifica ante todo son procesos integrales, la acción del buen manejo general de la empresa, el buen desempeño forestal, sin descender necesariamente a lo específico, como sería revisar en detalle cada plan de manejo y su ejecución, lo que sería parte del manejo integral, salvo que caiga dentro de los aspectos puntuales que vienen a auditar, por muestreo, empresas certificadoras internacionales, en labores de control sobre las empresas acreditadas. El incumplimiento grave a los principios y criterios del FSC puede originar la cancelación de la acreditación, o denuncia de parte.


    La certificación forestal es una especie de la certificación ambiental. Promueve el mercado de productos forestales con manejo mejorado. Junto a la certificación internacional está el Sistema de Certificación Forestal, nacional, regulado en los artículos 6, inciso o), de la Ley Forestal; 2, 14 y 26 y sigts. de su Reglamento, así como por el Decreto 27388-MINAE, acerca de los Principios y criterios e indicadores para el manejo forestal y la certificación en Costa Rica.


    Empero, hasta donde se sabe, la certificación forestal nacional en los términos de esa legislación no ha operado, ni hay personas acreditadas como certificadoras, a falta de contactos para la colocación de productos.


 


II.6) VIOLACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO


    La tesis sostenida por la Procuraduría en este aspecto es que el presunto vicio por violación al artículo 50 constitucional, depende de la interpretación que se haga del Decreto 28345, artículo 4°.


 

II.6.1) PRESUPUESTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO


    El argumento de la inconstitucionalidad –e ilegalidad- es atendible si se acepta que el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente exige la evaluación de impacto ambiental en todo aprovechamiento forestal dentro de las Zonas Protectoras y que la excepción introducida por el artículo 4° del Decreto 28345 al trámite y aprobación de las solicitudes que estuvieran amparadas a una certificación ambiental internacional del FSC, por ese sólo hecho, quedaban exceptuadas de cumplir el trámite de la evaluación de impacto ambiental, pues sería evidente la sustracción de los controles obligatorios del Estado en la materia, para trasladarlos a un organismo privado.


    Y, por ahí, se tornaría irrito el requisito de aprobación previa por la SETENA a la evaluación de impacto ambiental, a efecto de anticipar, mitigar o corregir posibles daños significativos al ambiente con las actividades, y consecuente violación del artículo 50 constitucional. Las competencias públicas de la SETENA son exclusivas e indelegables.


    La certificación ambiental internacional no es equiparable, ni sustitutiva de la evaluación de impacto ambiental que ha de aprobar la SETENA. Ambos son instrumentos diferentes en su naturaleza, objetivos prioritarios y sujetos autenticadores o contralores, aunque se complementen si operan a cabalidad con su marco teórico. En ningún caso los principios y criterios de una organización privada, como el FSC, podría dejar insubsistente la legislación nacional. La certificación ambiental internacional constituye una nueva política de mercadeo de productos bajo ciertos estándares de calidad, más que un mecanismo dirigido a identificar, predecir y analizar de manera global todos los posibles daños significativos al medio, con miras a establecer las mejores formas de mitigación, corregirlos o repararlos, o improbar la actividad o proyecto, como haría el EIA que aprueban los órganos públicos.


    Prescindiendo del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, siempre sobre el presupuesto de que las solicitudes de aprovechamiento forestal con certificación internacional del FSC estaban exoneradas de la evaluación de impacto ambiental, el Decreto 28345, artículo 4°, sería inconstitucional porque el Reglamento de Procedimientos de la SETENA exige presentar el EsIA en terrenos de propiedad privada dentro de áreas protegidas, en el artículo 22, inciso a), que no ha sido reformado y es vinculante. Líneas atrás se anotaron otras normas concordantes.


    Ante una eventual incompatibidad entre una Ley y un Decreto, el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, en virtud del principio de jerarquía normativa del ordenamiento jurídico.


 


II.6.2) SUPUESTOS DE CONSTITUCIONALIDAD


    El mencionado Decreto no sería inconstitucional si se interpreta correctamente que a pesar de que las solicitudes de aprovechamiento forestal en Zonas Protectoras -para el caso, término que no debe confundirse con las áreas de protección del artículo 33 de la Ley Forestal; dictamen C-042-99- tuvieran una certificación ambiental internacional del FSC, debían cumplir el requisito de evaluación de impacto ambiental previo cuando una norma expresa lo requería, como aquí ocurre, o la SETENA a consecuencia del análisis del FEAP (Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar).


    En abono de esta tesis podría invocarse que entre los Principios y criterios para el manejo forestal, actualizados por el FSC a febrero del 2000, el número uno versa sobre la "Observación de las leyes y principios del FSC". Significa que "el manejo forestal deberá respetar todas las leyes nacionales, los tratados y acuerdos internacionales de los que el país es signatario, y deberá cumplir todos los Principios y Criterios del FSC". Sea que "el manejo forestal deberá respetar todas las leyes nacionales y locales, al igual que todos los requisitos administrativos"; entre estos, la evaluación de impacto ambiental cuando ha de presentarse.


    El Principio cinco, relativo a "Beneficios del bosque" impone el deber de promover el uso eficiente de los múltiples productos y servicios del bosque para asegurar la viabilidad económica y una gama amplia de beneficios ambientales y sociales. Especifica que "el manejo forestal deberá reconocer, mantener y, cuando sea necesario, incrementar el valor de los recursos y servicios del bosque, tales como cuencas hidrográficas…".


    El Principio seis, sobre "Impacto ambiental", que obliga en todo manejo forestal a "conservar la diversidad biológica y sus valores asociados, los recursos de agua, los suelos y los ecosistemas frágiles y únicos, además de los paisajísticos". Asimismo, se ha de "complementar una evaluación del impacto ambiental –de acuerdo a la escala y la intensidad del manejo forestal, así como a la peculiaridad de los recursos afectados- a incorporar adecuadamente en el sistema de manejo. Se deberá realizar una evaluación del impacto ambiental antes de iniciar operaciones que puedan afectar el lugar de trabajo".


    El Principio ocho, Monitoreo y control, manda evaluar, según la escala e intensidad del manejo forestal, "la condición del bosque, el rendimiento de los productos forestales, la cadena de custodia, la actividad de manejo y sus impactos sociales y ambientales".    


    De lo expuesto se deduce que, en el plano teórico, si la certificación internacional del FSC y el manejo forestal se llevan a cabo apropiadamente, no deberían desacatar el requisito de evaluación de impacto ambiental cuando la legislación interna lo prevé como obligatorio para la actividad de que se trate, ni el aprovechamiento debería causar impactos nocivos sustanciales a los recursos de aguas, cuencas hidrográficas o suelos; habría un control de la erosión y "disminución de los daños al bosque durante la cosecha, la construcción de caminos, todos los otros disturbios mecánicos, y par la protección de los recursos hidráulicos" (Ppio. 6.5).


    En este sentido el Consejo de Manejo Forestal reconoce que los "Principios y criterios del FSC deberán ser considerados conjuntamente con la legislación y regulaciones nacionales e internacionales. La intención del FSC es complementar, y no reemplazar, otras iniciativas que apoyan el manejo forestal responsable a nivel mundial." (Introducción a los Principios).


 


II.7) CRÍTICAS A LA CONVENIENCIA DEL PRECEPTO


    Aunque se considere acorde con la Constitución, contra la conveniencia del precepto impugnado, por la forma como se redactó, consideramos que cabrían algunas críticas, porque crea confusión entre dos instrumentos distintos, con posibilidad de incurrir en errónea interpretación y aplicación Administrativa y, por ende, de sustraer de los controles estatales actividades de posible afectación negativa al ambiente o la salud humana, al menos desde la óptica de la SETENA, pues no hay en nuestra legislación otras regulaciones pormenorizadas acerca de la Certificación Ambiental o Forestal del FSC, ajena a los órganos del Estado, incluida la Comisión Nacional de Certificación Forestal.


    Un problema adicional se presenta porque el FSC admite cierta flexibilidad en el cumplimiento de sus principios, a fin de lidiar con las circunstancias locales. "Ni el FSC, ni las organizaciones certificadoras acreditadas insisten en una conformación perfecta a todos los principios y criterios. Sin embargo, las faltas mayores a cualquier Principio individual usualmente descalificarán al candidato a la certificación, o causarán que se retire la certificación que se hubiere dado. Estas decisiones serán tomadas individualmente por los certificadores, considerando el grado en que cada criterio está satisfecho, la importancia y la consecuencia de sus faltas".


    Dada la flexibilidad de los criterios, la práctica del sistema de muestreo en los controles y la gran cantidad de legislación existente en el país, es probable que no se dé pleno ajuste a ésta.


    Por otra parte, es de notar que el Impacto Ambiental en este Principio 6 del FSC está inmerso en el manejo forestal (planificación y ejecución), y es hecho por técnicos forestales; mas no equivale a la aprobación de la SETENA, que implica una valoración interdisciplinaria e integral de la parte ambiental, edáfica, geológica, suelos, hidrológica, social, etc.


 


III.- CONCLUSIONES


    De todo cuanto precede, se arriba a las siguientes conclusiones:


    1. No procede la consulta a la Procuraduría por parte de los Fiscales del Ministerio Público sobre cuestiones jurídicas o casos concretos que están llamados a pronunciarse con motivo de denuncias, ya sea para ejercer la acción penal, practicar diligencias útiles conducentes a determinar la existencia de hechos delictivos o actuar en expedientes judiciales en trámite.
    2. En virtud de lo anterior, se emite por esta vez una opinión jurídica no vinculante, a modo de apreciaciones generales en torno a lo consultado, con el afán de colaborar en el cumplimiento de los deberes de esa Fiscalía. Lo anterior, en razón de que ya la Procuraduría se pronunció sobre las principales cuestiones de su interés al contestar la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Fundación Cuencas de Limón contra el Decreto 28345, donde se aborda la misma problemática, de la que se extractan los principales puntos.
    3. Ante todo, se anota que la contestación de la Procuraduría parte de que se trata de fincas de propiedad privada, legítimamente adquiridas, que se ubican dentro de las Zonas Protectoras, Reservas Nacionales y Refugios Nacionales de Vida Silvestre, áreas protegidas (artículo 7; Ley de Informaciones Posesorias, reformado por el 72 de la Ley Forestal, y jurisprudencia constitucional que lo informa), pues están prohibidos el aprovechamiento forestal de bosques del Patrimonio Natural del Estado o de sus de recursos forestales para fines distintos de los fijados por la Ley Forestal y la ocupación particular (arts. 1, 18 y 58).
    4. A esas fincas está referido el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, al cual se desplazarían sus interrogantes en punto al Patrimonio Natural del Estado.


    5. Debe distinguirse también los conceptos de áreas protegidas y áreas de protección, en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, lo que analizó la Procuraduría en el dictamen C-042-99.
    6. Al publicarse el Decreto 28345, ya había perdido vigor, por expiración del plazo, la suspensión del trámite de solicitudes de aprovechamiento forestal hecha por el Decreto 28015, al que amplió la excepción contenida en el mismo. Por tanto, la reforma carecía de sentido y eficacia.
    7. Los proyectos y actividades, comprensivas de los aprovechamientos forestales, en fincas privadas dentro de las áreas protegidas de mérito, como Zonas Protectoras, deben presentar estudios de impacto ambiental, bien con fundamento en la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 37, párrafo 3°, si la Sala acoge la interpretación amplia y de principio, y/o en el Reglamento sobre Procedimientos de la SETENA (art. 22,inciso a), en concordancia con el 17 de la misma ley y otras normas complementarias citadas).
    8. De aceptarse que el artículo 37, pfo. 3°, de la Ley Orgánica del Ambiente exige la evaluación de impacto ambiental en todo aprovechamiento forestal en fincas privadas dentro de las Zonas Protectoras y que la excepción introducida por el artículo 4° del Decreto 28345 al trámite y aprobación de las solicitudes que estuvieran amparadas a una certificación ambiental internacional del Consejo de Manejo Forestal (FSC), por ese sólo hecho quedaban exceptuadas de cumplir con el trámite de la evaluación de impacto ambiental, sería evidente la sustracción a controles obligatorios del Estado en la materia, para trasladarlos a un organismo privado. Y, por ahí, se tornaría inoperante el requisito de aprobación previa de la SETENA de la evaluación de impacto ambiental, a efecto de anticipar, mitigar o corregir posibles daños al ambiente con las actividades y la consecuente violación del artículo 50 constitucional.
    9. En presencia de una eventual incompatibilidad entre una Ley y un Decreto, el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, en virtud del principio de jerarquía normativa del ordenamiento jurídico.


    10. Prescindiendo del artículo 37, pfo. 3°, de la Ley Orgánica del Ambiente, siempre sobre el presupuesto de que las solicitudes de aprovechamiento forestal con certificación ambiental internacional del FSC están exoneradas de la evaluación de impacto ambiental, el Decreto, el Decreto 23845, artículo 4°, tendría visos de inconstitucionalidad porque –como se dijo- el Reglamento sobre Procedimientos de la SETENA exige presentar el EsIA en terrenos de propiedad particular dentro de las áreas protegidas, artículo 22, inciso a), que no ha sido reformado y es vinculante.
    11. El mencionado Decreto no sería inconstitucional si se interpreta correctamente que a pesar de que las solicitudes de aprovechamiento forestal estuvieran avaladas con una certificación ambiental internacional del FSC, los interesados debían cumplir el requisito de evaluación de impacto ambiental internacional previa cuando una norma expresa lo requería, como aquí sucede. En todo caso, por el modo en que se redactó la norma crea confusión entre dos instrumentos distintos.

10) Va sobreentendido que los aspectos de constitucionalidad o inconstitucionalidad deben ser resueltos por la Sala Constitucional.


 


De usted, atentamente,


 


Dr. José J. Barahona Vargas
Procurador Director
Area Agro-ambiental
 
 
c.c.: Dr. Alfonso E. Chaves Ramírez
Presidente a. i. Corte Suprema de Justicia
Ing. Edwin Cyrus Cyrus
Director Área de Conservación Amistad-Caribe
SINAC-MINAE. Limón