C.- 236-2001

San José, 28 de agosto del 2001

Licenciada

Kattia Sequeira Muñoz

Departamento de Cobros Administrativos

Ministerio de Seguridad Pública

S.O.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio n.° 1081- 2001, del 20 de febrero del año en curso, por medio del cual nos solicita determinar la posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el acto administrativo que le otorgó a la señora XXX, durante el período comprendido entre el 13 de julio de 1998 y esta fecha, el pago del plus salarial denominado riesgo policial.

    Para tal fin, nos remite el original del expediente administrativo levantado al efecto, cuyo número es el 221-2000.

I.- ANTECEDENTES:

    De conformidad con los documentos que constan en el expediente administrativo al cual se hizo referencia, partiremos de los siguientes hechos para la resolución de este asunto:

1.- Que mediante oficio AO-29-99RP, del 20 de diciembre de 1999, la Licda. Marianela Sequeira Valverde, y el Lic. Carlos Sancho Chanto, funcionarios de la Unidad de Análisis Ocupacional del Ministerio de Seguridad Pública, comunicaron a la MSc. Vera Guevara Umaña, Directora de Recursos Humanos de ese Ministerio, el resultado de un estudio realizado al puesto de varios servidores. En dicho estudio se arribó a la conclusión de que las tareas que realiza la señora XXX son de naturaleza administrativa. (Expediente administrativo, folios 2 al 9).

2.- Que mediante oficio n.° 0844-2000 DRH, del 27 de enero del 2000, la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública solicitó al Director de Asuntos Legales de ese Ministerio, aplicar "el proceso de lesividad" a la señora XXX pues "se determinó que no le corresponde el riesgo policial" (Expediente administrativo, folio 1°).

3.- Que mediante oficio n.° 4177-2000 del 10 de agosto del año 2000, la Licda. Patricia Hernández Mora, Encargada de Cobros Administrativos de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Seguridad Pública, solicita al Lic. Alejandro Redondo Soto, Jefe de Evaluación y Control de Recursos Humanos, certificar, de la señora XXX, la fecha exacta en que se le otorgó el riesgo policial, si todavía percibía ese rubro, las funciones que desempeñaba en ese momento, la dirección exacta de su domicilio, los eventuales cambios que hubiesen ocurrido en sus funciones mientras recibía el riesgo policial, su lugar actual de trabajo y el número de su cédula de identidad. Lo anterior con el fin de "iniciar el procedimiento para anular el acto administrativo, donde se otorga el derecho a disfrutar el plus salarial del riesgo policial". (Expediente administrativo, folios 10 y 11).

4.- Que mediante oficio n.° 3174-00 DRH-SEC, del 23 de agosto del año 2000, el señor David Solano González, Subjefe de Evaluación y Control de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, contestó la solicitud a que se hizo referencia en el punto anterior, indicando que a la señora XXX "le fue otorgado el Riesgo Policial desde el 13 de febrero de 1997, por realizar funciones policiales con un horario de 24 X 48 y destacada en la Sub Comisaría de Tibás". Agrega que mediante oficio n.° 698-98 DTPS del 13 de julio de 1998, suscrito por el señor Gilberth Muñoz Alemán, Jefe de Servicios Policiales, se informa que la señora XXX se presentó ese día (13 de julio de 1998), procedente de la Sub Comisaría de Tibás, a prestar sus servicios como cocinera. Finalmente, el oficio de cita indica que la señora XXX recibe aún el plus salarial por riesgo policial y que sigue destacada en la Sección de Servicios Policiales. (Expediente administrativo, folio 12).

5.- Que mediante resolución n.° 3625-2000 de las 9:25 horas del 25 de setiembre del 2000, suscrita por el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, Lic. Rogelio Ramos Martínez, se designó al encargado de Cobros Administrativos, del Departamento de Reclamos, de la Dirección de Asuntos Legales, del Ministerio de Seguridad Pública, como órgano director del procedimiento administrativo tendente a que se determine la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo en que se originó el pago del plus salarial del denominado riesgo policial a la señora XXX. (Expediente administrativo, folio 13).

6.- Que a las 9:25 horas del 18 de octubre del año 2000, el órgano director del procedimiento dictó el auto de apertura n.° 1479-2000- AL, citando a la señora XXX a la comparecencia oral y privada cuya realización se fijó para las 13:30 horas del 28 de noviembre del año 2000. (Expediente administrativo, folio 14).

7.- Que la resolución a la cual se refiere el punto anterior, fue notificada a la señora XXX el día 18 de octubre del año 2000. (Expediente administrativo, folios 15 al 18).

8.- Que la señora XXX se presentó a la comparecencia fijada para el 28 de noviembre del año 2000, e indicó que ella se encontraba destacada en la Primera Comisaría y que, al cerrarla, la trasladaron a la cocina de Servicios Policiales, siempre con "rol" de policía y disponible para cualquier eventualidad. Asimismo, manifestó que ella no solicitó el traslado de que fue objeto, y que aceptaría volver a su puesto de policía, siempre que no se le perjudicara con esa decisión. (Expediente Administrativo. Acta de celebración de comparecencia, folio 18).

9.- Que mediante resolución n.° 238-2001, de las 11:20 horas del 7 de febrero del año 2001, el órgano director del procedimiento recomendó al señor Ministro realizar las diligencias necesarias con el fin de que esta Procuraduría se pronuncie acerca de la posible existencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este caso. (Expediente administrativo, folios 20 y 21).

10.- Que mediante resolución n.° 538-2001, de las 11:20 horas del 8 de febrero del 2001, el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública decidió, "Enviar a la Procuraduría General de la República las presentes diligencias, a fin de que se dictamine, si existe o no, nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el otorgamiento del plus salarial del riesgo policial, en el período comprendido entre el 13 de julio de 1998 hasta la actualidad, a la señora XXX, portadora de la cédula de identidad No. XXX por cuanto en éste periodo sus funciones han sido las de cocinera, lo anterior con base en el artículo 173 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública". (Expediente Administrativo, folio 23 y 24).

II.- EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO:

    En diversas ocasiones el Ministerio de Seguridad Pública - por tener a su cargo el reconocimiento de compensaciones económicas derivadas de la exposición de sus servidores al denominado "riesgo policial"- ha acudido al procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular el acto mediante el cual se ha conferido el disfrute de ese beneficio a un servidor específico.

    Dentro del trámite de dicho procedimiento, se ha requerido el criterio de la Procuraduría General de la República, con la finalidad de que este Órgano dictamine si la nulidad que se pretende declarar es absoluta, evidente y manifiesta, como lo exige el propio artículo 173 de cita.

    En esta oportunidad, sin embargo, quisiéramos - después de referirnos a los requisitos para acceder al pago del riesgo policial- precisar los diversos supuestos que podrían justificar la supresión de ese sobresueldo y el procedimiento que debe seguirse en cada uno de ellos:

A.- Sobre los requisitos para adquirir el derecho al pago del sobresueldo por riesgo policial:

    Como lo hemos indicado en otras ocasiones (por ejemplo en nuestro dictamen C-225-98 del 3 de noviembre de 1998) el pago de una suma adicional sobre el salario, originado en la exposición de ciertos servidores al "riesgo policial" se contempló originalmente en la norma presupuestaria n.° 46 de la Ley n.° 7040 de 25 de abril de 1986, y consistía en el pago de mil colones a todos los servidores del Ministerio de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía, sin importar el tipo de labores que estuviesen obligados a ejecutar.

    Posteriormente, la norma n.° 20 de la Ley n.° 7272 de 18 de diciembre de 1991, dispuso incrementar el beneficio de referencia, pero únicamente a favor de los servidores de Seguridad Pública y Gobernación y Policía que estuviesen "en servicio activo", por lo que no se incluyeron dentro de ese incremento a "los funcionarios que realicen funciones administrativas". La norma n.° 20 de cita, fue reglamentada mediante el decreto n.° 21276 de 7 de mayo de 1992, el cual dispuso que el aumento aludido sería de dos mil ochocientos colones (artículo 1°), y que no tendrían derecho a él "... los funcionarios que realizan labores administrativas, aunque sus puestos pertenezcan a los programas de vigilancia" (artículo 2°).

    Luego, mediante la Ley n.° 7306 de 15 de julio de 1992, se acordó ampliar el beneficio salarial aludido a otros cuerpos de la fuerza pública, nuevamente con la indicación de que "No se incluirán los funcionarios de estos programas, que realicen labores administrativas" (norma de ejecución presupuestaria n.° 40). También, por medio de esa ley, se incrementó en tres mil doscientos colones el riego policial, "únicamente a aquellos funcionarios que se encuentren en el servicio activo" (norma de ejecución presupuestaria n.° 49).

    Por su parte, el artículo 1° de la ley "De Fortalecimiento de la Policía Civilista" n.° 8096 de 15 de marzo del año en curso, le adicionó al Título II de la Ley General de Policía, un Capítulo IV, a efecto de crear la Dirección de Apoyo Legal, reconociendo a los profesionales integrantes de dicha Dirección, el sobresueldo por riesgo policial "conforme a los parámetros vigentes para los ministerios de Gobernación y Policía, y de seguridad pública" (artículo 39 inciso e) de la Ley General de Policía).

    La misma ley n.° 8096 citada, adicionó al Capítulo IX de la Ley General de Policía - denominado "De los Incentivos Profesionales"- el artículo que actualmente lleva el número 85, y cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 85.- Riesgo policial:

Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido" (El subrayado es nuestro).

    De lo dicho en los párrafos precedentes, queda claro que el sobresueldo denominado "riesgo policial", se otorga solamente a los servidores que desarrollen funciones policiales que impliquen un riesgo para su integridad física, con las excepciones ya mencionadas, tanto de lo dispuesto en la norma n.° 46 de la Ley n.° 7040 de 25 de abril de 1986, como de los funcionarios a los que la ley expresamente les reconoce ese sobresueldo, por ejemplo, los servidores de la Dirección de Apoyo Legal a que hace referencia el texto actual del artículo 39 inciso e) de la Ley General de Policía, o bien, el Director del Servicio Nacional de Guardacostas, según el artículo 23 de la ley n.° 8000 del 5 de mayo del 2000.

    Tomando en cuenta lo anterior, puede ocurrir que la supresión del sobresueldo que nos ocupa se origine, al menos, en dos causas. La primera de ellas podría consistir en que al servidor al cual se le había reconocido válidamente el pago por "riesgo policial" en virtud de encontrarse desarrollando funciones policiales, deje de ejecutar ese tipo de labores, y por tanto, no esté en una situación de riesgo para su integridad física que justifique seguir recibiendo tal pago. La segunda de ellas podría estribar en el hecho de que ese sobresueldo haya sido otorgado, desde el inicio, como consecuencia de una indebida aplicación o errónea interpretación de las normas que lo rigen, o de una incorrecta apreciación de las circunstancias en que se encuentra la persona a favor de la cual se ordena girarlo.

    Seguidamente nos referiremos al procedimiento que se debe seguir para la supresión del sobresueldo en uno y otro supuesto.

B.- Sobre la supresión del sobresueldo por riesgo policial originado en el cambio de las funciones del puesto:

    A juicio de este Despacho, si a un servidor se le otorgó válidamente el sobresueldo por riesgo policial, pero luego, con motivo de un cambio en sus funciones, es necesario suprimir ese pago, el procedimiento aplicable para ello no podría ser el previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, tendente a la anulación, en sede administrativa, de un acto declarativo de derechos.

    Al respecto, debe tomarse en cuenta que en tal hipótesis, la suspensión del sobresueldo no podría fundarse en la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que acordó el pago correspondiente, pues ese acto, atendiendo las circunstancias en que se emitió, es válido.

    En general, es posible afirmar que el pago del sobresueldo por riesgo policial, se basa en la existencia de una "situación objetiva", como lo es, desarrollar funciones policiales que pongan en peligro la integridad física del servidor. Desde esa perspectiva, para suprimir dicho pago, basta con acreditar que la situación objetiva de referencia dejó de existir, sin que ello tenga relación alguna con la validez del acto original que acordó el pago de la compensación.

    Al igual que en el caso del riesgo policial, existen otro tipo de sobresueldos que se pagan atendiendo una situación objetiva específica en la prestación del servicio. Tal es el caso, por ejemplo, del zonaje, el cual consiste en una compensación adicional sobre el salario, que reciben la mayoría de los servidores públicos cuando deben prestar sus servicios permanentemente en un lugar distinto al de su domicilio legal, o cuando permanecen fuera de su circunscripción territorial por más de un mes, en forma continua. (Ver al respecto el "Reglamento para el Pago de Zonaje a los Servidores de la Administración Pública", emitido mediante decreto n.° 90 del 13 de diciembre de 1965).

    En el ejemplo citado del zonaje, la supresión del pago no requiere más trámite que la comprobación del cambio en la situación objetiva que originó su pago, de manera tal que si el servidor regresa a realizar sus labores al lugar donde se encuentra su domicilio legal, procede suprimir el pago de la compensación, sin que para ello sea necesario acudir al procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

    Una situación similar debe ocurrir con la supresión del sobresueldo por riesgo policial: en el momento en que se logre acreditar que quien recibe ese pago no realiza funciones policiales (y en consecuencia, no se encuentra en una situación objetiva de riesgo) lo procedente es suprimir el pago respectivo, sin necesidad de seguir el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago, pues ese acto no necesariamente tendría problemas de validez.

    Obsérvese que si en todos los casos de supresión del pago por riesgo policial existiese la obligación de seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de anular el acto original que acordó el reconocimiento del sobresueldo, podría incurrirse en el absurdo de perpetuar un pago derivado de una situación objetiva que ha dejado de existir. Lo anterior debido a que transcurridos cuatro años desde el momento en que se acordó el pago, el acto respectivo resultaría intangible para la Administración, según lo dispuesto en el propio artículo 173 de cita. Ello significa que al funcionario que recibió válidamente el sobresueldo por riesgo policial durante más de cuatro años, no podría suprimírsele dicho pago - aunque se compruebe que ya no está en una situación objetiva de riesgo- al haber transcurrido el plazo de caducidad ya mencionado.

    Por supuesto que en cada caso específico en que se presuma la ausencia de los requisitos exigidos para el pago del riesgo policial, deberá darse audiencia sobre el asunto al interesado antes de tomar la decisión de suprimir el pago, y esa decisión será impugnable tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

    También es claro que corroborar si el servidor realiza o no funciones policiales, es una obligación que atañe al patrono, por lo que si omite el cumplimiento de esa obligación, no estaría en posibilidad de cobrar pagos recibidos de buena fe por el servidor.

    Finalmente, cabe mencionar que este Despacho no desconoce la existencia de algunos fallos de la Sala Constitucional en los cuales se ha remitido al procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la supresión del sobresueldo que nos ocupa. Tal es el caso, por ejemplo, de la resolución n.° 997-98 de las 13:12 horas del 13 de febrero de 1998. No obstante, - como ya indicábamos- consideramos necesario distinguir los diversos supuestos que pueden dar origen a esa supresión, a efecto de emplear en cada uno de ellos el procedimiento que corresponda.

C.- Sobre la supresión del sobresueldo por riesgo policial derivado de la nulidad de su reconocimiento:

    Una situación distinta a la expuesta en el apartado anterior ocurre cuando la supresión del pago por riesgo policial se origina, ya no en el cambio de las funciones del servidor, sino en el hecho de que ese sobresueldo haya sido otorgado, desde el inicio, como consecuencia de una indebida aplicación o errónea interpretación de las normas que rigen ese sobresueldo, o de una incorrecta apreciación de las circunstancias en que se encuentra la persona a favor de la cual se ordena girarlo.

    En tal caso, sí podría ocurrir que el acto mediante el cual se otorgó el sobresueldo sea nulo, por lo que el procedimiento que se debe seguir para la supresión del pago es el previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre que se presuma la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Si no es así, la anulación del acto solo puede lograrse mediante el proceso de lesividad, regulado en los artículos 10 inciso 4) y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el 183 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública.

    Aun en este supuesto, si las circunstancias cambian de manera radical en relación con las tomadas en cuenta originalmente al acordar el pago del sobresueldo, la Administración estaría en posibilidad de seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior para suprimir ese pago. De lo contrario, se estaría siempre ante la posibilidad de perpetuar un pago por una situación objetiva que dejó de existir.

D.- Sobre el caso concreto de la señora XXX:

    En la situación específica que originó la gestión que nos ocupa, es claro que lo que se pretende es suprimir el pago del sobresueldo por riesgo policial, con fundamento en el cambio que experimentaron las funciones de la señora XXX, las cuales, originalmente, eran de índole policial - por lo que llevaban consigo la existencia de un riesgo para su integridad física- pero que luego dejaron de serlo.

    Ante ello, lo que procede, de conformidad con lo expuesto en el punto "B" anterior, es dar audiencia a la interesada acerca de los motivos en que se basa la intención de eliminar de su salario dicho sobresueldo, y luego, proceder conforme corresponda.

    Obviamente - insistimos- no se trata de declarar la nulidad de acto administrativo alguno, sino de ajustar el salario de cada persona, a las circunstancias reales en que se produce la prestación del servicio.

    La decisión que adopte el Ministerio de Seguridad respecto a la supresión del sobresueldo por riesgo policial, debe respetar los derechos adquiridos de buena fe por parte de la señora XXX, así como asegurarle a esta última la posibilidad de hacer uso de los recursos que correspondan contra ese acto.

III.- CONCLUSIÓN:

    De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El pago del sobresueldo por riesgo policial supone la existencia de una situación objetiva de riesgo, como lo es, desarrollar funciones policiales que pongan en peligro la integridad física del servidor.

2.- La supresión del pago de dicho sobresueldo puede originarse al menos en dos causas. La primera de ellas podría consistir en que al servidor al cual se le había reconocido válidamente dicho pago por encontrarse desarrollando funciones policiales, deje de ejecutar ese tipo de labores, y por tanto, no esté en una situación de riesgo para su integridad física que justifique seguir recibiendo tal pago. La segunda podría consistir en el hecho de que ese sobresueldo haya sido otorgado, desde el inicio, como consecuencia de una indebida aplicación o errónea interpretación de las normas que lo rigen, o de una incorrecta apreciación de las circunstancias en que se encontraba la persona a favor de la cual se ordena girarlo.

3.- En el primero de los supuestos dichos, para suprimir el sobresueldo, no es necesario acudir al procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino que basta con acreditar que la situación objetiva de riesgo dejó de existir, lo cual no tiene relación alguna con la validez del acto original que acordó el pago respectivo.

4.- En el segundo de los supuestos mencionados, sí podría ocurrir que el acto mediante el cual se otorgó el sobresueldo sea nulo, por lo que el procedimiento que se debe seguir para la supresión del pago es el previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre que se presuma la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues de no ser así, debe acudirse al proceso de lesividad.

5.- El caso de la señora XXX se ajusta al primero de los supuestos mencionados, por lo que el gestionante deberá comprobar si la situación objetiva de riesgo dejó de existir. De ser así, lo procedente es suprimir el pago del sobresueldo, previa audiencia a la interesada, y respetando sus derechos adquiridos de buena fe.

Cordialmente;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

Adjunto: Expediente Administrativo.