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Texto Opinión Jurídica 139
 
  Opinión Jurídica : 139 - J   del 27/09/2001   

27 de setiembre del 2001

OJ-139-2001


27 de setiembre del 2001


 


Diputado


Carlos Villalobos Arias


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor Diputado:


Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio No. CVA 199-2001 del 20 de agosto del 2001, por el que solicita nuestro criterio respecto del proyecto de "Ley pro titulación de la zona fronteriza", expediente No. 14.134.


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un Diputado a la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un "proyecto de ley", nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982). En lo que hace a las consultas que –como en su caso- nos formula un Diputado (que no conforma, obviamente, la Administración Pública), la respuesta que se da al consultante deviene en una "opinión jurídica", que no vincula al Diputado, y que se da como colaboración institucional para orientar su delicada función de promulgar las leyes.


 


I.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO

Mediante el proyecto en consulta se pretende la desafectación de mil novecientos cincuenta metros de los actuales dos kilómetros inalienables que conforman una franja de dominio público a lo largo de las líneas fronterizas con Nicaragua y Panamá (artículo 7º, inciso f), de la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961).


El objetivo es que los "poseedores" de terrenos ubicados dentro de la zona a liberar "puedan inscribir en el Registro Nacional sus respectivos derechos en el tanto cumplan con los requisitos, términos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley de Informaciones Posesorias, No. 139 del 14 de julio de 1941 y sus reformas".


Sin embargo, lo que no toma en cuenta esta iniciativa de ley es que dentro de la demarcatoria de ambas fajas fronterizas se encuentran ubicadas actualmente varias áreas protegidas integrantes del Patrimonio Natural del Estado.


En efecto, según Oficio No. OFAU-O-078-2001 del 27 de agosto del 2001, suscrito por el señor Arnoldo Luna Sancho, Coordinador de la Oficina de Atención al Usuario del Ministerio del Ambiente y Energía, cuya copia adjunto, el denominado Refugio Nacional de Fauna Silvestre Corredor Fronterizo Norte ocupa la totalidad de la franja inalienable de dos kilómetros contigua a Nicaragua.


 


Concomitantemente, existen otras áreas protegidas que se localizan de modo parcial en ese sector, como la Reserva Forestal Cerro el Jardín (Decreto No. 22990-MIRENM del 16 de marzo de 1994), la Reserva Forestal La Cureña (Decreto No. 23074-MIRENEM de 7 de abril de 1994), el Humedal Palustrino Laguna Maquenque (Decreto No. 22964-MIRENEM del 9 de marzo de 1994) y el Humedal Palustrino de Tamborcito (Decreto No. 22965-MIRENEM del 9 de marzo de 1994).


A su vez, la franja fronteriza sur con Panamá cobija en su delimitación a parte de tres áreas protegidas: el Parque Internacional La Amistad (Decreto No. 13324-A del 22 de febrero de 1982, modificado por los Decretos Nos. 16848-MAG del 20 de febrero de 1986 y el Decreto No. 21199-MIRENEM del 23 de abril de 1992), el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo (Decreto No. 16614-MAG del 29 de octubre de 1985) y la Zona Protectora Las Tablas (Ley No. 6638 del 9 de setiembre de 1981).


Como se sabe, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, para la creación de áreas silvestres protegidas, deben cumplirse una serie de requisitos, entre los que se encuentran estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos que las justifiquen. Tales requerimientos deben observarse, con mayor razón, cuando se trate de disminuir o eliminar totalmente mediante desafectación áreas protegidas, tal y como persigue el proyecto de ley de comentario.


En otras palabras, no basta con emitir una ley que desafecte parte del Patrimonio Natural del Estado, sino que la misma debe ser antecedida de estudios técnicos que la justifiquen (artículo 38 de la Ley No. 7554). Sobre el particular, ya la Sala Constitucional se pronunció mediante el Voto No. 7294-98 de 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998 que a continuación transcribimos de modo extenso por la relevancia del tema:


De la literalidad de la norma transcrita se colige que se trata de una modificación a la delimitación establecida en el Decreto No. 17023-MAG del día 6 de mayo de 1996, cuyo artículo 1o. crea la "Zona Protectora Tivives" y señala sus límites y área. (...) Así, pues, el análisis de constitucionalidad de la norma cuestionada debe hacerse tomado como base el hecho de que es una reforma al decreto citado, no una norma enteramente nueva. De igual modo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las manifestaciones de los accionantes, los medios probatorios por ellos aportados y el respectivo expediente legislativo, el cambio de linderos aprobado no implica un aumento de la cabida de la zona, sino una reducción del área sometida a protección. Precisamente, la discusión se centra en el hecho de sí esa reducción de cabida, es decir, esa desprotección de parte de la zona que antes estaba protegida, es inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política.


... queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses -públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. Podría ser que, por diversas circunstancias, un determinado sitio haya perdido, al menos en parte, el interés ambiental que, en su momento, provocó, lo que, hechos los estudios del caso, justificaría su modificación o reducción, todo en aplicación del principio de razonabilidad constitucional. Del mismo modo, la delimitación inicial de una zona protectora -o de otra índole- podría, a la larga, resultar insuficiente y, en razón de esto, motivar la aprobación de una reforma para ampliar la cabida. Estos aspectos son los que, a juicio de esta Sala, han de examinarse en el caso concreto del artículo 71 de la Ley No. 7575.


IV.- La Asamblea Legislativa ha dictado un conjunto de disposiciones tendentes a conservación del ambiente. En particular merece resaltarse el establecimiento de una serie de figuras reconocidas actualmente bajo la denominación común de "áreas silvestres protegidas"; sobre este punto debe hacerse referencia al artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995:


"Artículo 32. - Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:


a) Reservas forestales.


b) Zonas protectoras.


c) Parques nacionales.


d) Reservas Biológicas.


e) Refugios nacionales de vida silvestre.


f) Humedales.


g) Monumentos naturales.


Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley. Las municipalidades deben colaborar en la prevención de estas áreas.


El mismo cuerpo normativo citado indica competencias y procedimientos tendentes a la creación y reducción de la superficie de las áreas silvestres protegidas:


"Artículo 36. - Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear nuevas áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:


a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.


b) Definición de objetivos y ubicación del área.


c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.


d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.


e) Confección de planos.


f) Emisión de la ley o el decreto respectivo."


"Artículo 38. - Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida."


Ambas normas establecen el cumplimiento de requisitos obligatorios tanto para la creación como para la reducción de las áreas silvestres protegidas, dentro de las cuales se comprenden las denominadas "zonas protectoras". Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículos 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política. (...)


De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.


V.- Debe rescatarse además, como se señaló líneas arriba, que para otorgar vigencia y cumplir con el numeral 50 de la Constitución Política no basta que las autoridades públicas dicten medidas protectoras del ambiente. También es indispensable que en ejercicio de sus cargos esos mismos funcionarios no emitan actos contradictorios con el citado postulado constitucional, tal y como sucede con referencia a la norma cuya constitucionalidad se examina, la cual, aprobada mediante un procedimiento en que se omite un requisito sustancial, exigido por una ley vigente, establece la reducción de una superficie declarada como zona protectora. Por tanto, la disposición legal cuestionada, artículo 71 de la Ley No. 771 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996, también es contraria al artículo 50 de la Constitución Política.


VII.- En consecuencia, lo que procedente es acoger la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el artículo 71 de la Ley No. 7575, Ley Forestal, del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis. De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de la vigencia de la norma ahora declarada inconstitucional. Se entiende que queda vigente el Decreto No. 17023-MAG, que crea y delimita la Zona Protectora Tivives.

El proyecto de ley en consulta, al permitir la titulación de terrenos que desde hace mucho tiempo tienen una impronta demanial e integran, de fecha más reciente, el Patrimonio Natural del Estado, de manera palpable está eliminando en unos casos y reduciendo en otros, los límites de diversas áreas protegidas, y, al no contarse con estudios técnicos que sustenten tal acción, esta propuesta legislativa deviene en inconstitucional por atentar contra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del artículo 50 de nuestra Carta Política.


Además de lo anterior, nuestra franja fronteriza sur alberga parte de varias reservas indígenas. Conforme al Oficio CDET-043-2001 de 24 de agosto de este año, que también le acompaño, dicha zona limítrofe coincide en parte con la demarcatoria establecida para las reservas indígenas Bribrí de Talamanca (creada por Decreto Ejecutivo No. 5904 de 11 de marzo de 1976, reconocida por la Ley Indígena No. 6172 de 29 de noviembre de 1977 y cuyos límites actuales están definidos en el Decreto No. 13572-G del 30 de abril de 1982), Guaymí de Conteburica (declarada por Ley Indígena No. 6172), Guaymí Altos de San Antonio (regulada por Decreto No. 29451) y Abrojo Monrezuma (Decreto No. 8514-G y cuya delimitación actual está definida por Decreto No. 12115-G de 9 de diciembre de 1980).


Como se sabe, nuestro país ha suscrito diversos tratados internacionales para protección de las poblaciones indígenas, de entre los cuales, por su importancia, destaca el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo. En este Convenio encontramos abundantes normas que persiguen tutelar los territorios sobre los cuales se asientan poblaciones indígenas con el fin de resguardar su propia existencia, identidad y tradiciones de amenazas ajenas a su cultura. A manera de ejemplo, cito las siguientes:


"Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados." (Artículo 4º).


"1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. (...)


3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.


4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan." (Artículo 7º).


"1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.


2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera." (Artículo 13).


"1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.


2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.


3. Deberán instituirse procedimientos adecuados ene l marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados." (Artículo 14).


"(....) 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. " (Artículo17).


"La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones." (Artículo 18).

En consecuencia, si una ley viene a permitir la titulación de tierras a privados dentro de la actual demarcatoria de reservas indígenas, y con ello una disminución en su territorio, estaríamos ante un incumplimiento grave de los compromisos internacionales que ha asumido nuestro país en esta materia, y por ende, ante una inconstitucionalidad de la normativa por violación al artículo 7º, párrafo primero, de la Constitución Política (artículo 73, inciso d), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135 del 11 de octubre de 1989).


Igualmente, por el contenido de las normas del Convenio transcritas, si se tramita este proyecto de ley sin la participación del sector indígena y sin que existan estudios que justifiquen la desafectación del régimen de dominio comunitario que caracteriza a esta propiedad para permitir uno de propiedad privada común, nos hallaríamos de la misma forma ante una ley inconstitucional.


Valga añadir que, asimismo, existen instrumentos de orden internacional suscritos por nuestro país que persiguen, entre otros cosas, la tutela de los recursos naturales en las zonas fronterizas, por lo que también en estos casos nos hallaríamos en presencia de una eventual inconstitucionalidad en los mismos términos recién explicados. Veamos algunos ejemplos:


El Convenio Regional para el manejo y conservación de los ecosistemas naturales forestales y el desarrollo de plantaciones forestales, Ley No. 7572 de 1° de febrero de 1996, señala en su artículo 4° , inciso f), que los Estados Contratantes deberán "establecer mecanismos para evitar el tráfico ilegal de especies de la flora y fauna, maderas y otros productos. Particular énfasis se deberá dedicar al control del comercio ilegal en las regiones fronterizas de los países". Es de suponer que si se entregan a particulares terrenos cercanos a nuestras líneas limítrofes, la posibilidad de tráfico ilegal de especies irá en aumento, sin mencionar otros igualmente peligrosos como el de drogas o el de armas.


Por su lado, el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Areas Silvestres prioritarias en América Central resalta en varios de sus artículos la trascendencia de las franjas fronterizas en la protección de los recursos naturales:


"Artículo 3. - La conservación de la biodiversidad en hábitats o aguas fronterizas, requiere de la voluntad de todos, y de la cooperación externa, regional y global, en adición a los esfuerzos que las naciones desarrollen, por lo que se invita a la comunidad internacional a participar, técnica y financieramente, en nuestro esfuerzo."


"Artículo 10. - Cada Estado miembro de este marco regional, se compromete de acuerdo a sus capacidades, programas nacionales y prioridades, a tomar todas las medidas posibles para asegurar la conservación de la biodiversidad, y su uso sostenible, así como del desarrollo de sus componentes dentro de su jurisdicción nacional, y a cooperar en la medida de sus posibilidades en las acciones fronterizas y regionales."


"Artículo 18. - Se desarrollarán y fortalecerán, dentro de este Convenio, como prioridad, las áreas protegidas fronterizas en las regiones terrestres y costeras siguientes, conocidas como:

- Reserva de la Biosfera Maya


- Reserva de la Biosfera Fraternidad o Trifinio


- Golfo de Honduras


- Golfo de Fonseca


- Reserva Río Coco o Solidaridad


- Cayos Miskitos


- Reserva Internacional de Areas Protegidas para la Paz SIAPAZ

- Reserva Bahía Salinas

- Reserva de la Biosfera La Amistad

- Reserva del Sixaola

- Reserva del Darién"

En este último extremo, recordamos nuevamente la iniciativa nacional de declarar Refugio Nacional de Vida Silvestre "el corredor fronterizo conformado por los terrenos comprendidos en una zona de 2000 metros a lo largo de la frontera con Nicaragua desde Punta Castilla en el Mar Caribe hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico" (Decreto No. 22962-MIRENEM de 15 de febrero de 1994). En el Considerando 4° del Decreto de creación se preceptúa claramente:


"4° . - Que de conformidad con el acuerdo sobre Areas Fronterizas suscritos por los Gobiernos de las Repúblicas de Costa Rica y Nicaragua en Puntarenas a los quince días del mes de diciembre de 1990, se declara el Sistema Internacional de Areas Protegidas para la Paz (SI-A-PAZ) como el proyecto de conservación de más alta prioridad en ambos países."

En el considerando sétimo del citado Acuerdo sobre Areas Protegidas Fronterizas se señala que "en el SI-A-PAZ se protegerá en forma absoluta las muestra más grande de bosque húmedo tropical que se encuentra en la Vertiente Caribe de Centro América". Definitivamente la protección absoluta de estas zonas de propiedad estatal y la permisión de titular a particulares en ellas son irreconciliables.


Sobre la importancia que tienen los tratados y convenios internacionales, aún los no ratificados, en la protección del ambiente ha dicho la Sala Constitucional:


"No puede dejar de hacerse referencia a la reunión convocada en julio de 1992 en Brasil, denominada Cumbre de la Tierra, en la cual se proclamó y reconoció la naturaleza integral e independiente del planeta. Dicha declaración significa la aceptación de ciertos principios que informan la transición de los actuales estilos de desarrollo a la sustentabilidad. Los Estados signatarios, entre los que figura Costa Rica, se comprometieron, dentro de la preservación del desarrollo sostenible, a la protección sobre todo del ser humano. (...) Establecieron el deber de los Estados de cooperar en la conservación, protección y restauración del ambiente y sus responsabilidades comunes en ese sentido; (...)


Nuestro país ha suscrito gran cantidad de convenciones en las que se busca la protección de los recursos naturales y que deben utilizarse para integrar a la legislación interna y dilucidar, incluso jurisdiccionalmente, los problemas relacionados con la protección ambiental, ya que los instrumentos internacionales, aún los no ratificados, permiten soluciones regionales o mundiales a tales problemas." (Voto No. 3705-93 de 15 horas de 30 de julio de 1993).

De todas maneras, y aún si existiese duda acerca de si se producirán las alteraciones ambientales aquí analizadas al autorizarse la titulación en áreas silvestres protegidas, es claro que el Estado debe abstenerse de aprobar este tipo de leyes en aplicación del llamado principio precautorio, contenido en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (en el mismo sentido, el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998):


"Principio 15


Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente."

En otras palabras, ante la seria amenaza que representa para los diferentes ecosistemas permitir la inscripción en el Registro Público de terrenos a nombre de particulares dentro de áreas protegidas, el principio precautorio ordena la eliminación de tal posibilidad o su sustitución por una regla no perjudicial para los recursos naturales. De no hacerse así, se vulnera este principio, que es derivación directa del "in dubio pro naturaleza", pilar básico del Derecho Ambiental.


Nos interesa resaltar que esta amenaza no es antojadiza, sino que se encuentra respaldada en nuestra misma realidad. No es casual que los únicos "parches" de bosque virgen que aún se mantienen en Costa Rica se localicen en las áreas protegidas estatales, y que el resto del país, sometido a propiedad particular, denote una degradación severa en sus recursos naturales. Así, pues, permitir la titulación de aquellas áreas, reiteramos, es repetir en ellas el patrón negativo de deterioro ambiental del resto del territorio.


Con base en todos los razonamientos expuestos, consideramos que la propuesta de ley consultada debe desestimarse por contravenir principios y derechos consagrados en nuestra Constitución Política y tratados internacionales.


 


II.- OTRAS CONSIDERACIONES


No es la primera vez que una iniciativa de ley tiene como objetivo la desafectación de nuestras zonas limítrofes para efecto de que terceros privados puedan titular tierras en esas áreas. Ya, por ejemplo, la Ley sobre Titulación de terrenos en Reservas Nacionales, No. 7599 de 29 de abril de 1996, incluía un artículo 8º, posteriormente declarado inconstitucional (Voto No. 2988-99 de 11 horas 57 minutos del 23 de abril de 1999) que permitía, entre otros tipos de terrenos estatales, la inscripción en tales franjas.


Mediante Oficio PGR-245 de 20 de setiembre de 1995, la Procuraduría General de la República hizo ver a los señores Diputados que integraban la Asamblea Legislativa de entonces sobre las inconveniencias de esta iniciativa legal cuando aún se encontraba siendo tramitada como proyecto. En dicho documento se destacaron diferentes razones, aparte de las estrictamente ambientales que aquí ya hemos desarrollado, para manifestar nuestra inconformidad con que se abriese la posibilidad legal de titular en nuestras franjas fronterizas, de las cuales rescatamos las siguientes para citarlas a continuación al guardar hoy la misma vigencia que en ese momento:


"La iniciativa en mención también busca desafectar un área de mil ochocientos metros a lo largo de nuestras fronteras para que sean inscritas por particulares (sin excepción de nacionales o extranjeros) en los términos que el mismo proyecto establece (artículo 8, párrafo 2º).


Como resultado de este tipo de políticas legislativas, nuestro país ha visto cómo sus principales áreas demaniales han ido cediendo bajo el motivo del derecho de los hombres a la propiedad, cercenándose aquellas zonas de interés primario para todos los habitantes. Tal es el caso de la zona marítimo terrestre que comprendía una milla marítima (1672 mts.) y por leyes Nos. 19 de 12 de noviembre de 1942 y 201 de 26 de enero de 1943 se redujo a doscientos metros.


Ya es bien conocida la historia de las reformas legislativas para dotar de tierras a costarricenses de escasos recursos, que al final las terminan vendiendo a inversionistas extranjeros, eludiéndose con ello el propósito buscado, desencadenando un verdadero trasiego de tierras ajeno a los más elementales intereses comunitarios y productivos, y todo en detrimento del patrimonio nacional. La experiencia en la zona contigua a nuestros litorales e hoy lamentable.


Los costarricenses debemos reflexionar sobre el patrimonio natural relevante constituido por las áreas protegidas y las zonas fronterizas del país. Factores de índole estratégica (defensa nacional), belleza escénica y potencial turístico, hacen que la tutela de aquellas deba ocupar un lugar prioritario dentro de las políticas gubernamentales. (...)


La demanialidad de las zonas limítrofes ha obedecido históricamente a razones fundamentales de la soberanía del Estado Costarricense, por la importancia de reservarlas como zonas estratégicas para la seguridad de la Nación y de amortiguamiento de reservas indígenas y área protegidas localizadas dentro de ellas.


De conformidad con el artículo 7º, inciso f), de la Ley de Tierras y Colonización las franjas fronterizas, en un ancho de dos kilómetros, se encuentran protegidas bajo un régimen de dominio público en el que nadie puede alegar válidamente sobre ellas derecho de posesión útil para adquirir por vía de titulación.


Este régimen es tutelado desde el siglo anterior (Código Fiscal, No. 8 de 31 de octubre de 1885, artículo 510, reformado por Leyes Nos. 11 de 22 de octubre de 1926 y 149 de 16 de agosto de 1929, incisos 4 y 5, cinco kilómetros de ancho a lo largo de la frontera con Panamá y ocho con Nicaragua) y la Ley de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939, artículo 10 (dos kilómetros para ambas líneas fronterizas). (...)


Ahora bien, la declaratoria de inalienabilidad no perjudica el acceso de particulares al recurso tierra, ya que el Instituto de Desarrollo Agrario, como ente administrador, está facultado para otorgar concesiones en la franja limítrofe del sur; y en la del norte, como ente rector de la política agraria nacional vía artículo 39 de la Ley Forestal, No. 7174.


A lo anterior, debemos agregar que la Asamblea Nacional de Nicaragua aprobó el 10 de mayo de este año, la Ley No. 197, "Ley que regula el régimen de propiedad inmueble en las franjas fronterizas terrestres del territorio nacional", que miden 15 kilómetros a partir de las líneas fronterizas y entre sus disposiciones se estatuye la prohibición de que extranjeros sean propietarios en dichas áreas; excepción que deja en clara desventaja a nuestro país.


El hecho de que en el proyecto no se hiciera esa misma prohibición al amparo del artículo 19 Constitucional –que por lo indicado en el párrafo 4º de la primera página de este memorial, no resuelve tampoco de manera adecuada el problema- tendrá como resultado que además de los terrenos que inscriban los extranjeros que en este momento los ocupen, ingresos masivos de nicaragüenses y panameños que buscarán también adquirirlos.


De ahí que sea inconveniente para los intereses nacionales reducir las zonas fronterizas en un 90% de su extensión actual. Los 200 metros que se dejan en el proyecto como inalienables si bien es cierto guardan relación con la medida de la zona marítimo terrestre (200 metros a partir de la línea de pleamar ordinaria), las finalidades que ambas zonas cumplen difieren, sobre todo si tomamos en cuenta que después de la zona marítimo terrestre el territorio nacional se extiende sobre las aguas territoriales (12 millas) y sobre las aguas de la zona económica exclusiva (200 millas), con ausencia de poblaciones humanas generadoras de conflictos; mientras que en el caso de las franjas fronterizas, después de los 200 metros propuestos lo que tenemos es otro Estado, donde los problemas que se presentan por la facilidad de tránsito terrestre son más reiterados y con mayores implicaciones en la economía, la seguridad nacional y las relaciones exteriores, por citar algunos aspectos.


Con la agravante de tener que indemnizar a los propietarios de los terrenos que actualmente son franjas fronterizas en caso de estado de emergencia o conmoción interior (artículo 45 Constitucional, párrafo primero).


Hace más de diez años se presentó un proyecto de ley (No. 8973) que igualmente buscaba reducir a doscientos metros las zonas fronterizas. En esa oportunidad, la Procuraduría General de la República expresó:


"Tal pretensión... lejos de favorecer a los intereses nacionales, vendría a producirle ulteriores graves consecuencias al país y lo único que se lograría sería la ventaja para unos pocos costarricenses que ocupan terrenos en esas zonas y un gran número de extranjeros que son en su mayoría panameños y nicaragüenses. Es decir, se pretende con este proyecto que esa multitud de extranjeros que todavía ocupan los terrenos fronterizos sean propietarios y no arrendatarios... Es necesario mantener la franja inalienable de los dos mil metros de ancho a lo largo de las fronteras con Panamá y Nicaragua, no solamente por las razones anteriormente citadas, sino también por la conveniencia, seguridad de la Nación y garantía de los ciudadanos. Además porque es necesario contribuir a la conservación y uso adecuado de las reservas de recursos naturales renovables de la nación, pues es obligación del Estado, velar por la conservación de las fuentes, mantener los bosques necesarios y toda su vegetación silvestre para conservar las aguas... Considero conveniente citar aquí algunos conceptos que aparecen en el Diario La Nación de fecha 13 de octubre del presente año, cuyo título es "VIGILANCIA DE NUESTRAS FRONTERAS", y que se refiere a los puestos de vigilancia que serán establecidos a lo largo de la frontera norte por la Fuerza Pública... No debe dejarse el campo abandonado a las arbitrariedades o a la ilegal ocupación de tierras. Fronteras bien resguardadas hacen un país seguro... Con base en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría considera y a su vez recomienda a esa Comisión de Gobierno y Administración dictaminar negativamente el Proyecto de ley que pretende reformar el inciso f) del artículo 7º de la Ley de Tierras y Colonización No. 2825 de 14 de octubre de 1961, para reducir a doscientos metros la franja de dos mil metros de las fronteras con Panamá y Nicaragua, pues dada la reducida extensión geográfica de nuestro país y la posibilidad de promover cierto tipo de desarrollo de las fronteras a todo lo largo de las fronteras, encontramos muy reducida la distancia de 200 metros inalienables que viene a ser un 10% de la franja original. Además debe existir más holgura para salvaguardar en esa faja los recursos naturales o de energía a favor del Estado y más que todo, se debe considerar el aspecto internacional, pues existen gran cantidad de extranjeros que cuentan con tierras en el lado de Costa Rica, y si se dan títulos como lo propone la reforma, se estarían creando franjas de extranjeros contiguas a nuestras fronteras lo cual puede tener implicaciones en el ingreso no controlado." Oficio No. 111-PA-81 de 22 de octubre de 1981, folios 18-22, Archivo Legislativo NO. A-38-K-74-18.


En la actualidad, los problemas reseñados que se producen en las zonas fronterizas siguen vigentes, y a manera de ejemplo, cito lo que hace pocos días reportaban los diarios nacionales con respecto a la frontera norte:


"ANALIZAN HOY SITUACIÓN FRONTERIZA: La zona fronteriza entre Nicaragua y Costa Rica siempre ha sido muy convulsa, debido a que se presentan serios problemas sobre seguridad, contrabando de ganado, narcotráfico y afluencia masiva de inmigrantes ilegales. A fin de coordinar acciones conjuntas, autoridades de gobierno de ambos países se reunirán hoy en la finca El Murciélago, en Guanacaste." La República, viernes 8 de setiembre de 1995, pág. 6-A.


"PATRULLAJES CONJUNTOS EN LA FRONTERA NORTE: En un nuevo esfuerzo por controlar el paso de inmigrantes ilegales, el contrabando de ganado y el tráfico de drogas y armas, las autoridades de Costa Rica y Nicaragua acordaron ayer, realizar operativos conjuntos en la frontera..."es un frente común contra un enemigo común: el hampa, que no respeta fronteras", expresó el Ministro Castro, a la vez que insistió en la necesidad de realizar operativos paralelos con las autoridades nicaragüenses para fortalecer la seguridad ciudadana." La Nación, sábado 9 de setiembre de 1995, pág. 6-A.


Consideraciones como la expuesta fueron oportunamente señalados mediante Oficio No. PGR de 2 de febrero de este año, solicitando a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales desechar el expediente legislativo No. 12054, de donde se tomó la idea de la desafectación de 1800 metros de las zonas fronterizas para incorporarla a un proyecto más avanzado (No. 11452) en el que exteriorizamos nuestros comentarios mediante Opinión No. OJ-006-95 de 19 de abril del año en curso, sin tener a la vista los párrafos 2º y 3º del artículo 8 del Proyecto 11452, preceptos introducidos con posterioridad, luego de la audiencia que nos fuere conferida."

Como se ve, la Procuraduría General de la República siempre ha sostenido el criterio de que nuestras franjas fronterizas deben permanecer intactas como bienes pertenecientes al dominio público y en manos del Estado frente a propuestas de ley que persiguen su desafectación, por razones que van desde la seguridad de nuestro país, hasta la tutela de los recursos naturales; y pensamos que el proyecto que ahora se nos consulta no viene a introducir ningún motivo legítimo nuevo que imponga un cambio en nuestra posición.


En todo caso, y sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, creemos que el proyecto parte de una falsa premisa, y es la de conferirle a particulares una posesión legítima sobre las franjas limítrofes estatales que nunca han tenido.


Efectivamente, el artículo segundo del proyecto señala que "los poseedores de terrenos ubicados dentro de la zona desafectada en el artículo anterior podrán inscribir en el Registro Nacional sus respectivos derechos en el tanto cumplan con los requisitos, términos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley de Informaciones Posesorias No. 139 del 14 de julio de 1941 y sus reformas".


Pues resulta que dicha Ley exige como su principal requisito para acceder a la titulación que la persona haya poseído el inmueble en las condiciones que señala el artículo 856 del Código Civil, es decir, con más de diez años de posesión quieta, pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño.


Como es obvio pensar, este tipo de posesión, que es la clásica del Derecho Civil para caracterizar la prescripción positiva, nunca pudo darse sobre las franjas fronterizas, ya que, al tratarse de bienes de dominio público, este género de posesión le estaba vedado a los particulares. Los artículos respectivos de nuestro ordenamiento jurídico son contundentes en tal sentido:


"Los terrenos forestales y bosque que constituyen el patrimonio natural del Estado, detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el Registro mediante información posesoria y tanto la invasión como la ocupación de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley." (Artículo 14 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996. En igual dirección las Leyes Forestales anteriores, Nos. 4465 de 25 de noviembre de 1969, artículo 25, y 7174 de 28 de junio de 1990, artículo 33).


"Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes: (...)


f) Los comprendidos en una zona de 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá; ..." (artículo 7° , Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961).

Con base en esta normativa, sólo sería válido considerar como posibles de titulación a aquellos terrenos que, aunque incluidos dentro de una demarcatoria de bienes de dominio público, ya eran objeto de posesión particular, en los términos del artículo 856 del Código Civil, con diez años de anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del área demanial en concreto, lo que en el caso de nuestras zonas fronterizas resulta bastante difícil por la antigüedad de la declaratoria demanial. La congruencia de este principio fue recogida en el artículo 7° , párrafo primero, de la Ley de Informaciones Posesoria, que a la letra estatuye:


"Cuando el inmueble al que se refiera la información esté comprendido dentro de una área silvestre protegida, cualquiera que sea su categoría de manejo, el titulante deberá demostrar ser el titular de los derechos legales sobre la posesión decenal, ejercida por lo menos con diez años de antelación a la fecha de vigencia de la ley o decreto en que se creó esa área silvestre."

Y nuestra Sala Constitucional ha avalado este principio para cómputo del período de posesión dentro de áreas demaniales, en los siguientes términos:


"... porque dada la naturaleza del bien que se pretende titular (cosa pública), el plazo de posesión apta para la usucapión debe transcurrir antes de que se produzca la afectación del bien al dominio público. Es decir la declaratoria de área silvestre protegida evita que cuente la posesión posterior a la afectación, e impide concretar los requisitos de la usucapión si a ese momento no se ha adquirido el derecho, o sea, no han transcurrido los diez años de posesión apta para usucapir con las condiciones que establece la ley. Lo anterior es únicamente el resultado natural de aplicar los conceptos sobre el objeto de la posesión y su condición de ejercicio en calidad de titular, necesarios para la posesión ad usucapionem. Recuérdese que los bienes afectados al dominio público, tengan las especificaciones que tengan, no son susceptibles de adquisición por usucapión, si antes de producirse la afectación no se dieron las condiciones necesarias para la adquisición del derecho." (Voto No. 4587-97 de 15 horas 45 minutos del 5 de agosto de 1997).

Por otro lado, resulta impensable considerar la posibilidad de que por vía de ley se estuviera creando una ficción jurídica por la que una mera detentación, entendemos ilegal, se convierta en una posesión apta para usucapir positivamente en áreas demaniales del Estado. La jurisprudencia constitucional es terminante en tal sentido:


"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes demaniales, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están fuera del comercio de los hombres. (...) Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad..." (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

En la misma línea, es de rigor añadir que la propuesta legal vendría a constituirse en un premio a los usurpadores de dominio público, ya que los permisionarios o concesionarios en áreas silvestres y los "arrendatarios" del Instituto de Desarrollo Agrario, por la calidad de su título, nunca pudieron haber poseído como dueños, que es lo que exige la Ley de Informaciones Posesorias. No parece lógico que quienes nunca quisieron someterse al régimen legal, es decir, los no arrendatarios ni permisionarios, sean quienes ahora puedan beneficiarse con la inscripción de terrenos que ocuparon en forma ilegítima, mientras que aquellos que durante años se acogieron a las figuras que el ordenamiento jurídico dispuso para ocuparlos debidamente, se vean excluidos.


En nuestro concepto, si lo que se pretende es dar una salida legal a la situación irregular de campesinos en áreas demaniales del Estado, bien puede recurrirse a la implementación normativa de otras figuras jurídicas como la concesión o el permiso de uso para lograr tal objetivo, y otorgarlos en terrenos de estricta aptitud agropecuaria. En caso extremo de usos irreconciliables, por ejemplo en áreas protegidas, la posibilidad de traslado de los ocupantes ilegales a proyectos del Instituto de Desarrollo Agrario en otras zonas, sobre todo aledañas, con verdadera potencialidad productiva y adquisición de título de propiedad, sería una solución viable. Ya en una normativa anterior (Ley Forestal No. 4465 de 25 de noviembre de 1969) se disponía una regla semejante:


"Artículo 25. - La posesión de los terrenos situados en las Reservas Nacionales y fincas del Estado, a que se refiere el artículo 19 de esta ley, no causará derechos de ninguna especie y la acción reivindicatoria del Estado, por los mismos, es imprescriptible, y la Dirección General Forestal, con los medios legales a su disposición, procederá a desalojar de tales terrenos a las personas que los ocupen total o parcialmente, en el caso de que se trate de Zonas Protectoras, Parques Nacionales, Reservas Forestales y Reservas Biológicas. Asimismo, el Instituto de Tierras y Colonización tiene la obligación de reubicar a las personas afectadas por esta disposición, previo acuerdo con el Poder Ejecutivo."

Así las cosas, resulta un contrasentido jurídico permitir la titulación de inmuebles a quienes nunca han tenido la posibilidad de ejercer actos posesorios a título de dueño sobre inmuebles de carácter demanial como lo son nuestras franjas fronterizas, constituyendo éste un motivo de más para desechar el proyecto de ley, ya que el objetivo posiblemente buscado no sería alcanzable sino hasta diez años después de haberse desafectado los sectores fronterizos, que sería cuando las personas habrían poseído efectivamente en los términos de nuestro Código Civil y la Ley de Informaciones Posesorias.


CONCLUSION

Por los fundamentos de derecho expuestos y situaciones fácticas comentadas, considera la Procuraduría General de la República que el expediente legislativo No. 14.134, Ley pro titulación de la zona fronteriza, debe desestimarse por inconstitucional, inviable desde el punto de vista jurídico e inconveniente a los intereses públicos.


Del señor Diputado, atentamente


 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


PROCURADOR AGRARIO

 


 


c.c. Diputado Ovidio Pacheco Salazar


Presidente de la Asamblea Legislativa