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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 120
 
  Opinión Jurídica : 120 - J   del 03/09/2001   

OJ-120-2001
3 de septiembre de 2001
 
 
 
 
Doctor
Guillermo Constenla U.
Diputado Presidente
Comisión Investigadora de Compras de
Electricidad a Generadores Privados.
S. D.
 
 
 
 
Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DGC-229-01 de 27 de agosto último, por medio del cual consulta si la "generación de electricidad por generadores privados es un "servicio público".


    De previo a dar respuesta a su solicitud, corresponde señalar que el pronunciamiento que se emite carece de efectos vinculantes, en razón de que es solicitado por un órgano que no tiene el carácter de Administración Pública. Se emite pronunciamiento, no obstante, como una forma de colaborar con las altas funciones que la Constitución Política ha atribuido a los señores diputados. Hecha esta aclaración, entramos a referirnos al carácter de "servicio público" de la generación eléctrica.


A.- EL SERVICIO PÚBLICO: UNA ACTIVIDAD DEFINIDA COMO DE INTERÉS GENERAL


    En diversos pronunciamientos la Procuraduría ha debido ocuparse del concepto de servicio público. Un concepto fundamental en el Derecho Público, pero que no es de carácter unívoco y por lo contrario, a partir de la llamada "crisis del servicio público" es cambiante y lábil. Lo cual se demuestra sobre todo en ámbitos como las telecomunicaciones y los servicios postales, donde se ha desarrollado el concepto de servicio universal, en muchos casos, en contraposición del concepto mismo de servicio público.


    A pesar de estos cambios en el concepto del servicio público, resulta claro que este término designa una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Sobre ese carácter de necesidad general, la Sala Constitucional ha indicado:


"Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, N. 10134-99 de 11: 00 hrs. del 23 de diciembre de 1999.


    En el dictamen N. 169-99 de 20 de agosto de 1999 nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese sentido, se indicó que:


"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.


El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.


La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:


"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.


Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.


(…)".


    Luego, en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:


"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:


La actividad es de interés general.


    • Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.
    • La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

 


    • Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.
    • La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.
  • La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. ...

    De lo expuesto interesa recalcar que la apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio, en razón de su titularidad. Por consiguiente, no puede "desatenderse" de él y en último término responde por la prestación del servicio. Por ende, le corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativa sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.


    El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público.


    Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:


"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.


    Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierren, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:


"Artículo 3. - Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:


a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (La cursiva no es del original).


    Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la ley N. 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N. C-152-2000, antes citado).


    A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento.


B.- LA GENERACIÓN PRIVADA ES SERVICIO PÚBLICO


    Se consulta si la generación privada de electricidad constituye servicio público. Tratándose del servicio de electricidad el legislador consideró servicio público sus diversas etapas y no sólo el suministro último del servicio a los usuarios. En ese sentido, el artículo 5 de la Ley de la ARESEP precisa que es servicio público:


"a Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización".


    Con base en dicha disposición, la Procuraduría en diversos pronunciamientos ha señalado que la generación de energía eléctrica constituye un servicio público. Tal criterio está presente en los dictámenes C-132-96 de 13 de agosto de 1996, C-190-96 de 27 de noviembre de 1996 y C-009-2000 de 26 de enero de 2000. Procede recalcar que en razón del texto legal, toda generación de energía eléctrica constituye servicio público. Por lo que el término cubre la generación de electricidad de origen no hidroeléctrico. De lo anterior se desprende que la generación eléctrica, en tanto actividad, no está liberalizada puesto que para realizarla el interesado debe solicitar la concesión correspondiente. No sería, en efecto, factible, otorgar una concesión, que es un mecanismo de gestión indirecta de un servicio público, si la actividad no fuese servicio público. El artículo 5 de la Ley de la ARESEP señala que corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía otorgar las concesiones para generar electricidad, haciendo la salvedad el numeral 9 de las concesiones para la generación de electricidad regulada por la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, respecto de las cuales la ARESEP mantiene competencia. Ello determina que la producción de energía es una actividad de interés general y que su titularidad corresponde al Estado (de allí que corresponda a éste otorgar las concesiones). Empero, la actividad puede ser explotada mediante concesión por los particulares. Esa concesión se diferencia de la concesión de uso de las aguas de dominio público, que también es requerida para la producción de energía hidroeléctrica.


    Dos elementos podrían permitir cuestionar que la generación de energía eléctrica constituya servicio público. El primero de ellos sería el hecho de que el servicio público se define como una actividad que satisface la necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad. Podría aducirse que la generación por sí misma no produce esa satisfacción, aún cuando va encaminada a esa satisfacción. Ello por cuanto los generadores privados no tienen la posibilidad de transmitir y suministrar directamente a los usuarios y, por ende, a la población la energía eléctrica. Luego, como se ha indicado, el principio presente en la Ley N. 7200 de cita es que el generador privado produce electricidad para venderla, no a cualquier particular, no a cualquier empresa pública prestataria del servicio de distribución, sino exclusivamente al ICE. Podría considerarse, entonces, que si bien la venta de energía asocia al particular en la ejecución del servicio público, no existe gestión privada del servicio. La venta de energía constituiría un medio para que la Administración Pública preste el servicio, sin que el generador participe en la misión de servicio público. Empero, es claro que la producción de energía eléctrica no tiene como objeto que el ICE la utilice para sus propias necesidades. Por el contrario, en tanto responsable último del servicio de electricidad en el país, las compras de energía que realiza tienen como objeto la satisfacción de la necesidad de los distintos usuarios en recibir electricidad. Por lo que esos factores, unidos a la definición legal como servicio público, permiten descartar que la generación privada no constituya servicio público.


    Si bien se considera que el servicio público debe consistir en una satisfacción de una necesidad colectiva, es lo cierto que en lo que se refiere a la energía eléctrica existe una tendencia a considerar que las diversas fases del proceso constituyen servicios públicos. Tendencia que en nuestro ordenamiento se recoge desde 1941, con el artículo 5° de la Ley N. 258 de mérito. Disposición que difícilmente podría considerarse que se motivaba en la necesidad de garantizar el principio de concurrencia y con ello, la circunstancia de que cada una de esas fases estuviera a cargo de un operador diferente, de manera que no se propicie un monopolio en manos de un único operador, como podría ser el fundamento de la diferencia que se hace actualmente. Es de advertir que, independientemente de las razones que justifiquen la diferenciación en fases, para el operador jurídico lo importante es que jurídicamente cada fase es considerada un servicio público (artículo 5° de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos) y que esa categorización sólo puede ser modificada por el legislador. Por consiguiente, no puede distinguirse entre esas fases para estimar que en una de ellas no existe servicio público. Cabe tomar en consideración, además, que la generación de la energía eléctrica no tiene como usuario final al ICE ni constituye tampoco un insumo para que éste produzca otros bienes y servicios. Por el contrario, la energía generada es vendida en forma exclusiva al ICE por la sencilla razón de que es a éste a quien la Ley le encarga la distribución posterior de la energía, de manera que asume en forma exclusiva la prestación última al usuario del servicio. El ICE es el titular de la Red nacional de Transmisión, por consiguiente asume la transmisión y parte de la distribución de la energía en el territorio nacional. Aspecto que redunda a favor de considerar que la generación privada de electricidad, con base en la Ley N. 7200 y sus reformas, constituye también un servicio público. Ello de la misma forma que, eventualmente, habría que considerar que es servicio público la transmisión de energía producida por terceros o en su caso, la distribución final que corre a cargo del ICE.


    Si se negara la calidad de servicio público a la generación de electricidad por ser una única fase, también habría que negar dicha calidad a la transmisión y distribución final del servicio al usuario, porque son fases de la actividad económica. Aspecto que es importante de considerar, particularmente en caso de que hubiese una mayor apertura del servicio. Baste señalar, empero, que la publificación concierne todas las fases del ciclo económico relativo a la energía, aun cuando normalmente la generación esté en manos privadas y se procure una concurrencia. En el dictamen N. C-009-2000 pusimos de manifiesto que la existencia de un comprador único, encargado de la transmisión y posterior distribución, no es exclusiva de nuestro sistema, por cuanto en la propia Comunidad Europea, tan apegada al principio de libre concurrencia, todavía recientemente se consideró que el transporte y distribución de la energía eléctrica y del gas natural eran "monopolios naturales", por lo que la concurrencia no era materialmente posible respecto de esta actividad. Por consiguiente, no todo generador podía ser transmisor y distribuidor final. Ello en razón de que se aumentarían los costos, se atentaría contra la calidad del ambiente y se plantearían problemas de seguridad. La directiva electricidad de 19 de diciembre de 1996 permite que exista un único operador de la red, responsable de su explotación, mantenimiento y desarrollo. Puede existir un comprador único en tanto los distintos generadores tengan acceso a la red, lo que significa que los generadores no venden electricidad al consumidor final, y no por ello dejan de ser considerados como explotantes de un servicio público (Cfr. F, HAMON: "Le marché intérieur de l’énergie: les directives électricité et gaz naturel", AJDA, novembre 1998, p. 851y ss.).


    Por demás, si la generación privada no fuere servicio público, resultaría inocuo que la ley 7508 exija al generador privado contar con una concesión otorgada por la ARESEP. El generador privado de energía hidroeléctrica que vende al ICE no puede operar la planta hidroeléctrica si no cuenta con habilitación para ello, y esa habilitación es una concesión. Y como se trata de una explotación, esa concesión se entiende es de servicio público. De modo que independientemente de que el comprador único sea el ICE, el generador de la energía es un concesionario de servicio público. El carácter de servicio público determina por demás la sujeción del generador al control y vigilancia de la Administración, no sólo el Ministerio de Ambiente y Energía sino también de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que puede controlar la prestación del servicio, ejerciendo sus diversas potestades regulatorias tal como deriva de la Ley N. 7200 de cita y de su propia Ley de creación.


 


CONCLUSIÓN:


    Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que la generación de electricidad por generadores privados es un "servicio público", por lo que la actividad está sujeta al régimen jurídico correspondiente.


    Del señor Diputado, muy atentamente,


 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
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