Sistema Costarricense de Información Jurídica

Ficha del Pronunciamiento

Opinión Jurídica : 134 - J del 24/9/2001
Consultante:	Guido Alberto Monge Fernández
Cargo:	Diputado
Institución:	Asamblea Legislativa
Funcionario:	Geovanni Bonilla Goldoni

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Texto Opinión Jurídica 134

Opinión Jurídica : 134 - J del 24/09/2001

24 de setiembre del 2001

OJ-134-2001
24 de setiembre del 2001




Licenciado
Guido Alberto Monge Fernández
Jefe de Fracción Partido Liberación Nacional
Asamblea Legislativa




Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio No. GAMF-493-2001 de fecha 21 de junio del 2001, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República en relación con una serie de interrogantes y aspectos que involucran a la Fundación Conservatorio de Castella, así como la participación que sobre dicha Fundación ha tenido el Ministerio de Educación Pública.

Particularmente solicita usted en su gestión que se le evacuen las siguientes inquietudes e interrogantes, que al efecto me permito transcribir:

"1. -¿Se ajusta el ordenamiento jurídico un acto administrativo que ratifica un supuesto "criterio inveterado" que resulta diametralmente opuesto a lo que se ha consignado en documentos y registro público? Al respecto debe notarse que, no obstante la negación que se hace de ello en las motivaciones de dicho acto, es lo cierto que existe un acuerdo adoptado en 1960 por el Consejo Superior de Educación, en donde claramente se indica la naturaleza de institución particular del Conservatorio de Castella.

2. -¿Puede el Estado costarricense, sin orden judicial que lo respalde y con base en la emisión de un Decreto Ejecutivo, proceder válidamente a despojar a una Fundación legalmente inscrita de los bienes que aparecen, asimismo, legalmente inscritos a su nombre y excluirla de su administración?

3. -¿Puede el Poder Ejecutivo, sin orden judicial que lo respalde, proceder válidamente a tomar, con el uso de la Fuerza Pública, las instalaciones de una Fundación que, para todos los efectos legales, es una entidad privada de interés público?

4. -Es jurídicamente procedente que el Poder Ejecutivo acuda a la mera opinión de algunos de sus funcionarios o exfuncionarios para definir la naturaleza jurídica de una entidad, existiendo prueba documental y registral que demuestra que tales opiniones, en el mejor de los casos, están equivocadas?"

Antes de dar respuesta a su gestión, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente y necesario conferir audiencia previa al Ministerio de Educación Pública, en la persona de su señor Ministro Lic. Guillermo Vargas Salazar, mediante oficio del suscrito No. ADPb-465-2001 de 23 de julio del 2001, con la finalidad de contar con más y mejores elementos de juicio al momento de rendir la opinión jurídica solicitada, sin que a la fecha se haya recibido respuesta a la misma.

Por otra parte, se hace la aclaración de que, como es usual frente a este tipo de requerimientos del Parlamento, en particular de los señores Diputados y actuando éstos en el ejercicio pleno de sus competencias y funciones constitucionales y de control político, no resulta procedente emitir pronunciamientos con los efectos vinculantes propios de los dictámenes, por tratarse en la especie de asuntos que involucran una materia que es ajena a la naturaleza jurídica y función legal de la Procuraduría General, sea, en su condición de órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública, por lo que debe emitirse el presente criterio bajo la condición de opinión jurídica no vinculante.

Adicionalmente, es evidente que el presente asunto, así como la forma en que se formulan las interrogantes, se refiere a un caso concreto y específico que versa sobre la Fundación Conservatorio de Castella y su relación con el Ministerio de Educación Pública, lo que necesariamente debe ser analizado y resuelto por la misma administración activa llamada a ello, y eventualmente hasta por los propios particulares afectados ante las instancias jurisdiccionales competentes.

Sobre este particular existe jurisprudencia administrativa reiterada que expresa claramente que no puede esta Procuraduría General emitir dictamen alguno en casos como el que ahora nos ocupa, toda vez que la función técnico-consultiva no nos autoriza resolver, de manera particular y concreta, este tipo de situaciones, las cuales, por un principio de competencia legal, deben ser conocidas y sobre todo resueltas por la administración activa.

Todo lo cual refuerza que el presente documento deba ser emitido bajo la forma de opinión jurídica no vinculante, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 1°, 2°, 3° inciso b) y 4° de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

Realizadas las anteriores consideraciones y aclaraciones, se procede a dar respuesta a su gestión en los siguientes términos.

I.- ANTECEDENTES Y SITUACION ACTUAL DE LA FUNDACION CONSERVATORIO DE CASTELLA

Para referirnos a la serie de situaciones que se involucran en su gestión, resulta relevante que se tenga presente los antecedentes y situación actual de la Fundación Conservatorio de Castella.

Así las cosas, se tiene que originalmente el Conservatorio de Castella nace a la vida jurídica bajo la figura de Asociación, inscribiéndose como tal en el Registro de Personas del Registro Nacional, bajo el tomo 40, folio 114, asiento 50.984. La citada asociación fue constituida mediante asamblea general de asociados celebrada en la casa de Don Joaquín García Monge, a las 17:00 horas del 8 de noviembre de 1946, según consta en la escritura de protocolización otorgada en la ciudad de San José a las 11:00 horas del 27 de enero de 1947, ante el Notario Público Julio Ruiz Solórzano.

Merece especial atención lo indicado y advertido expresamente en los estatutos constitutivos de dicha Asociación, cuando al momento de su creación se mencionan las razones y motivos de su creación, a saber:

"Con el fin de aprovechar a favor de la comunidad de los beneficios de un legado, hecho en su testamento por don Carlos Millet de Castella, según escritura otorgada ante el notario público don Octavio Jiménez Alpízar por el cual dispone la creación de un Conservatorio de Música. También tiene como fin esta Asociación, cumplir fielmente las estipulaciones hechas por el testador en dicho legado y evitar que este quede vacante y se pierda, por el no cumplimiento e la voluntad del señor Millet de Castella. Artículo Segundo: El objeto de la asociación es dar debido cumplimiento y lograr que se respete y hagan efectivas, las siguientes disposiciones testamentarias de don Carlos Millet de Castella, antes mencionado "Cláusula Sétima: lego la suma de cien mil colones para un conservatorio de Música que deberá constituirse en el lugar que más adelante indicaré. Quiero dejar constancia aquí de que esta liberalidad, para la creación de un Conservatorio de Música, está ya contenida en mi testamento de primero de marzo de mil novecientos cuarenta. Quise adelantarme a una necesidad sentida en el país, como es procurar un centro de arte en donde las generaciones futuras eduquen sus vocaciones artísticas. Pensé con mucha anterioridad a otros y dispuse en el citado testamento lo mismo que ahora dispongo, reproduciendo íntegras las cláusulas de las donaciones ya mencionadas. El fondo que aquí dono deberá ser depositado en uno de los bancos del país, de mayor solidez económica. Será administrado ese fondo y será regido el Conservatorio, por una Junta compuesta de cinco miembros que serán nombrados así: uno por la Secretaría de Educación Pública; otro por la Asociación Cultural de Músicos de la República; otro por la asociación de Artísticas y Escritores y el otro por el Banco Nacional de Seguros y el quinto por acuerdo de los cuatro miembros antes mencionados (…) Pido que ese Centro Cultural lleve el nombre de "Conservatorio de Castella" en recuerdo de mi madre. Cláusula Décima: Lego al Conservatorio de Música, además de los cien mil colones, el lote de terreno de que soy dueño, situado frente al Costado Norte de la Sabana con la expresa condición de que dicho Conservatorio sea construido en ese lote y de los contrario no. (…)".

Siendo consecuente con lo transcrito anteriormente, el Artículo Quinto de los Estatutos de la Asociación del Conservatorio de Castella dispone que "La Asociación se mantendrá con el legado que a su favor hizo don Carlos Millet en su testamento, en dinero y en inmuebles y además con las subvenciones o donativos que a bien tenga hacerle el Gobierno de la República e Instituciones particulares".

Igualmente, en su Artículo Duodécimo establece que "la asociación se extingue por cualquiera de las causas que determina el artículo trece de esa ley y cuando lo resuelva la asamblea general por haberse cumplido el objeto para que creada. En tal caso, todas las obras existentes pasaran a poder de la Universidad de Costa Rica o del Gobierno de la República si aquella o éste aceptan mantener el Conservatorio al servicio de la comunidad, subvencionándolo al efecto, conforme a un convenio que firmará la última directiva que rija los destinos de esta Asociación, con tales instituciones".

En el año de 1979, mediante resolución del Juzgado Quinto Civil de San José, dictada a las 16:00 horas del 30 de octubre de 1979, dentro de las diligencias de jurisdicción voluntaria promovidas para la inscripción como fundación de la asociación Conservatorio de Castella (en la que, dicho sea de paso, no se tuvo oposición alguna por parte de la Procuraduría General de la República ni objeción del mismo despacho judicial), se autoriza la "transformación" de la citada asociación, en una Fundación regida por la Ley de Fundaciones, Ley No. 5338 de 28 de agosto de 1973 y sus reformas, la cual es inscrita en el Registro de Personas bajo el tomo 64, folio 399, asiento 1141.

Cabe destacar que la referida transformación no significó, en forma alguna, un cambio o disposición del patrimonio original de la asociación, toda vez que como bien lo advierte la citada resolución judicial, "el patrimonio es el mismo que ha tenido la antigua asociación, el cual pasa a ser propiedad de la Fundación siendo su objeto cumplir fielmente las disposiciones testamentarias del fundador y lograr que se respeten y que se continúen haciendo efectivas las disposiciones de don CARLOS MILLET de CASTELLA que fundamentalmente son las de procurar un centro de arte donde las generaciones futuras eduquen sus vocaciones artísticas".

Sobre este mismo particular, recientemente el Director del Registro de Personas Jurídicas, Lic. Enrique Rodríguez Morera, mediante oficio No. D.R.P.J. 176-2001 dirigido a la Licda. Yamileth Murillo Rodríguez, Directora del Registro Público de la Propiedad Inmueble y en respuesta a su solicitud según oficio DRP-385-2001 (recibido en esa Dirección el 12 de agosto del 2001), hace una serie de análisis y consideraciones que concuerdan y coinciden con lo indicado anteriormente y que, por su importancia y relevancia, nos permitimos transcribir en lo conducente de la siguiente forma:

"En atención a su oficio DRP-385-2001, recibido en esta Dirección el día 12 del mes en curso, mediante el cual se nos solicita emitir nuestro criterio acerca de las consecuencias jurídicas de la transformación de la Asociación Conservatorio Castella en Fundación Conservatorio Castella, me permito hacer de su conocimiento lo siguiente:

El Conservatorio Castella originalmente se constituyó como asociación, cuya inscripción se dio al asiento 50.984, visible al folio 114 del tomo 40 del Registro de Personas. En los estatutos constitutivos de dicha entidad se establece para caso de disolución lo siguiente: "…todas las obras existentes pasarán a poder de la Universidad de Costa Rica o del Gobierno de la República si aquella o éste acepta mantener el Conservatorio al servicio de la comunidad subvencionándolo al efecto, conforme un convenio que firmará la última directiva que dirija los destinos de la institución, con tales instituciones".

Mediante resolución del Juez Quinto Civil de San José, en el año 1979, se autorizó la transformación de la indicada asociación en la Fundación Conservatorio Castella, cuya inscripción originó el asiento 1141, visible al folio 399 del tomo 64 del Registro de Personas.

Para establecer los alcances jurídicos de la transformación a que se ha hecho referencia, se hace necesario mencionar lo que al efecto dispone el artículo 36 de la Ley de Asociaciones (Ley No. 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas), que dice: "Toda asociación puede transformarse en otra entidad siempre que se cumplan los requisitos por la ley para fundar la última, con reforma de estatutos que se protocolizará si el requisito de escritura pública fuere necesario, o con copia fiel de esa reforma en caso contrario pero debiendo ir firmada por la Directiva y autenticadas esas firmas por un abogado o la autoridad política del lugar. En todo caso se aplicarán, en lo que fuere procedente, las disposiciones del artículo 225 del Código de Comercio.

Por su parte el artículo 225 del Código de Comercio establece en lo que interesa: "Cualquier sociedad civil o comercial, podrá transformarse en una sociedad de otra especie mediante la reforma de su escritura social, para que cumpla todos los requisitos que la ley señala para el nuevo tipo de sociedad en que va a transformarse. La transformación no eximirá a los socios de las responsabilidades inherentes a las operaciones efectuadas con anterioridad a ella, que se mantendrán en la misma forma que contempla la ley para los casos de liquidación (…) El activo y el pasivo continuarán asumidos por la compañía y podrá seguirse la misma contabilidad, con solo que el Departamento de Legalización de Libros de la Tributación Directa, consigne en los libros la transformación producida" (suplida la negrilla).

Tal y como se desprende de las normas anteriormente citadas, la transformación de una entidad jurídica no conlleva en modo alguno su disolución, ya que aquella conserva su personalidad jurídica. En este sentido, el jurista Joaquín Garriguez en su obra "Curso de Derecho Mercantil", Tomo II, Editorial Temis, Año 1987, pagina 267, manifiesta acerca de la transformación de sociedades lo siguiente: "Nos encontramos así ante el tema de la transformación de sociedades, puesto que la transformación consiste en el cambio experimentado por una compañía que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto del que tenía, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurídica.

El dato de la conservación de la misma personalidad jurídica es esencial dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para distinguir la transformación de una sociedad de aquel otro supuesto que consiste en la disolución de una compañía y simultánea constitución de otra nueva sociedad con el patrimonio de la sociedad disuelta, pues en este caso no se conserva la misma personalidad jurídica…"

Si bien es cierto, la Doctrina mencionada está orientada a la transformación de sociedades mercantiles, es totalmente válida su aplicación analógica a otras entidades jurídicas sin fines de lucro, como lo es una asociación, tal y como lo dispone el artículo 36 de la Ley de Asociaciones antes citado. En razón de ello, la transformación de la Asociación Conservatorio Castella en la Fundación Conservatorio Castella, no conlleva la disolución de la primera, por lo que no es posible hacer efectiva la disposición estatutaria, del traspaso de los bienes a la Universidad de Costa Rica o al Gobierno de la República, tal y como se solicita". (lo resaltado es del original)

Por otra parte, según aparece de la certificación extendida por el Registro de Personas del Registro Nacional, de las 7:30 horas del 20 de agosto del 2001, "en la SECCION DE PERSONAS, al folio 270, del tomo 160, se encuentra el asiento 664, según el cual, LA JUNTA ADMINISTRATIVA DE LA FUNDACION CONSERVATORIO DE CASTELLA, CON DOMICILIO EN SAN JOSE, MATA REDONDA, ESTA INTEGRADA DE LA SIGUIENTE MANERA, PRESIDENTE: EDGAR ROJAS VARGAS, ABOGADO, cédula 1-168-210, TESORERO: ADRIAN ECHEVERRIA ALFARO, cédula 1-375-400, SECRETARIO: MARCO ANTONIO MATA GUIER, cédula 3-097-887, VOCAL: ALEJANDRO HERRERA VARGAS, cédula 9-030-255, VOCAL DOS: GUILLERMO HERRERA GIRI, cédula 1-536-257, NOMBRADOS POR 5 AÑOS A PARTIR DEL 18 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2000, CORRESPONDE AL PRESIDENTE LAS FACULTADES DE APODERADO GENERAL, Y EL PLAZO DE LA FUNDACION PERPETUO. ADVIERTO QUE EN CUANTO A LA INSCRIPCIÓN DE ASOCIACION A FUNDACION SE RELACIONA MEDIANTE COPIAS DEBIDAMENTE CERTIFICADAS POR MÍ".

Finalmente, según consigan las certificaciones expedidas por el Registro Público de la Propiedad Inmueble, de fecha 24 de setiembre del 2001, aparece que las fincas matrículas números 32284-000 y 32283-000, ambas situadas en el distrito noveno Pavas del cantón primero de la Provincia de San José, así como la finca matrícula número 82536-000, sito en el distrito cuarto Ulloa del cantón primero de la Provincia de Heredia, son propiedad del Conservatorio de Castella. Asimismo, en los tres inmuebles se tiene como anotado pendiente de inscripción el documento presentado al tomo 489, asiento 3039, que se refiere a "rectificación de nombre y cédula".

II.- MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA FUNDACION CONSERVATORIO DE CASTELLA

Tal y como se aclaró en el apartado anterior, si bien el Conservatorio de Castella nació bajo la figura de una "asociación" de carácter privado, al amparo de la Ley de Asociaciones, No. 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, tiempo después se dispuso, mediante el procedimiento previsto al efecto, transformarla en una Fundación, regida por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973, por lo que es importante hacer una referencia sobre la normativa aplicable a este tipo particular de personas jurídicas privadas.

La Ley de Fundaciones, No 5338 de repetida cita, es la que nos define la naturaleza jurídica de esta tipología de persona jurídica privada, por lo que al respecto procede transcribir los siguientes numerales de interés:

"Artículo 1º. - Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones(*), como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social."

(*) NOTA: en el texto original aparece la palabra "funciones".

"Artículo 2º. - El fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera."

"Artículo 3º. - Las fundaciones se constituirán por escritura pública o por testamento.

El fundador no podrá cambiar ninguna disposición constitutiva de la fundación, una vez que ésta haya nacido a la vida jurídica."

"Artículo 7º. - Las fundaciones no tienen finalidades comerciales. Sin embargo podrán realizar operaciones de esa índole para aumentar su patrimonio, pero los ingresos que obtengan deberán destinarlos exclusivamente a la realización de sus propios objetivos."

"Artículo 8º. - Los bienes donados para crear una fundación serán patrimonio propio de ésta, y sólo podrán ser destinados al cumplimiento de los fines para los que fue constituida. Tales bienes estarán exentos del pago de toda clase de impuestos y derechos de inscripción."

"Artículo 9º. - Los bienes donados a una fundación ya existente tendrán las mismas exenciones establecidas en el artículo anterior."

Como se colige de lo anterior, las fundaciones son personas jurídicas de carácter eminentemente privadas de utilidad pública, que bien pueden ser constituidas por personas físicas o jurídicas, por testamento o escritura pública. El patrimonio con el que cuenten les es propio, y éste únicamente puede ser utilizado al cumplimiento de sus fines, mismos que no pueden ser lucrativos.

Asimismo, la Ley de Fundaciones No. 5338 regula otros aspectos de importancia, como lo concerniente a su estructura, disolución, subvenciones estatales, entre otros destacamos al efecto lo siguiente:

"Artículo 11. - La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa. El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros.

Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación. El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito."

(Así reglamentado por el Decreto Ejecutivo N° 29494, del 2001)

"Artículo 13. - El miembro director nombrado por el fundador, o el primero en caso de que sean tres, quedará obligado a convocar a los restantes para que se instalen, dentro del plazo de quince días a partir del momento en que la fundación deba iniciar sus actividades. En este caso no habrá necesidad de publicar ni inscribir la reelección, y para terceros se tendrá por hecha si no consta en el Registro, cambio al respecto.

En la sesión de instalación los directores designarán entre ellos a un presidente de la Junta Administrativa, que durará en sus funciones un año y podrá ser reelecto.

El Presidente tendrá la representación legal de la fundación, con facultades de apoderado general, y estará sujeto a esta ley, a los preceptos constitutivos y reglamentarios de la fundación y a las disposiciones de la Junta Administrativa.

El Presidente podrá sustituir su representación en el delegado ejecutivo, cuando exista, o en otra persona, pero siempre tal sustitución deberá ser aprobada por la Junta Administrativa."

"Artículo 17. - Sólo el Juez Civil respectivo, a instancia de la Junta Administrativa, o de la Contraloría General de la República, podrá disponer la disolución de una fundación, cuando haya cumplido los propósitos para los que fue creada o por motivo de imposibilidad absoluta en la ejecución de sus finalidades. En caso de acordarse la disolución, el Juez ordenará que los bienes pasen a otra fundación, o en su defecto a una institución pública similar, si el constituyente de la fundación no les hubiere dado otro destino en ese caso, y firmará los documentos necesarios para hacer los traspasos de bienes."

"Artículo 18. - Toda donación, subvención, transferencia de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico del Estado o sus instituciones para que las fundaciones complementen la realización de sus objetivos, requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Tener como mínimo un año de constituidas.

b) Haber estado activas desde su constitución. La ejecución de, al menos, un proyecto por año les confiere esta calidad.

c) Tener al día registralmente su personalidad y personería jurídica.

d) Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.

Las fundaciones beneficiadas con lo dispuesto en este artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República, un informe anual sobre el uso y destino de los fondos públicos recibidos. De no presentarlo dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará, de oficio, a la administración activa correspondiente. En este último caso, las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos del Estado o sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esta obligación."

( Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7687 de 6 de agosto de 1997)

De ahí que es dable concluir que corresponde a la Junta Administrativa de la fundación su dirección, y su Presidente es a quien legalmente le compete la representación legal de la misma, gozando para ello de las facultades de apoderado general. Con respecto a su disolución, únicamente puede fenecer una fundación mediante resolución judicial en ese sentido, en cuyo caso, los bienes pasarán a ser propiedad de quien haya sido nombrado al efecto por el constituyente y, en su defecto, pasarán a ser propiedad de quien determine el Juez Civil, que bien puede ser otra fundación o una institución pública similar, esto justificado por el interés público y social que poseen las Fundaciones. Interés público, que valga retomar, fundamenta que el Estado les otorgue en determinadas circunstancias, donaciones o subvenciones, como se observa con las normas transcritas.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNDACIÓN CONSERVATORIO DE CASTELLA COMO PERSONA JURIDICA DE CARÁCTER PRIVADO

Tal y como ha quedado demostrado, tanto las fundaciones como las asociaciones en sentido general, son personas jurídicas de carácter privado, constituidas de acuerdo con las leyes respectivas. Entre las diferencias de ambas figuras jurídicas lo es en el sentido de que la Asociación es una reunión de personas para un mismo fin, mientras que una Fundación es la constitución de un patrimonio para un determinado fin, patrimonio que debe destinarse exclusivamente para la finalidad prevista por su fundador, el cual no puede ser cambiado ni tampoco ser lucrativo.

Es por ello precisamente que nuestra legislación le atribuye a la fundación expresamente el carácter de interés o utilidad pública. En palabras de Garrido Falla, la diferencia primordial entre una y otra figura lo es que: "La corporación se caracteriza, fundamentalmente por su base asociativa. En cambio, en la fundación lo que priva es la existencia de un fin que hay que cumplir y, que para asegurar su cumplimiento se adscribe un patrimonio, y se monta una organización". GARRIDO FALLA (Fernando). La Descentralización Administrativa. En: Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1967, p 53.

Ahora bien, en este punto es dable analizar el tema de la utilidad pública atribuida a las Fundaciones. Estima esta Procuraduría que el hecho de que el Conservatorio de Castella, desarrolle una actividad que se entiende es de interés público, sea la educación y el desarrollo de las vocaciones artísticas, y que haya recibido a razón de ello subvenciones o donaciones estatales, no conlleva por este solo motivo sostener que su carácter sea el de un ente de carácter público (Vebigracia: La Ley No. 3247 del 4 de diciembre de 1963 (Ley de Emisión de Bonos: Obras Escolares y Sueldo Adicional), en la cual se estipula a favor del Conservatorio de Castella la suma de 100.000.00 colones; la Ley No. 7018 del 20 de diciembre de 1985 (Ley de Presupuesto de la República para el período de 1986), en que dispone: "21.- Refórmanse los artículos 1º y 3º de la ley Nº 6355 del 20 de agosto de 1979, que dirán así: "Artículo 1º. - Se establece un impuesto de doscientos colones para cada permiso que se conceda para bailes con fines de lucro." "Artículo 3º. - La totalidad de los ingresos de las entradas producidos por este gravamen será destinada por partes iguales, a las diferentes escuelas de música del país, distribución que estará a cargo de la Dirección General de Cultura del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. En el caso del cantón central de San José, lo recaudado se destinará al Conservatorio Castella.").

Al respecto, valga destacar lo señalado por el Profesor. García Trevijano Fos:

"Las palabras "interés público" del artículo 35 del Código Civil.- ¿Significan que las Asociaciones y Fundaciones (a que se refiere son entes públicos sin más? En modo alguno. Tales palabras nada tienen que ver con el concepto de ente público sino que afectan a otro orden de ideas. Son sinónimas de personas jurídicas que pueden interesar a muchos "en sentido numérico". Se oponen a "interés particular" que utiliza el mismo artículo para referirse a las sociedades. Si comparamos ambos tipos, veremos que dentro de la de "interés público" se encuadran todas las que obedecen a las características postuladas anteriormente. Un círculo de recreo, un casino, etc... pueden interesar a un número amplio de personas que se encuentran al margen del convenio o acuerdo asociativo originario. Lo mismo sucede respecto de las Fundaciones. Los beneficiarios serán normalmente determinables por el principio legitimador del fin estatutario, pero numéricamente serán indeterminados. En cambio en las sociedades mercantiles o civiles, únicamente tienen interés los que las han constituido y cualquier nueva admisión de socios supone una modificación sustancial del contrato básico. Por ello, las palabras de "interés público" del artículo 35 nada tiene que ver por sí solas son las entidades públicas" (la negrita no es del original). GARCÍA – TREVIJANO FOS (José Antonio). Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Vol. I, 2da ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 298.

Asimismo, Garrido Falla, nos indica que la diferencia entre una fundación privada de interés público y una fundación estatal, lo es precisamente el carácter del sujeto que la crea o realiza; veamos al efecto la caracterización que hace de estas últimas:

"No se trata de fundaciones privadas, repito, que tienen una relevancia en el campo público por razón de interés público que persiguen; sino de una fundación realizada o creada por el Estado. Consiguientemente, cuando me refiero a esta técnica fundacional, lo que quiero decir es que las entidades que de esta forma crea el Estado se realizan de una manera paralela a la forma como surgen esas personas jurídicas por voluntad de los particulares en el campo del Derecho Privado. Es decir, la voluntad fundadora del Estado adscribe un patrimonio para el cumplimiento de un fin y organiza los medios personales y materiales necesarios para asegurar el cumplimiento de ese dicho fin". GARRIDO FALLA (Fernando). La Descentralización Administrativa. En: Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1967, p 53.

En igual sentido se tiene el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República No. C-190-96 del 27 de noviembre de 1996, el cual establece que aun cuando las fundaciones por imperativo legal sean consideradas de utilidad pública, no son de manera algunas entidades públicas (a lo sumo consideradas entidades de servicio público pero de naturaleza privada). Al efecto me permito transcribir lo siguiente:

"Así, dentro del anterior orden de ideas, sería de interés público todo aquello que interesa, afecta o es de utilidad a la comunidad o al común de los ciudadanos; por ello siempre hay un interés público en la existencia y funcionamiento de los servicios públicos; mas no todo aquello que es de interés publico constituye, necesariamente, un servicio público. De ahí que, como vimos en relación con nuestro ordenamiento positivo, existan muchas organizaciones o agrupaciones privadas que son consideradas o declaradas de interés o de utilidad pública, por la labor que desarrollan, aunque su finalidad o propósito no sea el brindar un servicio público propiamente, tal y como ha sido definido (en este mismo sentido, véase dictamen C-136-94).

De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como "entidades de servicio público", aún y cuando hayan sido declaradas de "interés" o "utilidad" públicos o reciban algún apoyo estatal."

En igual sentido, se encuentra la Opinión Jurídica No. OJ-030-98 de fecha 3 de abril de 1998, referida a una consulta planteada por el Colegio Vocacional de Artes y Oficios (COVAO) de Cartago en torno a su naturaleza jurídica:

"... Podría aseverarse que los hospicios en general, y el de Cartago en particular, alcanzan la condición de fundaciones, al influjo de la Ley de éstas, cuyo artículo primero señala las calidades que le son propias: entes privados de utilidad pública, sin fines de lucro que arrumban a actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social."

La Ley de fundaciones, número 5338 de 28 de agosto de 1973, establece en su artículo primero, que se les reconoce personalidad jurídica propia a las fundaciones, como "entes privados de utilidad pública". De esta frase se obtienen dos aspectos muy importantes, sobre las fundaciones; uno: que son entes privados de pleno derecho, esto es que la misma Ley se encarga de otorgar su naturaleza jurídica; y el segundo: que por su naturaleza, todas sin excepción y por disposición legal son consideradas de utilidad pública. En este sentido son entidades de servicio público de naturaleza privada. (El subrayado no es del original)

Además, recientemente se llegó a concluir por parte de la Procuraduría General, mediante dictamen No. C-252-2001 de 20 de setiembre del 2001, que "atendiendo el contenido y alcances del principio constitucional de legalidad que rige a la administración pública y a los funcionarios públicos, se requiere de una norma jurídica habilitante o de autorización, para que el Estado esté facultado a constituir una Fundación que se regiría por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973"; por lo que "para cumplir con ello, será entonces el Procurador General de la República o bien el Procurador General Adjunto, los que deberán de comparecer ante la Notaría del Estado a la firma de la respectiva escritura pública de constitución de dicha Fundación, toda vez que están actuando en sus condiciones de representantes legales del Estado para este tipo particular de actos y contratos que deben ser formalizados en instrumentos públicos, a la luz de lo dispuesto en los numerales 1°, 3° inciso c), y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas". En ese dictamen se utilizó como fundamento, a su vez, lo expresado en otro anterior No. C-188-99 de 23 de setiembre de 1999, que por su análisis nos permitimos transcribir en lo interesa así:

"II.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UNA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA CONSTITUYA UNA FUNDACIÓN

Para determinar si es posible que una persona jurídica pública constituya una fundación, es necesario tener presente y analizar los alcances de la normativa y principios que están involucrados en el tema.

Así, la disposición que de manera inicial debe ser interpretada y aplicada en la especie lo es precisamente el artículo segundo de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973 antes citada, el cual dispone que "el fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera".

Nótese que dicho numeral es claro y expreso en el sentido de que la persona que pretenda constituirse en fundador de una fundación, lo puede ser tanto una persona física como jurídica, nacional o extranjera, por lo que es viable afirmar que una persona jurídica de carácter público puede constituir este tipo particular de entidades privadas, en el tanto y en el cuanto esté actuando dentro del campo o ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a dicha entidad pública en particular, sea, que se le esté autorizando o que exista una norma legal que lo habilite para llevar a cabo lo expresado supra.

Además, si partimos incluso del contenido del numeral primero de la referida Ley de Fundaciones que seguidamente se transcribirá, resulta plenamente consecuente y congruente el que se admita que personas jurídicas públicas puedan constituir fundaciones, pero partiendo también de la premisa de que ello lo realice, actuando dentro del ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a cada entidad pública en particular y que, por esa circunstancia, exista una autorización legal o norma habilitante en ese sentido, para de esta forma ser consecuentes y respetuosos del principio de legalidad al cual están sometidas, necesariamente, dichas entidades públicas (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública, así como la doctrina y jurisprudencia que los han desarrollado):

"Artículo 1°. - Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social".

Se insiste en la circunstancia de que si bien la norma de comentario (artículo segundo de la Ley de Fundaciones), es clara en cuanto a que una persona jurídica está en la posibilidad de constituir fundaciones, no es menos cierto que tratándose de una persona jurídica pública ello igualmente dependerá y deberá así sujetarse, de manera necesaria, a la normativa o marco legal específico al que está sometida por principio esa entidad pública en especial, debiéndose entonces requerir también de una norma habilitante para que pueda llevar a cabo tal acción, en virtud del principio de legalidad desarrollado en los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública." (Lo resaltado y subrayado son del original).

Como se colige de los anteriores pronunciamientos, la ayuda o colaboración que el Estado brinda a las fundaciones, siendo éstas entidades de derecho privado, se deriva de su carácter de utilidad pública y ello no conlleva potestades sobre el ente, más que su inspección.

Aunado a lo anterior, en el caso particular del Conservatorio de Castella, estima esta Procuraduría General, que éste es una persona jurídica de carácter privado, no sólo por lo mencionado supra en cuanto a la naturaleza de la figura jurídica adoptada, sea la de Fundación, sino además porque fue creado inicialmente mediante otra figura jurídica asociativa igualmente de carácter privado, atendiendo a las exigencias y requerimientos testamentarios de una persona, también privada, como lo fue en vida el señor Carlos Millet de Castella.

Además, de conformidad con el acta No. 86 del Consejo Superior de Educación, correspondiente a la Sesión Ordinaria celebrada a las 17:30 horas del 24 de noviembre de 1960, ante solicitud realizada por señor Arnoldo Herrera en calidad de Director del Conservatorio de Castella, en el sentido de que se autorizara el funcionamiento de I y II año de Segunda Enseñanza en la Institución, el Consejo Superior resolvió:

"a) Autorizar el funcionamiento del I y II Año de Enseñanza Secundaria a partir del I de Marzo de 1961 como Institución Particular" (El subrayado no es del original)

Por otra parte, si bien la Sala Constitucional declaró con lugar recientemente un recurso de amparo interpuesto por el Señor Sergio Herrera Ulloa, ex-Director del Conservatorio de Castella, quien alegó en esta oportunidad haber sido despedido injustificadamente por la institución y que el Conservatorio de Castella era, a su criterio, un ente público (véase expediente No. 00-009442-0007-CO), la Sala Constitucional no hizo referencia alguna a este último punto, limitándose a analizar la calificación de su despido. Sobre el particular señaló la Sala Constitucional:

"III.- Se discute en este proceso si el cese dictado por la Fundación Conservatorio Castella en contra del recurrente llegó a lesionar los derechos fundamentales de éste. Para ello, independientemente de la naturaleza jurídica de la referida Fundación, que no cabe aquí determinar, lo que debe analizarse en la especie es si el amparado tiene efectivamente una relación laboral vigente con la recurrida, o si por el contrario, se trata de un funcionario público, trabajador en este caso del Estado" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2000-11096, de las 9:28 horas del 15 de diciembre del 2000) (lo resaltado no es del original)

Más recientemente, se tiene el voto de la Sala Constitucional No. 2001-6624 de las 16:13 horas del 10 de julio del 2001, dictado en el Recurso de Amparo interpuesto por Edgar Rojas Vargas a favor de la Fundación Conservatorio de Castella contra el Ministerio de Educación Pública y la Municipalidad de Heredia, en el que se reiteró lo anterior en los siguientes términos:

"II.- Planteamiento del Recurso.- (…) Independientemente del examen que luego se hará, y únicamente para dejarlos establecidos como antecedentes históricos, para la Sala resulta claro que el punto de que el Centro de Educación nación de un legado que dejó Carlos Millet de Castella, para la construcción de un Conservatorio de Música que será administrado y regido por una Junta. El Decreto Ejecutivo 29.324-MEP, en su parte considerativa se refiere a los actos de fundación del Conservatorio en 1953, como una institución educativa especializada en la rama artística, cuya inauguración se efectuó el 25 de noviembre de ese año, según consta en el Acta No. 90 del Consejo Superior de Educación, en la que se deja constancia que el Ministro de Educación Pública de entonces, como Presidente del Consejo, invitó a los demás miembros a tal acto, sin que exista una sola referencia a que ese instituto de educación es privado o no. (…)

En efecto, al resolver el amparo que ocupó el expediente número 00-009442-0007-CO, en sentencia número 2000-11096 de las 9:28 horas del 15 de diciembre del 2000, en el considerando tercer, expresó: "Se discute en este proceso si el cese dictado por la Fundación Conservatorio Castella en contra del recurrente llegó a lesionar los derechos fundamentales de éste. Para ello, independientemente de la naturaleza jurídica de la referida Fundación, que no cabe aquí determinar, lo que debe analizarse en la especie es si el amparado tiene efectivamente una relación laboral vigente con la recurrida, o si por el contrario, se trata de un funcionario público, trabajador en este caso del Estado". En esa oportunidad, la Sala llegó a la conclusión que la relación de Sergio Herrera Ulloa era de servicio, es decir, un empleado público, ocupando su cargo en un puesto incluido en una de las plazas de servidores públicos incluidas en la Ley de Presupuesto de la República. Pero ahí mismo se señaló que la naturaleza de la Fundación no se examinaba, por no ser esa materia del amparo. Lo mismo ocurre ahora. La Sala no es la llamada a declarar si el Conservatorio de Castella, es una institución pública o privada, si el legado lo hizo Millet de Castella a favor del pueblo costarricense o de un grupo privado; si lo debe administrar el estado o la iniciativa privada. Nada de esto es propio del amparo, puesto que para dilucidar el conflicto, se debe empezar por traer a juicio el legado mismo, proyectarlo en medio siglo de existencia, desentrañar la intención del legatario, establecer quién o quiénes son sus beneficiarios y en último caso, los destinatarios de los bienes y del capital. Como el planteamiento de estas interrogantes nos da la idea contraria al mecanismo sumario del amparo, ello hace que el recurso sea improcedente y por lo mismo, lo que procede es declararlo sin lugar, como en efecto se dispone". (Lo resaltado no es del original).

IV. SOBRE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y LA PARTICIPACION DEL ESTADO EN LA SUPERVISIÓN Y FISCALIZACION DE LA ENSEÑANZA PRIVADA

Una vez analizada y clarificada la naturaleza jurídica de la Fundación Conservatorio de Castella, conviene, a efectos de atender la presente consulta, analizar el significado de la libertad de enseñanza y, específicamente, conocer los alcances de la misma, según se trate de instituciones de enseñanza de naturaleza pública o bien privada.

En ese sentido, los ordinales 79 y 80 de la Constitución Política, definen claramente el ámbito competencial del Estado, sea Ministerio de Educación Pública, respecto de la enseñanza privada; veamos de seguido el contenido de los mencionados numerales:

"Artículo 79. - Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante todo, todo docente privado estará bajo la inspección del Estado" (El subrayado no es del original)

"Artículo 80. - La iniciativa en materia educacional merecerá el estímulo del Estado, en la forma que indique la ley."

Como se colige de lo anterior, tratándose de la Enseñanza Privada, compete al Estado ejercer únicamente funciones de inspección, esto por el interés público que merece la educación en términos generales.

Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública, Ley No. 3481 del 13 de enero de 1965, refiere la competencia de este Ministerio, así como la de su Ministro; en este sentido señala lo siguiente:

"Artículo 1º. - El Ministerio de Educación Pública es el órgano del Poder Ejecutivo en el ramo de la Educación y de la Cultura, a cuyo cargo está la función de administrar todos los elementos que integran aquel ramo, para la ejecución de las disposiciones pertinentes del título sétimo de la Constitución Política, de la Ley Fundamental de Educación, de las leyes conexas y de los respectivos reglamentos."

(NOTA: Lo relativo a "Cultura" compete actualmente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según su Ley de Creación No.4788 del 5 de julio de 1971)."

"Artículo 2º. - Corresponde específica y exclusivamente al Ministerio poner en ejecución de los planes, programas y demás determinaciones que emanan del Consejo Superior de Educación."

"Artículo 4º. - Corresponde al Ministerio coordinar e inspeccionar la educación que se imparta en todo centro docente privado, así como la vigilancia administrativa de toda forma de estímulo que el Estado brinda a la iniciativa privada en materia educativa." (El subrayado no es del original)

"Artículo 5º. - El Ministerio es el vínculo entre el Poder Ejecutivo y las demás instituciones que trabajan en el campo educativo y cultural, tanto públicas como privadas, nacionales e internacionales.

(NOTA: Lo relativo a "Cultura" compete actualmente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según su Ley de Creación No.4788 del 5 de julio de 1971)."

"Artículo 17. - El Ministro es el coordinador entre el Ministerio y el Consejo Superior de Educación y tiene la obligación de hacer que se cumplan todos los acuerdos del Consejo, así como vigilar la aplicación de las leyes y reglamentos que rigen la educación nacional."

"Artículo 18. - Son atribuciones específicas del Ministro:

a) Presidir el Consejo Superior de Educación, el Consejo Asesor Administrativo que se indica en el artículo 15 y las demás organizaciones que las leyes le señalen;

b) Ejercer la inspección suprema de la educación pública y privada (...)" (El subrayado no es del original)

Además de la regulación a nivel constitucional y legal, nuestra jurisprudencia también se ha referido en reiteradas ocasiones al concepto de Libertad de Enseñanza, siendo el voto No. 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, redactado por el Magistrado Piza Escalante, el que más profundiza en el tema, y el que marca, sin lugar a dudas, un hito importante jurisprudencial al definir a la enseñanza como una "Libertad", con todo lo que ello involucra, alejándola de la categorización de servicio público, que tradicionalmente se le venía asignando. Dispone así la mencionada resolución, lo siguiente:

"V - No cabe duda de que el Derecho de la Constitución, tanto directamente, por el texto mismo constitucional, cuanto mediante la incorporación de los derechos fundamentales consagrados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 48, recogido, además, por los 1, 2 inciso a) y 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), reconoce como un principio básico de su régimen de educación y de cultura la existencia de un derecho fundamental -o garantía, en el lenguaje constitucional- a la libertad de enseñanza, incluso reforzándolo con el deber del Estado de estimular la iniciativa privada en el campo de la educación. Como rezan textualmente los artículos 79 y 80 de la Carta: "Artículo 79 "Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado".

"Artículo 80" La iniciativa privada en materia educativa merecerá estímulo del Estado, en la forma que indique la ley"...."

D - La Libertad de Enseñanza es un Derecho Fundamental:

X - El hecho de que la enseñanza sea, precisamente, un "derecho de libertad" implica, entre otras cosas:

a) Que se trata, por su naturaleza, por su ubicación y contenido constitucionales y por su posición en el Derecho de los Derechos Humanos -tanto interno como internacional-, de un verdadero "derecho fundamental", por ende derivado de la "intrínseca dignidad del ser humano" -en la expresa definición de la Declaración Universal-, no de la voluntad del Estado ni de ninguna autoridad política o social, los cuales tienen el deber -y solamente el deber, no el derecho ni la opción- de reconocerlo como tal derecho fundamental, a favor de todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna; de respetarlo ellos mismos, sin violarlo, ni manipularlo, ni escamotearlo por medios directos o indirectos, desnudos o encubiertos; y de garantizarlo frente a todo y frente a todos, poniendo a su disposición los mecanismos jurídicos y las condiciones materiales necesarios para que esté al alcance de todos y por todos pueda ser gozado efectivamente;

b) Que, por ser precisamente un derecho humano fundamental, quien lo actúe lo hace a nombre propio, en ejercicio de una actividad de la que es titular y no de una concesión o permiso del poder público, el cual puede, a lo sumo, y siempre que lo haga por los órganos competentes y mediante el ejercicio de simples poderes de tutela, "inspeccionarlo", valga decir, vigilar su ejercicio para garantizar, precisa y únicamente, el equilibrio armónico entre la libertad de educación del que la ofrece -educador- y la libertad de educación del que la recibe -educando-, así como fiscalizar su cumplimiento y eventualmente sancionar su incumplimiento;

c) Que el mismo equilibrio armónico entre la libertad del educador y del educando faculta y obliga al Estado, dentro de rigurosos límites de razonabilidad y proporcionalidad, a exigir a los establecimientos privados de enseñanza requisitos y garantías mínimos de curriculum y excelencia académica, de ponderación y estabilidad en sus matrículas y cobros a los estudiantes, de una normal permanencia de éstos en los cursos y a lo largo de su carrera estudiantil, del respeto debido a sus derechos fundamentales, en general, y de otras condiciones igualmente necesarias para que el derecho a educarse no se vea truncado o gravemente amenazado; Pero, eso sí, sin imponerles a los primeros fines ni contenidos rígidos ni invadir el campo razonable de su autonomía administrativa, económica, ideológica, académica y docente -recuérdese que no hay autonomía mayor que la de la libertad-;

d) Que por ser, a su vez, una "libertad" -un "derecho de libertad"- le convienen las condiciones, atributos, efectos y garantías de la libertad en general, la cual, entendida como ausencia de coacción arbitraria, es uno de los derechos humanos fundamentales -o más fundamentales-, como que se asienta en la base misma de todo el sistema democrático-constitucional-. Ella significa, desde el punto de vista jurídico, que existen actos de los particulares que el Estado no puede suprimir, alterar, restringir ni controlar, aun mediante o con fundamento en una ley. Estos actos son, en primer lugar, los aludidos por la Constitución como "acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero" (El subrayado no es del original)

Como se mencionó supra, el Estado únicamente puede ejercer labores de tutela e inspección respecto de la Enseñanza Privada, lo cual no significa en forma alguna, que esto la convierta en estatal:

"XXII - No se discute que la enseñanza privada es una actividad de interés público, y es precisamente por ello que está sujeta a regulaciones generales en beneficio de la colectividad; sin embargo, esto no la convierte en una actividad ni en un servicio públicos -que se ejerce por el Estado o por concesión del Estado-: es, como se dijo, una libertad del ciudadano, sometida únicamente a la fiscalización tutelar del Estado...." (VOTO 3550, SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos.)

En el mismo sentido, tenemos la resolución No. 3568-97 de las 15:45 horas del 25 de junio de 1997 de la Sala Constitucional, en el cual nuevamente se define a la enseñanza como una libertad, excluyéndola por ende de la categoría de servicio público; libertad de enseñanza entendida no en sentido irrestricto, sino como se indicó líneas atrás, limitada por las potestades de inspección y fiscalización del Estado.

Pero no solamente a nivel de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que tratándose del caso de la enseñanza privada, puede el Estado asumir únicamente una función de fiscalización e inspección, sino que esta Procuraduría General de la República también lo ha manifestado en anteriores ocasiones. En este sentido, valga traer a colación el dictamen No. C-283-2000 de fecha 13 de noviembre del 2000, mismo que si bien se refiere a la educación superior privada, resulta igualmente aplicable al caso que nos ocupa, en cuanto expone algunos corolarios de la enseñanza privada en general y que advierte, además, que la libertad de enseñanza debe ser inspeccionada por el Estado, veamos:

"...si bien inicialmente la Sala Constitucional mediante el voto 3550-92 de las 16:00 hrs. del 24 de noviembre de 1992 se alejó del concepto de servicio público que normalmente caracteriza a la educación en otros ordenamientos jurídicos, posteriormente ha ido perfilando la función del Estado en la educación privada, en el entendido de que esta última es de interés público, por lo que el Estado tiene el deber de inspeccionarla y fiscalizarla. Y es que, precisamente, además de ser un derecho fundamental que, por ende, merece la tutela del Estado, lo cierto es que la educación constituye un pilar del desarrollo del país. Carácter que tiene tanto la educación pública como la privada. Esta no es más que una manifestación, una forma de ser del derecho genérico a la educación. De allí, precisamente, que no pueda pensarse en la educación privada como una mera libertad no sujeta a límite alguno sino que, por el contrario, se la entienda sujeta a la fiscalización y vigilancia del Estado, tal y como claramente lo ha definido la Sala Constitucional.

En el ámbito específico de la educación privada la Constitución Política ha dispuesto lo siguiente:

"Artículo 79: Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado"."

V.- EN RELACIÓN CON EL DECRETO EJECUTIVO No. 29324-MEP

El Poder Ejecutivo emite el Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001, por el cual, después de realizar una serie de consideraciones en relación con los antecedentes y funcionamiento de la Fundación Conservatorio de Castella, en los términos que ahí se indica, llega a disponer lo que seguidamente se transcribe:

"Artículo 1°. - Ratificar el criterio inveterado de que el Centro Educativo Conservatorio Castella es una institución oficial dependiente del Ministerio de Educación Pública.

Artículo 2°. - Reconocer para todo los efectos legales, la Junta Administrativa del Conservatorio Castella, nombrada por la Municipalidad de Heredia, en el ejercicio legítimo de su competencia.

Artículo 3°. - Solicitar a los padres de familia y a toda institución pública o privada, que los aportes o donaciones destinados al Conservatorio Castella, se hagan a nombre de su Junta Administrativa y en la cuenta bancaria correspondiente.

Artículo 4°. - Ordenar la inmediata intervención administrativa del Centro Educativo Conservatorio Castella, con el único propósito de garantizar su normal funcionamiento, el derecho constitucional a la educación de sus alumnos; y el cumplimiento de los principios fundamentales del servicio público a que hace referencia el artículo 5 de la Ley General de la Administración Pública y el pleno ejercicio de las atribuciones administrativas que le asisten a su Director y restante personal administrativo-docente.

Artículo 5°. - Ratificar la procedencia y legalidad del nombramiento del personal docente que siempre ha llevado a cabo el Ministerio de Educación y particularmente, la de su nuevo Director, quienes son funcionarios públicos del Ministerio de Educación Pública.

Artículo 6°. - Adoptar las medidas que en Derecho procedan para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en esta Resolución, particularmente, las contempladas a partir del artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública.

Artículo 7°. - Instar a la Junta Directiva de la Fundación Conservatorio Castella, a seguir cooperando con el Ministerio de Educación y brindar su desinteresado apoyo al Conservatorio Castella".

A la luz de lo analizado y desarrollado en los apartados anteriores, y tratándose de la libertad de enseñanza como derecho fundamental y de su pleno ejercicio como libertad que es, debemos recordar que el Estado se encuentra facultado en el campo de la enseñanza privada, únicamente a ejercer funciones de inspección y fiscalización, consecuencia del interés público que lógicamente la enseñanza representa; Siendo que al no concebirse ésta como una concesión de un servicio público que hace el Poder Público a un particular, le está impedido al Estado toda intervención arbitraria en la esfera competencial de dichas instituciones, por cuanto ello significaría una limitación a la libertad de enseñanza. Sobre el particular, el voto No. 3550-92 antes mencionado, establece:

"XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que

solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley...."

Llama la atención de que pese a que en el artículo primero del Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP se pretende "ratificar" un criterio que se dice es arraigado o inveterado -según el calificativo ahí utilizado-, conforme con el análisis que hasta el momento se ha llevado a cabo en la presente opinión jurídica, es más que evidente que la Fundación Conservatorio de Castella es una persona jurídica de carácter privado, que nació bajo otra figura jurídica asociativa igualmente privada y que, además, obedeció a una serie de requerimientos testamentarios de un particular.

El que dicha Fundación Conservatorio de Castella, de carácter eminentemente privado, haya recibido o reciba subvenciones, donaciones o ayuda de cualquier naturaleza por parte del Estado (sea por medio de subvenciones, donaciones, destacando funcionarios docentes o administrativos en dicho centro educativo y sufragándoles sus salarios, tal y como, a modo de resumen, se detalla en los Considerandos del 4° al 9° del referido Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP); O bien, el que no se haya hecho mención de manera expresa en actos administrativos o documentos públicos anteriores, que dicha Fundación sea un "centro docente privado" (véase en este sentido los Considerandos 1°, 2°, 3°, y 4° del citado Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP), no significa en modo alguno que por esas circunstancias se le deba dar la categoría de "institución oficial dependiente del Ministerio de Educación Pública".

Tal y como ha quedado demostrado por la misma jurisprudencia constitucional y administrativa emitida por la Procuraduría General, el Estado únicamente puede ejercer labores de tutela e inspección, respecto de la enseñanza privada o cuando se encuentra frente al ejercicio de la libertad de enseñanza como derecho fundamental, lo cual no da pie a que los centros educativos privados deban ser calificados o catalogados como públicos u oficiales dependientes del Ministerio de Educación Pública. Recordemos aquí lo advertido por la Sala Constitucional en el sentido de que "no se discute que la enseñanza privada es una actividad de interés público, y es precisamente por ello que está sujeta a regulaciones generales en beneficio de la colectividad; sin embargo, esto no la convierte en una actividad ni en un servicio públicos -que se ejerce por el Estado o por concesión del Estado-: es, como se dijo, una libertad del ciudadano, sometida únicamente a la fiscalización tutelar del Estado...." (Voto No. 3550 de las 16:00s horas del 24 de noviembre de 1992).

Ahora bien, tal y como la misma Sala Constitucional lo ha advertido en forma expresa en su reciente Voto No. 2001-6624 de las 16:13 horas del 10 de julio del 2001 antes transcrito, y que resulta plenamente aplicable para los propósitos de la presente opinión jurídica no vinculante, el presente caso debe ser necesariamente resuelto por la administración activa competente, sea el Ministerio de Educación Pública, tomando en cuenta los elementos de juicio y argumentos antes enunciados, la jurisprudencia constitucional y administrativa desarrolladas sobre el tema, los orígenes, antecedentes y situación actual de la Fundación Conservatorio de Castella, su misma naturaleza jurídica de persona jurídica privada, los límites y alcances constitucionales del ejercicio de la libertad de enseñanza privada, todo a la luz de la participación o tutela que sobre la misma debe tener el Estado, sea, de inspección o fiscalización. Ello claro esta, sin perjuicio de las acciones que considere pertinente realizar la Fundación Conservatorio de Castella, en relación con el contenido del Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001 y las acciones administrativas derivadas de él por parte de la administración activa, actuando dicha Fundación en su condición de sujeto o persona jurídica privada afectada, ya sea a nivel administrativo o jurisdiccional.

CONCLUSIÓN

Se aclara que como es usual en este tipo de requerimientos del Parlamento, en particular de los señores Diputados y actuando éstos en el ejercicio de sus competencias y funciones constitucionales y de control político, no resulta procedente emitir pronunciamientos con los efectos vinculantes propios de los dictámenes, por tratarse en la especie de asuntos que involucran una materia que es ajena a la naturaleza jurídica y función legal de la Procuraduría General, sea, en su condición de órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública. Además, es evidente que el presente asunto, así como la forma en que se formulan las interrogantes, se refiere a un caso concreto y específico que versa sobre la Fundación Conservatorio de Castella y su relación con el Ministerio de Educación Pública, lo que necesariamente debe ser analizado y resuelto por la misma administración activa llamada a ello, y eventualmente hasta por los propios particulares afectados ante las instancias jurisdiccionales competentes. Todo lo cual obliga a que el presente documento deba ser emitido bajo la forma de opinión jurídica no vinculante, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 1°, 2°, 3° inciso b) y 4° de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, en los siguientes términos:

1. - Que el Conservatorio de Castella nació originalmente bajo la figura de una "asociación" de carácter privado, inscribiéndose como tal en 1947 al amparo de la Ley de Asociaciones, No. 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, en cumplimiento con una serie de requerimientos testamentarios o legados dispuestos por quien en vida fue don Carlos Millet de Castella. Tiempo después, en 1979, se dispuso, mediante el trámite de jurisdiccional voluntaria previsto al efecto, transformarla en una Fundación, regida por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973, inscribiéndose en el Registro de Personas al tomo 64, folio 399, asiento 1141.

2. - Que tal y como lo ha dispuesto la Dirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional, en virtud de dicha transformación de asociación a fundación, no conlleva en modo alguno la disolución de la primera, ya que ésta conserva su personalidad jurídica y su patrimonio, por lo que estima la Procuraduría General de la República que la Fundación Conservatorio de Castella es una persona jurídica de carácter privado, no sólo por lo mencionado supra en cuanto a la naturaleza de la figura jurídica adoptada, sea la de Fundación, sino además porque fue creado inicialmente mediante otra figura jurídica asociativa igualmente de carácter privado, atendiendo a las exigencias y requerimientos testamentarios por vía de legado de una persona, también privada, como lo fue en vida el señor Carlos Millet de Castella.

3. - Que a la luz de lo analizado y desarrollado en la jurisprudencia constitucional de la Sala Constitucional y administrativa de la misma Procuraduría General, y tratándose de la libertad de enseñanza como derecho fundamental y de su pleno ejercicio como libertad que es, debe recordarse que el Estado se encuentra facultado en el campo de la enseñanza privada, únicamente a ejercer funciones de inspección y fiscalización, consecuencia del interés público que lógicamente la enseñanza representa; siendo que al no concebirse ésta como una concesión de un servicio público que hace el Poder Público a un particular, le está impedido al Estado toda intervención arbitraria en la esfera competencial de dichas instituciones, por cuanto ello significaría una limitación a la libertad de enseñanza.

4. - Que pese a que en el Decreto Ejecutivo No. No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001, se indique que dicha Fundación Conservatorio de Castella, de carácter eminentemente privado, haya recibido o reciba subvenciones, donaciones o ayuda de cualquier naturaleza por parte del Estado (sea por medio de subvenciones, donaciones, destacando funcionarios docentes o administrativos en dicho centro educativo y sufragándoles sus salarios conforme los Considerandos del 4° al 9° del referido Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP); O bien, el que no se haya hecho mención de manera expresa en actos administrativos o documentos públicos anteriores, que dicha Fundación sea un "centro docente privado" (Considerandos 1°, 2°, 3°, y 4° del citado Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP), no significa en modo alguno que por esas circunstancias se le deba dar la categoría de "institución oficial dependiente del Ministerio de Educación Pública".

5. - Partiendo de la misma jurisprudencia constitucional y administrativa emitida por la Procuraduría General, en la que se afirma que el Estado únicamente puede ejercer labores de tutela e inspección, respecto de la enseñanza privada o cuando se encuentra frente al ejercicio de la libertad de enseñanza como derecho fundamental, es dable advertir que ello no posibilita para que los centros educativos privados deban ser calificados o catalogados por autoridades públicas como públicos u oficiales, dependientes del Ministerio de Educación Pública.

6. - Para los propósitos de la presente opinión jurídica no vinculante, se hace notar que el presente caso debe ser necesariamente resuelto por la administración activa competente, sea el Ministerio de Educación Pública, tomando en cuenta los elementos de juicio y argumentos antes enunciados, la jurisprudencia constitucional y administrativa desarrolladas sobre el tema, los orígenes, antecedentes y situación actual de la Fundación Conservatorio de Castella, su misma naturaleza jurídica de persona jurídica privada, los límites y alcances constitucionales del ejercicio de la libertad de enseñanza privada, todo a la luz de la participación o tutela que sobre la misma debe tener el Estado, sea, de inspección o fiscalización. Y todo ello claro está, sin perjuicio de las acciones que considere pertinente realizar la Fundación Conservatorio de Castella, en relación con el contenido del Decreto Ejecutivo No. 29324-MEP de 20 de febrero del 2001 y las acciones administrativas derivadas de él por parte de la administración activa, actuando dicha Fundación en su condición de sujeto o persona jurídica privada afectada, ya sea a nivel administrativo o jurisdiccional.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURDOR FISCAL

CI: Lic. Guillermo Vargas Salazar, Ministro de Educación Pública.-
GBG/RLM/gbg
ARCHIVADO: CONSULTAS/CONS-21/134-OJ-CONSERVATORIO CASTELLA. ASA


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