C-252-2001

20 de septiembre del 2001

Ingeniero

Constantino González Maroto

MINISTRO a.i.

Ministerio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio No. DM-080-2001 de fecha 24 de enero del 2001, por el que solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General en relación con el siguiente aspecto:

"Puede un Ministro de Gobierno, actuando en su condición de tal, comparecer ante Notario Público para los efectos de la constitución de una Fundación o en su defecto puede el Estado a través de los procedimientos respectivos participar como socio fundador de una Fundación".

    Para lo anterior, transcribe en su oficio el criterio jurídico externado por la Asesoría Legal del Ministerio de Agricultura y Ganadería, la que opinó de la siguiente forma:

"En cuanto al punto consultado, debemos considerar que las atribuciones de un Ministro de Gobierno están expresamente contempladas en nuestra Constitución Política, en su artículo 140 y en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública, en los cuales no se logra precisar ni determinar la facultad que podría tener un Ministro para que en esa condición comparezca a suscribir la constitución de una Fundación, aspecto éste que tampoco se encuentra previsto o determinado en la Ley de Fundaciones No. 5338 del 28 de agosto de 1973 y sus reformas.

Adicionalmente debe tenerse presente, que la Administración y sus agentes, actúan sometidos al conocido principio de legalidad administrativa, previsto en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y mismo numeral de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que solo se pueden realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice el ordenamiento jurídico y como depositarios de la autoridad, los funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley no les concede.

En ese hilo conductual, se establece entonces que lo no expresamente permitido por norma jurídica, debe entenderse prohibido o no susceptible de ser realizado, por lo cual en forma sucinta, esta Asesoría considera que por aplicación de las disposiciones mencionadas, u Ministro de Gobierno no puede comparecer ante Notario Público, en su condición de tal, sea como Ministro en ejercicio de su cargo, a constituir una persona jurídica de naturaleza privada, en el caso mencionado, una Fundación.

En cuanto a sí el Estado podría participar como socio fundador de una Fundación, a través del cumplimiento de los procedimientos correspondientes, esta Asesoría considera que si existiría fundamento legal que permite tal posibilidad, pues el Estado como tal es sujeto de derecho per se, de conformidad con las disposiciones legales existentes en nuestro sistema y estaría facultado para participar en la constitución de toda clase de personas jurídicas, lo que encontramos por ejemplo plasmado en la Ley de Sociedades Anónimas Laborales No. 7407 de 3 de mayo de 1994 y su reforma, mediante Ley No 7668 de 9 de abril de 1997, en que se permite la participación del Estado en esta clase de Sociedades y en criterios de la Procuraduría General de la República, respecto de asociaciones y sociedades, entre otros en los dictámenes números C-92-91 de 3 de junio de 1991, C-004-96 del 11 de enero de 1996 y el C-074-96 del 26 de noviembre de 1996. Adicionalmente esta Asesoría tiene conocimiento de la participación del estado en la constitución de Fundaciones, referencialmente en cuanto a la Fundación del Servicio Civil y la Fundación FITTACORI, razón por la cual si es posible que el Estado pueda comparece como socio fundador en la constitución de una Fundación, siendo para ello necesario que comparezca como tal el Procurador General de la República, en su condición de representante para este fin del Estado"

    Una vez claro lo anterior, procedemos entonces a dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

I.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UN MINISTRO DE GOBIERNO COMPAREZCA ANTE NOTARIO PUBLICO PARA CONSTITUIR UNA FUNDACION

    En relación con este tema, somos coincidentes con lo advertido por la Asesoría Legal del Ministerio de Agricultura y Ganadería, en el sentido de que por el mismo principio de legalidad al cual están sometidos los funcionarios públicos y la misma Administración Pública (principio constitucional y legal que será desarrollado con más precisión en el apartado II siguiente), es dable afirmar que los señores Ministros de Gobierno, efectivamente, no cuentan con autorización normativa legal alguna de carácter general que los faculte a priori a comparecer en esa condición ante un Notario Público, con el fin de constituir una Fundación en los términos que prevé la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973

    Tal y como se desarrollará y analizará en el siguiente apartado II de este dictamen, ello le corresponde realizarlo a aquellas entidades públicas que cuenten, de manera previa y necesaria, con una norma jurídica habilitante o de autorización que así lo disponga expresamente.

    Tratándose del Estado, una vez obtenida dicha autorización legal mediante la cual se le autoriza a constituirse en fundador de una Fundación, le correspondería entonces comparecer a la suscripción de la respectiva escritura pública de constitución, como su representante legal, al Procurador General de la República o al Procurador General Adjunto, quienes actuarán como representantes legales del Estado en este tipo de actos y contratos que deben ser formalizados mediante instrumentos públicos, los que, dicho sea de paso, se formalizarían ante la Notaría del Estado (lo anterior conforme lo disponen los numerales 1°, 3° inciso c), y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL ESTADO CONSTITUYA UNA FUNDACION

    En relación con el tema de si el Estado o una entidad o persona jurídica pública, puedan constituir fundaciones, ya esta misma Procuraduría General ha analizado y estudiado el punto específico, particularmente en el dictamen No. C-188-99 de 23 de setiembre de 1999, el que por su plena aplicación al presente supuesto nos permitimos transcribir en lo pertinente:

"II.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UNA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA CONSTITUYA UNA FUNDACIÓN

Para determinar si es posible que una persona jurídica pública constituya una fundación, es necesario tener presente y analizar los alcances de la normativa y principios que están involucrados en el tema.

Así, la disposición que de manera inicial debe ser interpretada y aplicada en la especie lo es precisamente el artículo segundo de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973 antes citada, el cual dispone que "el fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera".

Nótese que dicho numeral es claro y expreso en el sentido de que la persona que pretenda constituirse en fundador de una fundación, lo puede ser tanto una persona física como jurídica, nacional o extranjera, por lo que es viable afirmar que una persona jurídica de carácter público puede constituir este tipo particular de entidades privadas, en el tanto y en el cuanto esté actuando dentro del campo o ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a dicha entidad pública en particular, sea, que se le esté autorizando o que exista una norma legal que lo habilite para llevar a cabo lo expresado supra.

Además, si partimos incluso del contenido del numeral primero de la referida Ley de Fundaciones que seguidamente se transcribirá, resulta plenamente consecuente y congruente el que se admita que personas jurídicas públicas puedan constituir fundaciones, pero partiendo también de la premisa de que ello lo realice, actuando dentro del ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a cada entidad pública en particular y que, por esa circunstancia, exista una autorización legal o norma habilitante en ese sentido, para de esta forma ser consecuentes y respetuosos del principio de legalidad al cual están sometidas, necesariamente, dichas entidades públicas (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública, así como la doctrina y jurisprudencia que los han desarrollado):

"Artículo 1°. - Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social".

Se insiste en la circunstancia de que si bien la norma de comentario (artículo segundo de la Ley de Fundaciones), es clara en cuanto a que una persona jurídica está en la posibilidad de constituir fundaciones, no es menos cierto que tratándose de una persona jurídica pública ello igualmente dependerá y deberá así sujetarse, de manera necesaria, a la normativa o marco legal específico al que está sometida por principio esa entidad pública en especial, debiéndose entonces requerir también de una norma habilitante para que pueda llevar a cabo tal acción, en virtud del principio de legalidad desarrollado en los numerales 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública.

En este sentido y a modo de referencia general, téngase presente lo expuesto en el dictamen No. C-080-92 de 15 de mayo de 1992, sobre el principio de legalidad:

"SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: En la materia propia del Derecho Público, y concretamente en el Derecho Administrativo, el principio de legalidad representa uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta el quehacer diario de la Administración Pública. Su nacimiento se encuentra concomitantemente con el nacimiento de las instituciones políticas modernas, y con el desarrollo y extensión del Derecho Administrativo, como aquel derecho tendiente a regular las actuaciones de la administración en el ejercicio de su función administrativa. De referencia positiva en nuestro ordenamiento jurídico, en el numeral 11 de la Constitución Política, y en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, su conceptualización se da, en el sentido de que todo acto o comportamiento de la Administración Pública debe estar regulado y permitido por el ordenamiento jurídico, aplicando el viejo aforismo de que la Administración puede hacer únicamente aquello que le está permitido, muy al contrario de la actuación del particular, que en su actividad privada rige el dogma de la autonomía de la voluntad, y el mismo podrá hacer actos o actividades que no se encuentran prohibidas".

La anterior argumentación encuentra su fundamento en la serie de principios que rigen la materia de interpretación y aplicación de normas, en particular si las mismas son de carácter administrativo y está dirigidas a entidades públicas. Para ello reitérese lo expuesto en nuestro dictamen No. C-022-99 de 28 de enero de 1999 en lo siguientes términos:

"Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico advierte claramente que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (artículo 10º del Código Civil).

Desarrollando lo anterior, don Alberto Brenes Córdoba indicaba que "como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte -la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador... De otro lado, preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la que mejor corresponda al bien de la sociedad, a las necesidades y conveniencias del pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mente al dictarlas" (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. Editorial Juricentro, San José, pp. 42-43).

Recordando que nos encontramos ante un ente público (corporación municipal) que conforma evidentemente la Administración Pública y, sobre todo, tratándose de disposiciones o normativas administrativas, debe igualmente tenerse presente en esta tarea lo señalado en el artículo 10º de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

"Artículo 10. - 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

Además, téngase presente lo que sobre este particular informa igualmente la doctrina:

"...se dice comúnmente que la interpretación es la explicación de un texto, o más corrientemente, que es la operación de esclarecer un texto oscuro o dudoso. Pero en realidad el proceso interpretativo es mucho más amplio, ya que consiste en el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. Ahora bien, este concepto de aplicación comprende esencialmente dos fases: en una, el juez debe fijar los hechos del caso concreto sometido a su consideración, y no todos sino aquellos que tienen una importancia relevante para el problema que debe dilucidar, lo que ya implica un primer criterio valorativo; en segundo lugar debe seleccionar la norma que estima que debe aplicarse, relacionar la hipótesis de la norma con el caso concreto y fijar la consecuencia jurídica del sentido y alcance que le asigne" (Carlos Ducci Claro. Interpretación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1989, pp. 53 y 54).

"El fin de la interpretación es conocer el derecho para aplicarlo y realizarlo en las concretas relaciones de la vida social. La interpretación debe tener siempre presente que el fin del Derecho es establecer un orden justo en dichas relaciones. Por consiguiente respetando el texto legal y siempre que éste lo permita, debe atribuirle el sentido más justo entre los varios posibles, el más conforme a la finalidad del Derecho. Mas para alcanzar esta meta tiene que recorrer un camino más o menos complicado que se inicia siempre con la consideración del texto de la ley" (García Valdecasas, G., Parte General del Derecho Civil Español, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 110).

El tratadista de derecho administrativo Juan Alfonso Santamaría Pastor, en su Obra Fundamentos de Derecho Administrativo (Editorial Centro Estudios Ramón Areces, Madrid, Tomo I, Capítulo Cuarto, 1991, pp. 388-389), también desarrolla este tema cuando refiriéndose a la Teoría General del Sistema Normativo, aclara lo que de seguido se transcribe en lo conducente:

"Ante todo ha de comenzarse por distinguir los conceptos de interpretación y de aplicación de las normas que, aunque próximos entre sí, aluden a operaciones esencialmente diferentes. De forma provisional, podría decirse que por interpretación se entiende el proceso de atribución de un significado a un determinado objeto: en el caso de la interpretación jurídica, a un enunciado lingüístico contenido en una norma. Se trata, pues, de una operación aparentemente cognoscitiva, que se realiza en abstracto, sin considerar la aplicación de dicha norma a un caso concreto (p. ej., interrogarse sobre el significado de las expresiones "Estado social" o "derecho electoral general" arts. 1º, 1 y 86.1 CE). La aplicación del Derecho es, sin embargo, una operación mucho más compleja. Es obvio que ninguna norma, por sí sola, refleja en la descripción de su supuesto de hecho toda la innumerable variedad de matices que concurren en un caso concreto determinado: la aplicación del Derecho es la expresión que designa el proceso mediante el que un operador jurídico cualquiera (un Juez, la Administración, etc.) construye una solución justa y técnicamente correcta que ha de darse a ese caso concreto; una auténtica construcción que ha de hacerse ponderando todas las circunstancias de hecho que concurren en el caso (...) y utilizando conjuntamente todas las normas referidas a dichas circunstancias (...) Así pues, puede haber interpretación sin aplicación de la norma, como la que realiza el comentarista científico que se interroga sobre el sentido de una expresión de un artículo del Cc. Sin embargo, no puede haber aplicación sin interpretación: la interpretación es, necesariamente, una de las fases del proceso de aplicación del Derecho (...)

Toda operación de interpretación o aplicación del Derecho es un proceso constructivo por excelencia; el jurista no indaga una realidad normativa preexistente, sino que construye esa misma realidad con criterios que, en buena parte, son voluntaristas y sin otra limitación que la observancia de una serie de reglas, lógicas y axiológicas, de construcción" (tomado del dictamen No. C-022-99 de 28 enero de 1999)". (Lo resaltado y subrayado no es del original).

    En igual sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República en casos similares, para lo cual téngase presente lo advertido por dicho órgano contralor en los siguientes pronunciamientos:

"En respuesta a su oficio MAC-685-79 del pasado 29 de noviembre, en el que se sirve consultar a esta Oficina si existe algún impedimento para que el Museo de Arte Costarricense pueda crear una fundación, me permito manifestarle lo siguiente:

Aún cuando el artículo 2 de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973, establece que el fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera, es lo cierto que dicha disposición normativa no autoriza a un ente público a participar en la creación de una persona jurídica distinta a sí misma. Los entes públicos se encuentran sujetos al principio de legalidad, lo que quiere decir que sólo pueden hacer o llevar a cabo, aquello para lo cual están expresamente autorizados. (…)

De la Ley creadora del Museo, No. 6091 de 7 de octubre de 1977, no hemos advertido ninguna autorización o facultad para que el Museo participe en la creación de personas jurídicas…" (ver en este sentido el Oficio No. 19-L-80 (00056) de 4 de enero de 1980, suscrito por la Licda. Irene Pacheco de Valle, Abogada del Departamento Legal de la Contraloría General de la República).

    Partiendo de lo expuesto, es dable entonces afirmar que atendiendo el contenido y alcances del principio constitucional de legalidad que rige a la administración pública y a los funcionarios públicos, se requiere de una norma jurídica habilitante o de autorización, para que el Estado esté facultado a constituir una Fundación que se regiría por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973.

    Para cumplir con ello, será entonces el Procurador General de la República o bien el Procurador General Adjunto, los que deberán de comparecer ante la Notaría del Estado a la firma de la respectiva escritura pública de constitución de dicha Fundación, toda vez que están actuando en sus condiciones de representantes legales del Estado para este tipo particular de actos y contratos que deben ser formalizados en instrumentos públicos, a la luz de lo dispuesto en los numerales 1°, 3° inciso c), y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

CONCLUSIÓN

    Con fundamento en todo lo expresado, se concluye:

1. - Que partiendo del contenido y alcances que informan y desarrollan el principio de legalidad, los señores Ministros de Gobierno, efectivamente, no cuentan con autorización normativa legal alguna de carácter general que los faculte a comparecer en esa condición ante un Notario Público, con el fin de constituir una Fundación en los términos que prevé la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973.

2. - Que por la misma circunstancia, se requiere de una norma jurídica habilitante o de autorización, para que el Estado esté facultado a constituir una Fundación que se regiría por la Ley de Fundaciones, No. 5338 de 28 de agosto de 1973. Para ello, será el Procurador General de la República o bien el Procurador General Adjunto, los que deberán de comparecer ante la Notaría del Estado a la firma de la respectiva escritura pública de constitución, toda vez que están actuando en sus condiciones de representantes legales del Estado para este tipo particular de actos y contratos que deben ser formalizados en instrumentos públicos, todo conforme lo establecen los artículos 1°, 3° inciso c), y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.

    Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR FISCAL

GBG/gbg

CI: Archivo.-

ARCHIVADO: CONSULTAS/252-FUNDACIONES.MAG