C-239-2001

30 de agosto del 2001

 

Bachiller

Ronny A. Jiménez Padilla

Alcalde Municipal

Municipalidad de Alajuela

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio No. 336-C-2000 de fecha 26 de julio del 2000, por el que solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General en relación con el siguiente aspecto:

"(…) si es obligación o no el ceder el 10% para áreas comunales tal y como lo establece el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana en los casos de la segregación producto de la construcción de cementerios".

Para lo anterior, adjunta a la gestión el criterio legal del Departamento Legal de la Municipalidad de Alajuela, mediante oficio No. 398-DL-99 de fecha 29 de abril de 1999, suscrito por el Lic. Juan Luis Cantillano Vargas, Jefe de dicho Departamento, en el que se concluye lo siguiente:

"De todo lo anteriormente expuesto, se saca que la aplicación del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana se refiere exclusivamente a los procesos de fraccionamiento o urbanización de terrenos, con el fi de destinarlos al desarrollo de proyectos urbanísticos o industriales, razón por la cual, la obligación de donar un diez por ciento del terreno fraccionado, cuyo sustento lo es justamente la norma de cita, solo existe cuanto el fraccionamiento tiene el fin indicado.

Consecuentemente, considera este Departamento que en el caso expuesto en su oficio, en donde el fraccionamiento es producto de la construcción de un cementerio, la norma indicada no resulta aplicable, de manera que en tales casos, no existe obligación de ceder gratuitamente terrenos para zonas públicas, pues tampoco se dan los supuestos de "compensación social" o "beneficio de la comunidad", que sirven de justificación a esa limitación".

 

Una vez claro lo anterior, procedemos entonces a dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

 

I.- MARCO NORMATIVO APLICABLE

La Ley No.4240 de 15 de noviembre de 1968, Ley de Planificación Urbana, nos brinda el marco normativo legal que sirve de fundamento para los propósitos de la presente consulta, a saber:

"Artículo 40. - Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según él tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; Las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior". ( Texto modificado por Resolución de la Sala Constitucional No. 4205-96 de las 14:36 horas del 20 de agosto de 1996).

Por su parte, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (aprobado por la Junta Directiva en sesión No. 3391 de 13 de diciembre de 1982, publicado en el Alcance No. 18 a la Gaceta No. 57 del 23 de marzo de 1983), igualmente nos enmarca la normativa reglamentaria atinente al tema:

" II.3. Cesión de Areas Públicas:

Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades o de zonas previamente urbanizadas, cederá gratuitamente para áreas verdes y equipamiento urbano un 10% (diez por ciento) del área, sin restricciones, excepto cuando el fraccionamiento sea agropecuario." (Así reformado por Voto de la Sala Constitucional No. 4205-96 del 20 de agosto de 1996).

" III.3.6.Areas Públicas:

La Ley de Planificación Urbana, al obligar a la cesión de áreas públicas, prevé que en las urbanizaciones existan los terrenos necesarios para la instalación de edificios comunales y área recreativas.

El propósito de estas normas es el de revalorar dichas áreas y exigir su dotación en relación con las necesidades reales para una población creciente cuyos servicios no son previstos."

" III.3.6.1. El urbanizador o fraccionador cederá gratuitamente para áreas verdes y equipamiento comunal el siguiente porcentaje de área urbanizable." (Así reformado por el artículo IV de la Sesión N°3773, del INVU del 17 de Noviembre de 1987).

"III.3.6.1.1. Urbanización o fraccionamiento residencial: El criterio a utilizar es el de densidad habitacional debiendo cederse veinte (20) metros cuadrados o lote o 20 m² unidad de vivienda. Esta cantidad en porcentaje no podrá ser menor de un 5% ni mayor de un 20% del área urbanizable, salvo en vivienda de interés social en cuyo caso el mínimo será el 10%.

- Comercial 10%

- Industrial 10%

- Turismo 15% "

(Así reformado por el artículo IV de la Sesión N° 3773 del INVU, de fecha 17 de Noviembre de 1987).

Teniendo claro el marco normativo legal y reglamentario aplicable a la consulta, procede analizar el cuadro fáctico planteado en los siguientes términos.

 

II.- SITUACION PLANTEADA

La consulta es puntual en cuanto a que se determine o clarifique si existe o no obligación de ceder el 10% para parques y facilidades comunales, que prevé y dispone nuestro ordenamiento jurídico urbanístico (tanto legal como reglamentario en los términos transcritos anteriormente), cuando se trata de la construcción de cementerios.

Para ello se hace necesario determinar con precisión, los alcances y fines que persiguen esos terrenos para parques y facilidades comunales, con ocasión de llevar a cabo fraccionamientos o urbanizaciones, en los términos de que dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana.

La Procuraduría General se ha ocupado del tema y ha establecido jurisprudencia administrativa sobre el particular, debiéndose tener presente para los propósitos de la presente consulta los siguientes pronunciamientos de relevancia:

"En síntesis, es clara la voluntad del legislador de someter al régimen de dominio público a los parques, y en general las zonas verdes, comprendidas en la planificación de las urbanizaciones.

Igual criterio se sostuvo en los dictámenes Nos. C-068-87 de 25 de marzo de 1987, C-009-94 de 17 de enero de 1994 y C-259-95 de 15 de diciembre de 1995.

Dentro de ese orden de cosas, es obligación de los organismos públicos correspondientes, y de especial modo las Municipalidades, velar por la integridad de estos terrenos demaniales, buscando no sólo su protección frente a actitudes ilegítimas de apropiación particular, sino también en su mejora y embellecimiento. El artículo 4º, inciso 4º, del Código Municipal es un claro ejemplo de este deber administrativo:

"Artículo 4º. - Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las municipalidades deberán: (...)

4) Establecer una política integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de los centros urbanos y que garantice por lo menos: eficientes servicios de electrificación y de comunicación; buenos sistemas de provisión de agua potable y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado; modernos sistemas de iluminación y ornato de las ciudades; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza de calles y otras vías públicas, adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público; programas de vivienda de interés social y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida de la población urbana."

Resulta claro que al disponer la precedente norma la existencia de adecuados programas de parques y zonas verdes, está haciendo referencia, entre otros aspectos, al equilibrio que debe guardarse en cuanto al crecimiento urbano y la creación de espacios suficientes para llenar sus necesidades de recreación, descanso, deporte, etc.

En este campo, ya la Ley de Planificación Urbana ha regulado determinados porcentajes tendientes a asegurar la debida proporción de áreas verdes en los procesos de urbanización:

"Artículo 40. -Todo fraccionador de terrenos (…) previa consulta al INVU (...)."

La última oración del párrafo parece excluir la posibilidad de reducir o eliminar, por estar de por medio un beneficio mayor, las áreas de parque, al limitarla únicamente a las de facilidades comunales, con lo que se refuerza la importancia que tiene para el legislador el respeto de aquellas. Por su parte, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (aprobado por la Junta Directiva en sesión No. 3391 de 13 de diciembre de 1982, publicado en el Alcance No. 18 a la Gaceta No. 57 del 23 de marzo de 1983), también en lista (artículo III.3.6.1.2) una serie de porcentajes de áreas públicas (verdes y de equipamiento comunal) a ceder gratuitamente por el urbanizador según los diferentes usos (residencial, comercial, industrial, turístico, multifamiliares).

En tratándose de áreas verdes, el Reglamento elenca en el apartado III.3.6.2 una serie de características que deben reunir, siendo la principal la de su destino prioritario a juegos infantiles y parque (10 metros cuadrados por lote o casa para juegos infantiles y el resto del área hasta completar un tercio del área pública para parque o juegos deportivos). Otras reglas que ponen de manifiesto la trascendencia de estas áreas para la vida urbana es que no podrán ser ubicadas a distancias mayores de trescientos metros de la vivienda más alejada (artículo III.3.6.2.3.b) o la de que el urbanizador deberá entregar el área para juegos infantiles con el equipamiento necesario y la zona de parque enzacatada y arborizada (artículo III.3.6.2.4).

En vista de los razonamientos expuestos y normativa transcrita, debe concluirse que las áreas verdes constituyen elementos imprescindibles de toda urbanización, ya que inciden positivamente en la salud, tanto física como mental, de sus habitantes. (…)

El Glosario de Términos de Urbanismo y Construcción del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo define como áreas comunales (facilidades comunales) "las que se destinan al uso público (aparte de las calles y carreteras), para fines educativos, de salud, culto, recreación, beneficencia y similares"; mientras que áreas verdes "son los espacios libres, enzacatados o arborizados, de uso público comunal" y parque es "el área de uso público con fines de recreación, descanso y ornamentación para la comunidad". (En este sentido ver la Opinión Jurídica No. OJ-053-96 de 12 de agosto de 1996). (lo subrayado no es del original)

"El artículo II. 3 estatuye: "Todo fraccionador de terrenos cederá gratuitamente para áreas verde y equipamiento urbano un 10% (diez por ciento) del área, sin restricciones, excepto cuando del fraccionamiento sólo resulten parcelas con áreas no menores a 5 ha y su uso, que conste en el plano, sea agropecuario". Como puede apreciarse, el numeral es acorde con la Ley de Planificación Urbana, que en el artículo 40, transcrito líneas atrás, impone a todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades (así debe interpretarse el del Reglamento, a tono con el principio de hermenéutica jurídica) la obligación de entregar gratuitamente al uso público las áreas de vías, parques y facilidades comunales, reservando al Reglamento su fijación porcentual, entre un cinco y un veinte por ciento. "Areas verdes" son los espacios libres, enzacatados o arborizados, de uso público comunal, destinados a la recreación y ornamentación de la comunidad; concepto que se enmarca en el de Parque: "área de uso público con fines de recreación, descanso y ornamentación para la comunidad" (Glosario de Términos de Urbanismo y Construcción INVU. 1984, págs 12 y 71). Encaja en la noción de equipamientos urbanos la de facilidades comunales, sean, espacios dedicados al uso público, aparte de calles y carreteras, con propósitos educativos, de salud, culto, recreación, beneficencia y similares, (artículo 1.9 del Reglamento; voz "Areas Comunales"). En teoría, los servicios comunales necesarios para el bienestar de sus habitantes se agrupan, por sus funciones, en: "1. Equipamiento Educativo (kinder, escuelas primarias, centros de capacitación, etc.).

2. Equipamiento de actividades, socioculturales y de culto (sala de uso múltiple, teatro de fiesta de juegos infantiles, iglesia parroquial, etc.).

3. Equipamiento comercial y de servicios (tiendas, comercio, mercados, supermercados, talleres de reparación, etc.).

4. Equipamiento de Salud (guardería infantil, centro de salud y similares).

5. Equipamiento de administración y otros servicios (caseta de policía, teléfono público, correo y telégrafos, oficinas de acción comunal, etc.).

6. Equipamiento deportivo, (zonas verdes, canchas de juegos, parques infantiles, etc.)." (Glosario de Términos de Urbanismo y Construcción, págs. 7 y 8). Ver relación de los artículos III.3.6. 3.3 y III 3.6.3 del Reglamento." (Tomado del dictamen No. C-073-87 de 2 de abril de 1987. En este mismo sentido ver dictamen No. C-208-99 de 22 de octubre de 1999).

Merece especial atención lo recientemente establecido por este órgano asesor de la Administración Pública mediante el dictamen No. C-053-2001 de 26 de febrero del 2001, en el cual se advirtió lo siguiente para el caso sometido a nuestro estudio:

"I.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TERRENOS DONADOS AL AMPARO DE LO DISPUESTO DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA

El artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, n.° 4240 del 15 de noviembre de 1968, impone a los fraccionadores –de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades-- y a los urbanizadores la obligación de ceder gratuitamente al uso público un porcentaje determinado de terreno destinado a calles, parques y facilidades comunales. La norma en cuestión dispone:

"Todo fraccionador (…), en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior". (…)

De la norma transcrita se desprende, en primer término, la obligación de los fraccionadores –de terrenos situados fuera del cuadrante de la ciudad-- y urbanizadores de ceder gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales. Ahora bien, la Sala Constitucional se ha encargado de precisar cuando resultan obligatorias tales cesiones, así como su fundamento:

"Para esta Sala, en atención a las anteriores definiciones, el sentido de la normativa en estudio se refiere en exclusiva al urbanismo en cuanto proceso de desarrollo de las ciudades o los centros o distritos urbanos, lo que implica la división de la tierra con sentido comercial por parte de los particulares, social por parte del Estado para solventar el problema habitacional, o industrial, para crear zonas industriales. Pero no basta la ausencia de lucro para estar exento de esta obligación, basta que en este fraccionamiento esté implícito (de hecho) un programa de desarrollo urbanístico para que le sea exigible la cesión de terreno. Sin embargo, debe advertirse que las simples segregaciones no pueden sujetarse a estas regulaciones, porque entenderlo de esta manera implicaría crear, no una carga urbanística, sino una de carácter tributario (a la plusvalía, por ejemplo), a cargo del propietario, lo cual es absolutamente incompatible con el régimen urbanístico. En conclusión, únicamente se está en la obligación de transferir terreno a favor de los entes municipales cuando se fracciona un terreno para crear un desarrollo urbano, sea crear un complejo habitacional –con todos sus servicios (agua, luz, zonas verdes y parques, centros educativos, etc.-, un complejo comercial o industrial".

XX.- La cesión gratuita a las municipalidades de terrenos a fraccionar o urbanizar, se hace para destinar en ellos ciertos servicios para la comunidad, como lo son las vías públicas y las zonas verdes, éstas últimas –que son las que nos interesan—se utilizarán para construir parques, jardines, centros educativos, zonas deportivas y de recreo. El fundamento de esta obligación debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado, es decir, se trata en definitiva de una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad. (...)" (Sentencia n.° 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Como bien apunta la Sala Constitucional, la obligación a cargo de los fraccionadores y urbanizadores de ceder, de manera gratuita, un porcentaje determinado de terreno para destinarlo a parques y facilidades comunales, procede únicamente cuando se fracciona la tierra con sentido urbano, es decir, para crear un complejo habitacional, comercial o industrial.

En ese sentido, la finalidad de la norma en comentario es favorecer y fortalecer los intereses generales de los ciudadanos y de la utilidad pública, dando cumplimiento al principio de la función social de la propiedad privada en virtud del cual el derecho de propiedad no se considera absoluto, sino que sujeto a los limites y limitaciones que la convivencia social impone. Al respecto, la Procuraduría ha señalado que

"Su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de la urbanización. Por tratarse de complejos constructivos que abarcan extensas áreas, requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio." (Dictamen C-259-95, del 15 de diciembre de 1995).

Además, las cesiones en referencia responden al deber del Estado y las municipalidades de velar por el bienestar general, lo cual implica, entre otras cosas, el procurar un ambiente sano y agradable.

Siguiendo con el desglose de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, tenemos que el área de terreno que deben ceder los fraccionadores y urbanizadores para ser destinado a parques y facilidades comunales, lo determina el respectivo reglamento municipal de fraccionamiento y urbanización, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un 5 y un 20 por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto.

Por otra parte, la norma en referencia establece que no menos de una tercera parte del área cedida debe destinarse, indefectiblemente, al uso de parque, pero reservando de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juegos infantiles. Los dos tercios restantes, servirán para instalar las facilidades comunales que en principio proponga el fraccionador o urbanizador o en su defecto los adquirentes de los lotes, pero que en todo caso compete definir a la Municipalidad (…)".

De lo expresado y establecido como jurisprudencia por la Procuraduría General sobre este tema, y para los efectos puntuales y específicos de nuestra consulta, es dable concluir y reiterar que efectivamente, partiendo del contenido del numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana, se tiene que dicho artículo impone la obligación a todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades, así como a los urbanizadores, la obligación de carácter legal de ceder, de forma gratuita y para el uso público, de un porcentaje de terreno, el cual será utilizado o destinado para calles, parques (1) Recientemente la Procuraduría General desarrolló el tema de las áreas de juegos infantiles o parques infantiles, mediante el dictamen No. C-230-2001 de 23 de agosto del 2001, en el que se indica, entre otros aspectos de relevancia, lo siguiente: "Las áreas de juegos infantiles o parques infantiles son espacios libres, no edificables, de uso público, con predominancia de zonas verdes (césped, formaciones arbóreas, arbustos, etc.), destinados al esparcimiento de la población infantil, en especial, con la dotación de un conjunto conveniente de instalaciones y obras para hacer agradable el sitio y crear las condiciones que propicien los diversos juegos: columpios o hamacas, toboganes, trapecios, etc.

El debido equipamiento de las áreas que se comentan abarca juegos, pavimentos, aceras, vallas, arborización, bancas, etc. (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, art. III.3.6.2.5). Asimismo se prevé que los "juegos sean adecuados a la zona, durables y seguros" (art. III.3.6.2.6 ibid.).

En general, los acondicionamientos de un parque pueden variar dependiendo de que sea urbano, deportivo, escolar, jardín parvulario, para niños pequeños o de edad no escolar (Cfr. sobre el tema: Alomar, Gabriel. Sociología urbanística. Ed. Aguilar. Madrid. 1961,pg. 82 ss, y arts. III.3.6.2.8 y III.3.6.2.9 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).

Las áreas de juegos infantiles tienden a procurar el disfrute de un medio adecuado para el desarrollo de la persona; contribuir a mejorar la calidad de vida de los usuarios y al embellecimiento de las urbanizaciones. En este sentido, halla asidero en los postulados del artículo 50 de la Constitución, que "impone a las autoridades la obligación de velar por la conservación de ese ambiente sano, lo que a su vez abre las posibilidades de recreación y esparcimiento de las personas, derechos todos cubiertos por el principio constitucional bajo análisis" (Sala Constitucional, resolución 2000-05059).

Además de la recreación, a criterio del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo un programa de parques, jardines, zonas verdes y deportivas para uso público satisface importantes necesidades comunitarias en orden al bienestar de la población urbana, la protección de los niños y del medio ambiente, la estética y el ornato de las ciudades (resolución número 5579 de 1982, que cita varios antecedentes)". Y demás facilidades comunales.

 

Por ello resulta fácil concluir que dicha obligación legal resulta procedente, en el tanto se fraccionan los inmuebles con un claro sentido urbano, sea, con la finalidad de establecer un complejo habitacional, para el comercio o para la industria (2) En este mismo sentido téngase presente lo dicho en el referido dictamen de Procuraduría General No. C-230-2001 en el que se indicó: "La propiedad urbana "es una propiedad delimitada" (Sala Constitucional, votos 4857-94, 4856-96 y 085510-98). Un aspecto relevante que la urbanización comporta es el de las dotaciones públicas (Sobre el concepto de uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons Gonzáles M, Diccionario de Derecho Urbanístico, s/e, Diccionario de Derecho Urbanístico. Granada. 1998, pg. 405). El propietario del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público encargado, en forma obligatoria y gratuita, las superficies de suelo necesarias para uso público, en los términos que fije la ley y en proporción a los lotes resultantes de la parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o que determinan la estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los sistemas generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos públicos, parques deportivos e instalaciones análogas; equipamiento comunitario, etc." De ahí la previsión de que no menos de una tercera parte del área cedida, deberá ser destinada al uso de parque, debiéndose reservar de ese tercio, las áreas requeridas para campo o campos de juegos infantiles; y que los otros dos tercios resultantes, deberán ser utilizados para facilidades comunales.

Y precisamente el fin que persigue dicha normativa legal, en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, es la de propiciar, favorecer y fortalecer los intereses generales de los ciudadanos y de la utilidad pública, todo lo cual está relacionado con el necesario esparcimiento y recreación de los ciudadanos, los cuales requieren, para su mejor y más adecuado desarrollo integral, de áreas y espacios en los que puedan descansar, llevar a cabo deportes, compartir con sus familiares y amigos, y de esta forma disfrutar plenamente de un ambiente sano y acorde con sus necesidades recreativas y de esparcimiento. Amén de considerársele, además, como contrapartida debida por el urbanizador, precisamente por el mayor valor que ese proceso de urbanización o fraccionamiento o parcelamiento dará al suelo urbanizado (3) Sobre el particular, véase lo establecido en el dictamen No. C-230-2001 antes citado en los siguientes términos: "Para la Sala Constitucional, esta cesión gratuita de terrenos a las municipalidades, con el objeto de destinarlos a servicios comunitarios, como vías públicas y zonas verdes, que se utilizarán para construir parques, jardines, centros de recreo, etc., "debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado". Es "una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad" (sentencia 4205-96, cons. XX).

Su propósito, consigna, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, es "revalorar dichas áreas y exigir su dotación en relación con las necesidades reales para una población creciente cuyos servicios no son previstos" (art. III.3.6)".

La misma Sala Constitucional así lo ha interpretado también, para lo cual téngase presente los siguientes votos de relevancia:

"XII.- DE LAS LIMITACIONES IMPUESTAS EN MATERIA DE PLANIFICACION URBANA. La imposición de limitaciones a la propiedad con fines urbanísticos resulta imprescindible para la convivencia en sociedad, no tratándose de una actividad expropiatoria que requiera de indemnización previa, según los términos fijados -y en los considerandos anteriores analizado- en el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución Política. Tales limitaciones al derecho de propiedad son producto del hecho mismo de formar parte de una colectividad, la misma que garantiza ese derecho, pero que lo somete a ciertas regulaciones con la finalidad de alcanzar un disfrute óptimo y armónico de los derechos de todos los individuos. En este sentido, esta Sala se ha manifestado sobre el carácter "relativo" del derecho de propiedad, en cuanto está sujeto a límites y restricciones de uno o varios de los atributos de la propiedad por razones urbanísticas; y en diversas sentencias ha confirmado la naturaleza de "interés social" de las reglas de urbanismo, impuestas conforme a lo ordenado por la propia Constitución Política" (ver en este sentido el voto de la Sala Constitucional No. 4857-96 de las 15:42 horas del 17 de setiembre de 1996).

"IX. DE LA PROPIEDAD URBANÍSTICA. El concepto de propiedad en el derecho urbanístico ha sido considerado en la doctrina no como una unidad estática o un único tipo, sino que se habla de tipos, como por ejemplo la propiedad urbana, propiedad rural y de una propiedad industrial, es decir, dependiendo de la función que el bien tiene encomendado y realiza en la vida en sociedad. En esta

evolución del concepto de la propiedad -y consecuentemente del derecho de propiedad-, han colaborado en gran medida el fenómeno urbano y la ordenación del urbanismo, determinándole un nuevo contenido, distinto del tradicional. Así, la propiedad urbana está sujeta a una serie de características, por ejemplo: (…) 2. - está sometida a un destino determinado, definido en un plan regulador o reglamento de zonificación, fin que no es cambiable por el propietario, sino que es limitable y regulado por las autoridades respectivas -gobiernos locales, en primera instancia-; (…) 7. - en caso de hacer prácticamente nulo el derecho de propiedad, convierte al caso particular en una situación de expropiación y de esta forma, la expropiación se convierte en una figura consustancial al régimen de propiedad urbana, debido a que es uno de los medios de ejecución del urbanismo por los entes públicos; además, es posible la "cesión gratuita" de parte de la propiedad por razones de urbanismo con motivo de desarrollos urbanísticos para vías de comunicación, áreas verdes y zonas educativas; (…)

X. Como lo señala la doctrina, la "ciudad", como tal, es un hecho colectivo que condiciona la vida de sus habitantes, por lo que carece de justificación confiar las decisiones capitales sobre ese hecho colectivo (surgimiento, extensión, carácter, densidad, destino, etc.) a la simple "conveniencia" de unos cuantos propietarios privados de terreno y que se determinan o reflejan generalmente en razones de lucro o por motivos de utilidad económica. La autoridad reguladora del desarrollo urbano no puede permitir el agotamiento de los suelos, ni la sobredensidad en las poblaciones, la liquidación del sistema de jardines y zonas verdes, etc., sin atender a las necesidades y exigencias de servicios colectivos que la propia actividad urbanizadora crea, como lo son las calles, alcantarillados, agua, luz, teléfono, transportes, centros educativos, zonas verdes, etc. Situaciones como las señaladas son las que pretende solucionar la ordenación urbanística, en virtud de la cual, el uso de la propiedad dimana de una autoridad pública. (…)

XIX. DE LA OBLIGACION URBANISTICA IMPUESTA EN EL ARTICULO 40 DE LA LEY DE PLANIFICACION URBANA. La doctrina es clara al permitir a los entes públicos la adquisición de bienes inmuebles para fines urbanísticos a través de tres medios: por las formas permitidas por el derecho civil (compra, donación, etc.), expropiación, y las que tienen su origen en las denominadas cesiones obligatorias y gratuitas de propiedad privada a entes municipales. Esta obligación se regula en las normas impugnadas y tienen su fundamento en los artículos 40 y 41 de la Ley de Planificación Urbana, motivo por el cual debe analizarse primeramente la constitucionalidad de estas normas. El artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana establece la obligación de ceder "gratuitamente" a los entes municipales una porción de terreno para uso de las vías públicas, parques y facilidades comunales, a cargo del urbanizador o fraccionador, en proporción al terreno que se urbanice o fraccione, sin que deba entenderse que ello signifique un sacrificio o confiscación en contra del urbanizador, puesto que el valor de las áreas urbanísticas a ceder, engrosan el cálculo de los costos de construcción, y se traslada al valor de las parcelas o lotes resultantes. (…) En conclusión, únicamente se está en obligación de transferir terreno a favor de los entes municipales cuando se fracciona un terreno para crear un desarrollo urbano, sea crea un complejo habitacional -con todos sus servicios (agua, luz, zonas verdes y parques, centros educativos, etc.-, un complejo comercial o industrial.

XX. La cesión gratuita a las municipalidades de terrenos a fraccionar o urbanizar, se hace para destinar en ellos ciertos servicios para la comunidad, como lo son las vías públicas y las zonas verdes, éstas últimas -que son las que nos interesan- se utilizarán para construir parques, jardines, centros educativos, zonas deportivas y de recreo. El fundamento de esta obligación debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado, es decir, se trata en definitiva de una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad. (…) La obligación impugnada -de ceder gratuitamente un porcentaje de terreno a la municipalidad-, pretende justamente hacer efectivo el principio de compensación económica y retribución en servicio de las necesidades de la comunidad que se crea, como correlato del enriquecimiento que del desarrollo urbanístico se percibe.

XXI. (…) El plan urbanizador o fraccionador deberá contemplar previamente todas las previsiones de los servicios comunales -vías, conexiones de agua y alumbrado eléctrico, zonas verdes, parques infantiles, etc.- antes de iniciar la construcción y aprovechamiento individual de los lotes; ejecución que recae en el propietario. Esta medida no resulta inconstitucional por desproporcionada o irrazonable al no implicar un sacrificio para la empresa urbanizadora o fraccionadora, por cuanto lo que en realidad sucede es que el costo de estas obras quedará incluido en el precio de los lotes, y se irá recuperando a medida que éstos se vendan, y serán los nuevos propietarios los que en definitiva se verán beneficiados por las áreas verdes e instalaciones a que se refiere el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana.

XXII. Las áreas verdes destinadas al uso público, en virtud de su uso y naturaleza, es parte del patrimonio de la comunidad y deben quedar bajo la jurisdicción de los entes municipales para que los administre como bienes de dominio público, con lo cual participan del régimen jurídico de estos bienes, que los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables, es decir, no pueden ser objeto de propiedad privada del urbanizador o fraccionador, tal y como lo dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana. Para que opere la cesión obligatoria debe tratarse de una urbanización o fraccionamiento aprobado por la

municipalidad respectiva, de conformidad con las directrices del plan regulador; Además, que se hubiere concluido la construcción de la urbanización, que se trate de bienes destinados al uso público y que el traslado se dé mediante título registrado, esto último, como tesis de principio". (Voto de la Sala Constitucional No. 4205-96 de las 14:36 horas del 20 de agosto de 1996).

Ahora bien, tratándose en la especie de cementerios, resulta relevante tener presente qué se entiende por tales, para lo cual nos remitimos a la definición que sobre los mismos establece el Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo No. 22183-S de 6 de mayo de 1993 y sus reformas, cuando nos indica en su artículo primero que cementerio es "todo terreno descubierto, previamente escogido y bien delimitado y cerrado, público o privado y destinado a enterrar cadáveres humanos, sus restos o vísceras extraídas a los cadáveres autopsiados o embalsamados en establecimientos autorizados para dichos efectos o para la conservación o custodia de cenizas producto de la cremación de cadáveres o restos humanos".

Aclarado normativamente el concepto de cementerio, es más que evidente que los mismos no constituyen, en modo alguno, ningún tipo de fraccionamiento o urbanización en los términos que dispone y prevé el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana, en relación con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

Por lo mismo, y atendiendo igualmente a la finalidad y objetivo que persigue la obligación legal de ceder gratuitamente y para el uso público, de un porcentaje de terreno en estos casos de fraccionamientos y urbanizaciones (10 por ciento), sea, para ser utilizado o destinado para calles, parques y facilidades comunales –campos infantiles, áreas de recreación, etc.-, por cuanto las mismas son concebidas para el establecimiento de complejos habitacionales, comerciales o industriales, no es procedente que se exija dicha cesión gratuita del 10 por ciento antes citado, si se refiere al establecimiento de un cementerio.

CONCLUSION

Con fundamento en todo lo expresado, se concluye que:

 

1. - Con base en el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana, se impone la obligación legal a todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades, así como a los urbanizadores, de ceder gratuitamente y para el uso público, de un porcentaje de terreno, el cual será utilizado o destinado para calles, parques y facilidades comunales.

 

2. - Dicha obligación legal resulta procedente, en el tanto se fraccionan los inmuebles con un claro sentido urbano, sea, con la finalidad de establecer un complejo habitacional, para el comercio o para la industria.

 

3. - El fin que persigue dicho artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, es la de propiciar, favorecer y fortalecer los intereses generales de los ciudadanos y de la utilidad pública, todo lo cual está relacionado con el necesario esparcimiento y recreación de los ciudadanos, los cuales requieren, para su mejor y más adecuado desarrollo integral, de áreas y espacios en los que puedan descansar, llevar a cabo deportes, compartir con sus familiares y amigos, y de esta forma disfrutar plenamente de un ambiente sano y acorde con sus necesidades recreativas y de esparcimiento.

 

4. - Tratándose en la especie de cementerios y siguiendo la definición que nos da de éstos el artículo primero del Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo No. 22183-S de 6 de mayo de 1993 y sus reformas, resulta más que evidente que los mismos no constituyen ningún tipo de fraccionamiento o urbanización, en los términos que dispone y prevé el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana, en relación con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

5. - Por lo tanto, atendiendo a la finalidad y objetivo que persigue la obligación legal de ceder gratuitamente y para el uso público, un porcentaje de terreno en estos casos de fraccionamientos y urbanizaciones (diez por ciento), para ser utilizado o destinado para calles, parques y facilidades comunales –campos infantiles, áreas de recreación, etc.-, dentro de complejos habitacionales, comerciales o industriales, es viable concluir que no es procedente que se exija dicha cesión gratuita del diez por ciento antes citado, si se refiere al establecimiento de un cementerio.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR FISCAL

 

GBG/MHQ/gbg

 

CI: Archivo.-

ARCHIVADO: CONSULTAS/239-CEMENTERIOS-URBANIZACION.MUN