C-249-2001

18 de septiembre del 2001

Señora

Rosa María Ceciliano Fallas

Secretaria Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio OFI-1224-00-USM de 21 de noviembre del año 2000, en el que se pone en conocimiento el acuerdo del Concejo Municipal, en el que se dispone consultar a este Organo Asesor los siguientes aspectos:

1. ¿Cuál es la interpretación que ha hecho o que hará, la PGR acerca de la definición de "margen de carretera nacional" que aparece en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Licores del Decreto Ejecutivo No 17757-G del 28 de setiembre de 1987? Es correcto interpretar que cuando la mencionada norma se refiere a "margen de carretera" esta haciendo referencia a las propiedades de los munícipes que colindan con este tipo de vía publica.
2. ¿De no ser así cuál sería entonces el criterio que deberá seguir nuestra institución al existir solicitudes expresas de futuros patentados para colocar negocios comerciales en propiedades vecinos de este tipo de Vías? ¿Aplica lo mismo para las patentes no permanentes como las de turno y ferias o para autorizar los traspasos o traslados de patentes en estas condiciones?

3. ¿ Es posible determinar una distancia mínima para la autorización por parte de la municipalidad de Pérez Zeledón podría continuar revalidando los cartones de las patentes amparada en criterios de oportunidad como lo sería e control interno y la adecuada administración de este tributo?

4. ¿Es posible interpretar el dictamen emanado de esta Procuraduría General No 154-99 del 27 de julio de 1999 en el sentido que la Municipalidad de Pérez Zeledón podría continuar revalidando loa cartones de patentes amparada en criterios de oportunidad como lo sería el control interno y la adecuada administración de este tributo? ¿Será necesaria alguna norma específica sea reglamentaria o legal al respecto?

    Con el fin de darle una respuesta adecuada, es necesaria repasar el contenido del artículo 19 del Reglamento a la Ley de Licores Nº 17757 de 28 de setiembre de 1987:

"Artículo 19. - No se autorizará la instalación de ningún puesto de licores en los márgenes de las carreteras nacionales."

    De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española (vigésima primera edición, pág. 1324), el concepto de margen hace referencia a la extremidad u orilla de una cosa. Por lo tanto, debe entenderse que el concepto de ‘márgenes de las carreteras nacionales", es similar al de ‘orilla de las carreteras nacionales’.

    Ya este Organo Asesor, mediante dictamen C-150-98 de 30 de julio de 1998, se refirió a la interpretación de ese concepto, señalando que debe entenderse que éste hace referencia a lo que ahora se denomina ‘derecho de vía’. En ese sentido se indicó:

"Es de interés consignar que la prohibición para particulares de ocupar sobre vías públicas alcanza también a todo el ancho del derecho de vía. Para estos supuestos la Municipalidad puede recurrir al trámite expedito del artículo 28 de la Ley 5060, para retornar al uso público la franja demanial ilegítimamente detentada:

‘Artículo 28. - Queda terminantemente prohibido al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a las Municipalidades otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho de vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma tenencia de los mismos por parte de las personas. Los que ejercieren tales actos sobre terrenos públicos al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o de las Municipalidades serán desalojados administrativamente por éstos dentro de los siguientes quince días contados a partir de la prevención escrita que se efectúe al responsable; todo sin perjuicio de la multa aplicable y del resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubieren causado.’

El artículo 42 de la Ley General de Caminos Públicos anterior, Nº 1336 de 29 de agosto de 1951, recogía esta misma norma con algunas variantes en su redacción, entre ellas, la de orilla de caminos públicos’ en vez de ‘derecho de vía’ del texto actual. Aún hoy encontramos en algunos textos legales esa equiparación ("DERECHO DE VIA: Franja de terreno de dominio público, destinada para la construcción de obras viales para la circulación de vehículos, y otras obras relacionadas con la seguridad, el ornato y el uso peatonal, generalmente comprendida entre las aceras que las delimitan de los terrenos adyacentes la vía, Decreto Nº 26176 de 20 de junio de 1997, Reglamento de Carreteras de Acceso Restringido y de Acceso Semirestringido).

Sobre este artículo 42 se expresó durante el trámite del respectivo expediente en el Congreso:

‘Se considera muy necesaria esta disposición que es nueva, para evitar abusos muy frecuentes. Los permisos para ocupar orillas son una (sic) problema constante porque en muchas ocasiones también se construye en las orillas y de hecho queda realizada una enajenación a base de un permiso de ocupación. Aunque el caso pueda estimarse comprendido en las disposiciones generales del artículo 36, es preferible dictar una disposición sobre este problema concreto.’ (Explicación de las Disposiciones del Proyecto de la Nueva Ley de Caminos Públicos, presentada al Congreso el 3 de octubre de 1950, por Alvaro Torres Vincenzi, miembro de la Comisión designada para conocer del proyecto de ley. Expediente de la Ley Nº 1336 de 29 de agosto de 1951, folio 216). (Se aclara que el artículo 36 que se menciona en la cita corresponde prácticamente al ordinal 32 vigente de la Ley General de Caminos Públicos)."

    Asimismo, se ha señalado que "... lo que implica el significado de ‘margen de la carretera’ es precisamente aquello que de manera inmediata y precisa se encuentra después de que ésta termina. En otras palabras el margen de una carretera, es entonces aquella parte del espacio (en este caso de terreno) que está inmediatamente después de ésta y que precisamente indica donde termina la carretera." (PA-040-00 de 2 de noviembre del 2000)

    Por su parte, y a manera de ejemplo, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mediante documento de Especificaciones Generales para la Construcción de Caminos, Carreteras y Puentes C R 77, define "Carretera o camino" como toda vía pública ubicada en zona rural abierta a la circulación de vehículos, peatones y demás usuarios. Se denomina carretera aquella vía pública que permite el tránsito permanente, el camino puede ser transitable sólo en estación seca y "Derecho de Vía" como el área o superficie de terreno, propiedad del Estado destinada al uso de una carretera o camino, con zonas adyacentes utilizadas para todas las instalaciones y obras complementarias y delimitada a ambos lados por los linderos de las propiedades colindantes.

    Por lo anterior, tenemos que el término ‘margen’ que se utiliza en el artículo 19 del Reglamento de cita, se encuentra incluido dentro del concepto de derecho de vía.

    Volviendo al artículo 19, tenemos que éste prohibe la instalación de puestos en "los márgenes de las carreteras nacionales". Ello significa que la prohibición comprende el margen u orilla de la carretera.

    Según se desprende del criterio legal, la duda que se plantea es si ese concepto comprende la imposibilidad de instalar puestos de licor en los terrenos que colindan con una carretera nacional.

    En nuestro criterio, tal prohibición no se extiende a los terrenos colindantes de las carreteras nacionales, siempre que la instalación de aquellos no se encuentre en la orilla o margen de la carretera (línea donde termina el derecho de vía).

    La distancia que debe haber entre el margen de la carretera y el puesto de licores, estará determinada por las normas sobre planificación urbana aplicables en cada caso concreto. A manera de ejemplo, pueden citarse, el plan regulador (si lo hubiese), la Ley de Construcciones y su Reglamento, y la Ley de Caminos Públicos (Nota: Véase, al efecto, por ejm. , el alineamiento, artículo 18 de la Ley de Construcciones)

    Consideramos, además, que de haberse querido prohibirse la instalación de puestos de licor en las propiedades aledañas a las carreteras nacionales, debió haberse redactado el numeral de otra forma, esto es, indicando que la prohibición concierne a la instalación de puestos de licores en las propiedades que estuvieren en los márgenes de las carreteras nacionales. El hecho de que, por el contrario, se redactara en la forma en que está, denota que la intención era impedir la realización de esa actividad al margen de la carretera nacional, sin extenderlo a las propiedades colindantes.

    Finalmente, y en abono de la tesis expuesta, debe señalarse que la zona que comprende el derecho de vía está sujeta al régimen de derecho público, por tratarse de un bien de dominio público, y como consecuencia de ello, es posible, por medio de un reglamento, establecerle limitaciones a su uso (además de otras establecidas por ley) (Nota: sobre el carácter demanial de esta zona, la Sala Constitucional ha señalado: El hecho de que la Municipalidad de Esparza haya otorgado un permiso de ocupación al recurrente sobre un lote que está en el derecho de vía de una carretera nacional, ello no le autoriza a instalar su negocio en un bien demanial, que, por su naturaleza, no puede ser objeto de posesión por particulares, ya que el comercio debe ejercerse en lugares propios, o al menos de la Municipalidad –una vez autorizado por la Corporación respectiva–, pero el lote en cuestión no pertenece a la Municipalidad, sino que está afecto a las disposiciones de los artículos 19 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, por lo que el desalojo de un bien demanial no resulta arbitrario..." (Resolución Nº 1207-93 de 16 de marzo de 1993)

    Por lo tanto, la prohibición del artículo de comentario, no incluye a las propiedades privadas colindantes de las vías nacionales; es decir, la prohibición es para que en el margen u orilla (que hemos equiparado al derecho de vía) de una carretera nacional no se autorice la instalación de ningún puesto de licores, no para que en las propiedades privadas que colindan con las carreteras nacionales no se pueda instalar un puesto de licores, siempre que se cumpla con las disposiciones de planificación urbana que le fueren aplicables.

    Es importante señalar, que la prohibición dispuesta en el numeral de estudio, es independiente a la naturaleza del sujeto dueño  de la propiedad con la que colinda la vía pública.

    Eso sí, la prohibición señalada en el artículo 19, incluye también a las patentes no permanentes. Lo anterior por cuanto la regulación que contiene ese numeral no es una prohibición para el otorgamiento de la patente de licor, sino una prohibición absoluta para instalar puestos de licores en los márgenes de las carreteras nacionales.

    Frente a una prohibición como la contenida en el numeral de estudio, queda imposibilitada la Administración de actuar en contra de lo ahí dispuesto; y por lo tanto, carece de atribuciones discrecionales en ese sentido. Se requeriría de una modificación normativa para que ampare una actuación diversa a la ordenada por el artículo 19.

    Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel                                              Ana Patricia Mc Rae Roberts

Procuradora Administrativa                                               Abogada

ALBE/albe