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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 124 del 11/09/2001
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Texto Opinión Jurídica 124
 
  Opinión Jurídica : 124 - J   del 11/09/2001   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

O.J.-124-2001
11 de octubre del 2001
 
 
 
 
Señor
Gerardo Álvarez Herrera
Presidente Ejecutivo
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo
Presente
 
 
 
 
Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos es grato referirnos a su oficio PE-721-01-C del 5 de julio del año en curso, mediante el cual solicita el criterio calificado del órgano superior consultivo técnico-jurídico respecto a "... la posibilidad de que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (No. 1788 del 24 de agosto de 1954 y sus reformas, Capítulo VII Disposiciones Generales) esté implícitamente derogado con motivo de la promulgación de la LEY DEL TRABAJADOR y las reformas al régimen de pensiones a cargo del presupuesto de la República."


    Asimismo, requiere nuestra opinión acerca del dictamen rendido por la licenciada Laura Charpentier Soto, en torno al Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de esa entidad, así como de "... formas posibles de derogatorias de los reglamentos que desnaturalizaron el régimen originalmente promulgado en la ley de creación del INVU."

I.- Naturaleza de nuestro pronunciamiento.

    En virtud de que el criterio legal que se acompaña a esta consulta no comprende todos los aspectos por Usted formulados, particularmente, lo referido a la eventual derogación del artículo 45 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (en adelante INVU) – sin perjuicio, de que ello ya fue resuelto en el Dictamen de esta Procuraduría C-258-2000 del 18 de octubre del 2000 – tan sólo, se pronuncia respecto al Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de esa Institución, y que además, se pide nuestra asesoría del propio dictamen legal que se adjunta, este pronunciamiento carece del carácter vinculante que se establece en el numeral 2º de nuestra Ley Orgánica, Nº6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, al no haberse cumplido debidamente el requisito formal que se dispone en el artículo 4 ius ibídem.


  1. Normativa Aplicable:

    2. En primer término, se deben citar los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (en adelante INVU), Nº1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas, que establecen, respectivamente:


    Artículo 45. - La Junta Directiva establecerá un régimen especial de garantías y jubilaciones que cubra a los funcionarios y empleados del Instituto, para cuyo mantenimiento destinará los fondos necesarios, que se incluirán en el presupuesto ordinario de gastos de la Institución. El monto de esos fondos no podrá exceder, en ningún caso, del diez por ciento de del total de los sueldos pagados en el respectivo período.


    Artículo 46. - El régimen de garantías y jubilaciones a que se refiere el artículo anterior, no resta vigencia a las disposiciones de seguridad social contenidas en la Ley de la Caja Costarricense de Seguro Social, en los casos en que le fueren aplicables.


    En segundo término, el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, Nº7983 de 16 de febrero del 2000, que dispone:


    "ARTÍCULO 75. - Sistemas de pensiones vigentes. Las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esta ley, mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedarán sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, con base en el artículo 36 de la Ley Nº7523, de 7 de julio de 1995, y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997.


    Todo trabajador afiliado a esos regímenes tendrá derecho únicamente a que se le acredite, en su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13 de la presente ley.


    En el caso de los nuevos trabajadores afiliados a los sistemas referidos en este artículo que, con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, dejen de pertenecer al régimen por un motivo diferente de los establecidos en el artículo 20 de la presente ley, los fondos acumulados deberán trasladarse a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias.


    Si se decide individualizar las cuentas, las juntas administrativas correspondientes y, supletoriamente, la institución respectiva deberán garantizar las pensiones en curso de pago, así como las de quienes adquieran el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado respectivo, y los ajustes correspondientes por concepto de aumento del costo de vida; todo de conformidad con lo que establezca el respectivo reglamento del fondo.


    Por acuerdo de Asamblea de los trabajadores, los activos acumulados y los futuros aportes al sistema podrán trasladarse para su administración a cuentas individuales en una operadora de pensiones, o bien, constituir una operadora de pensiones.


    La Superintendencia deberá vigilar el cumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores."


    Igualmente, deviene necesario citar los numerales 3, 17 y 36 del Reglamento Nº11 del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del INVU, aprobado por la Junta Directiva de dicha entidad, mediante artículo VII de la sesión ordinaria Nº3853, celebrada el 5 de setiembre de 1988 – publicado en la Gaceta Nº191 del 7 de octubre del mismo año – de los cuales, estos últimos fueron reformados por el Artículo IV, inciso 1) de la sesión Nº5053, celebrada el 24 de enero del presente año, publicado en la Gaceta Nº32 del 14 de febrero siguiente, en el orden indicado rezan:


    "Artículo 3º- Serán miembros del Fondo – a partir del primer día de prestación de sus servicios – todos los funcionarios y empleados que laboren para el INVU, cuyo nombramiento hace presumir que su trabajo es en forma permanente.


    Optativamente podrán serlo aquellos trabajadores que no estén en la situación anterior, pero que la prestación de sus servicios sea más o menos estable. La solicitud deberá formularla estos últimos después de un año de laborar para el Instituto."


    "Artículo 17. - El Fondo se formará con los aportes de sus miembros y del Instituto en la siguiente forma:


    Todo miembro del fondo podrá contribuir con el monto de su salario que determine la Junta Administradora del Fondo, a partir de la fecha de su ingreso al mismo. Esta contribución será deducida directamente por el Instituto al efectuarse el pago del salario. Lo anterior sin perjuicio de que el servidor autorice una deducción en un monto mayor.


    El Instituto aportará mensualmente, el monto que la Junta Directiva estipule para el periodo respectivo, en el mes de enero de cada año."


    "Artículo 36. - Anualmente se procederá a la distribución de los montos acumulados en las cuentas individuales de los miembros del fondo, a más tardar el último viernes del mes de febrero, salvo que por motivos de liquidez la Administración pueda adelantar dicho pago."


    Por fin, procede la transcripción en lo que interesa del artículo 69 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del INVU, publicado en la Gaceta Nº36 del 21 de febrero del 2000:


    "...Los beneficios que reciben los trabajadores del instituto provenientes del Fondo de Garantías y Jubilaciones y del Fondo de Enfermedad, se considerarán parte de sus garantías laborales y derechos adquiridos..."


  2. Antecedentes:

    En el mencionado estudio legal preparado por la licenciada Charpentier Soto se arriba a las siguientes dos recomendaciones:


"1. Suspender la vigencia del Reglamento en análisis, mediante la adopción de reformas que cesen su desnaturalización.-


2. Implementar la reglamentación adecuada, con base en la jurisprudencia constitucional aplicable a la materia.-"

    Lo anterior, a partir de las siguientes consideraciones:


"Hasta aquí resultan de suma importancia reseñar: primero, que el legislador estableció por ley, a favor de los funcionarios y empleados del instituto (beneficiarios), un régimen especial de garantías y jubilaciones (fin); y segundo, que dicho régimen para ser efectivo, debía ser reglamentado por la Junta Directiva de la institución dentro de los siguientes límites objetivos: a) Debía contar con reglamentación por parte de la Junta Directiva del INVU que fuera consecuente con el texto en virtud se ejerce esta facultad. b) La reglamentación debía equilibrar y procurar que se dotara al fondo del contenido necesario para garantizar, por una parte la sujeción a los límites de presupuesto ordinario de gastos de la institución, y por otra, el funcionamiento normal de la institución, conforme con los preceptos legales que creaban igualmente esta entidad.- c) El reglamento, en aplicación del principio de igualdad y no discriminación, debería considerar las situaciones jurídicas diferenciadas para cada relación de servicio existente: Relación de empleo público – estatutaria – y la situación de los empleados de la institución no sujetos a la relación estatutaria.- d) La determinación del porcentaje que correspondería girar, se haría con un tope máximo, sea hasta el 10% del total de sueldos pagados en el respectivo periodo (presupuesto ordinario). - e) La constitución al fondo debe ser anual.- f) El destino para el cual se constituye el fondo es que específicamente fue dado por ley.- DESVIACIONES EN LA FACULTAD REGLAMENTARIA: Sin embargo, el texto del Reglamento vigente, sobrepasa el texto legal bajo el cual debía realizarse su desarrollo, ya que: 1. Procede a variar el destino para el cual se constituye el fondo, desnaturalizándolo, transformándolo exclusivamente, en un fondo de ahorro y préstamo puro y simple.- 2. Estableció a cargo de la institución, un aporte desproporcionado, que de por sí, no garantizaba los derechos que el legislador buscó proteger.- 3. Incluyó disposiciones sobre un régimen de jubilaciones no basando en la ley, razón por la cual excedió los parámetros vigentes en la Administración Pública, específicamente a partir de la reforma integral al régimen de pensiones a cargo del Presupuesto Nacional.- 4. Creó, contra lege, un régimen de preferencia a cargo de la institución, al cual se le empezó a cubrir bajo el emblema de "derechos adquiridos" para los miembros del fondo (...) De todos antecedentes [sic] referidos, es únicamente el que se aprueba y pone en vigencia a partir de 1988 el que, de forma radical, quebranta el principio de legalidad y la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución Política en el artículo 140 inciso 3)... Tal y como lo destacó la Procuraduría General de la República en su dictamen C-258-2000, el contenido de este artículo es evidentemente inconstitucional, y correlativamente ilegal. Sin embargo, contrariamente a la opinión ahí externada, bajo ninguna tesis jurídica podría sostenerse dada la ilegalidad, por haberse bautizado con la denominación "derechos adquiridos" lo ahí establecido es irrevisable o irrevocable.- Nótese que, precisamente la desviación de poder y la ejecución contraria a la ley de la facultad que le correspondía al INVU para reglamentar el artículo 45 de su ley orgánica, son vicios que generan para el acto administrativo, la consecuencia de ser ABSOLUTAMENTE NULOS, según lo establece la doctrina de las nulidades de la Ley General de la Administración Pública... Si bien es cierto el Reglamento en estudio se encuentra vigente y posee vicios claramente identificables como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta", la facultad de declarar esta nulidad oficiosamente para la Administración, en el caso concreto ha caducado, sin perjuicio de la facultad de auto reglamentación que posee la Administración, mecanismo por el cual puede alcanzar el mismo objetivo que la declaratoria de nulidad..."


    El otro antecedente al que es necesario hacer referencia, por encontrarse íntimamente ligado con los puntos consultados, es el Dictamen de esta Procuraduría C-258-2000 del 18 de octubre del 2000, que sostuvo en lo que interesa lo siguiente:


"La consulta que se nos plantea comprende tres asuntos distintos, aunque relacionados entre sí. El primero, versa sobre si es procedente o no la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, a pesar de que no se dan ninguna de las hipótesis previstas originalmente en él para ello. La segunda, se refiere a si el Régimen de Garantías y Jubilaciones del INVU se mantiene o no vigente a pesar de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador. Por último, se nos pide el criterio sobre la posibilidad de modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad (...) es claro que el Fondo que se creó en la Ley n.°1788 tenía dos finalidades. La primera, otorgar un beneficio a sus miembros en caso de retiros del servicio por causa de vejez, invalidez total permanente o muerte. No otro cosa puede desprenderse cuando el legislador utiliza el concepto "jubilaciones". La segunda, la cual no resulta del todo clara, podría ser el garantizar el pago de las prestaciones legales (auxilio de cesantía) o el fomentar el ahorro de los trabajadores, el cual podrían retirar en su totalidad una vez que concluyera su relación de servicio. En este sentido, cuando el legislador utiliza el concepto "garantía" no sabemos, a ciencia cierta, a que se estaba refiriendo, si al primer aspecto ( auxilio de cesantía) o al segundo ( sistema de ahorro)... Recurriendo al método de interpretación de las fuentes históricas, es importante hacer mención de los diversos reglamentos que ha emitido la Junta Directiva del INVU sobre el Fondo, en especial al primer y segundo reglamento, para determinar como interpretaron los funcionarios que integraban ese órgano colegiado la normativa legal en ese momento histórico (...) El cuarto reglamento del Fondo fue aprobado en el artículo VII de la sesión n.° 3853 de la Junta Directiva, celebrada el 5 de setiembre de 1988, publicado en La Gaceta n.° 191 de 7 de octubre de 1988... En su artículo 2, se reitera que la finalidad del Fondo era la indicada en los anteriores reglamentos. Empero, con esta normativa se da un giro muy importante, ya que con él desaparecen los beneficios por concepto de vejez y de invalidez total permanente. En su lugar, se crea una mutualidad cuyo fin principal es otorgar a los familiares de los miembros del Fondo beneficios económicos en caso de fallecimiento de estos, o en vida, a los miembros del Fondo que sean declarados en incapacidad total y permanente, en cuyo caso reciben el beneficio económico una sola vez en el momento que demuestran su incapacidad ( artículo 5). Por otra parte, se señala que anualmente se procederá a la distribución de los montos acumulados en las cuentas individuales de los miembros del Fondo, a más tardar el último viernes del mes de febrero, salvo que por motivos de liquidez la Administración pueda adelantar dicho pago ( artículo 36). Como puede deducirse de lo anterior, con la regulación actual se transformó la pensión por vejez que contempla la ley y los anteriores reglamentos en un sistema de ahorro y préstamo(...) a favor de los miembros del Fondo, ahorro que pueden retirar todos los años y, según nos hemos enterado a través de las consultas respectivas, en la actualidad pueden retirar el 50% de lo acumulado en las cuentas individuales cada tres meses. Con base en lo anterior, el órgano asesor tiene serias reservas sobre la constitucionalidad y legalidad del artículo 36 que se encuentra en el último Reglamento del Fondo. ¿Cómo es posible, en un Estado social de Derecho, que una norma legal con una finalidad tan clara, la que fue recogida en tres reglamentos que emitió la Junta Directiva del INVU, y la que, además, estuvo vigente durante 34 años, por un acuerdo de la Junta Directiva se transforme en forma sustancial, dejando con ello, en buena parte, la finalidad primordial del legislador, sea el crear un beneficio a favor de los miembros del Fondo en caso de retiro del servicio por vejez? La nueva finalidad del Fondo difícilmente la tuvo en mente el legislador. A lo sumo, si acaso el hecho de crear una garantía a favor de sus miembros en los casos de despido o retiro voluntario. En este sentido, considera el órgano asesor que el numeral 36 del reglamento actual del Fondo no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Ley n.°1788, por lo que podríamos estar no solo ante un vicio de ilegalidad, sino también de inconstitucionalidad, ya que con ello se estaría quebrantando el principio de jerarquía normativa ( un reglamento emitido por una Institución Autónoma no puede modificar lo dispuesto en una norma legal). No obstante lo anterior, mientras la norma esté vigente es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos. En relación con el segundo aspecto de la consulta, es claro el artículo 75 de la Ley n.° 7983, en el sentido de que continúan vigentes los sistemas de pensiones de las instituciones públicas que operen al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindan a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS. En esta dirección, la Ley de Protección al Trabajador es diáfana y, por ende, no presenta problemas de interpretación en este extremo ( no hay que distinguir donde la ley no distingue Sin embargo, en vista del giro que se le dio al Fondo en el último reglamento, hoy en día no existe en él ninguna reserva para jubilaciones ya que ese beneficio se suprimió y, en su lugar, se creó otro de ahorro y préstamo a favor de los miembros del Fondo, con lo cual se desvirtuó la intención del legislador, tal y como se indicó supra. Por consiguiente, al no operar en estos momentos ningún sistema de pensiones que se financia con los recursos del Fondo (...) el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación en este caso. Nótese que en la norma legal se habla de que las instituciones públicas que "mantengan sistemas de pensiones que operen al amparo de leyes especiales" continuarán realizando los aportes ordenados, pero quedando sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones. Esta norma no resulta de aplicación para el Fondo del INVU, toda vez que, desde el año de 1988, dejó de existir el sistema de pensiones de esa institución por las razones que hemos apuntado. Debemos aclarar que lo anterior no significa que el Fondo del INVU haya quedado derogado con la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. En vista de que esta última normativa parte de un supuesto que no se contempla en el Fondo del INVU, las normas legales que lo regulan no se ven afectadas por la nueva ley. Distinta sería la situación si en un nuevo reglamento ( readecuación del sistema para ajustarse a la idea original del legislador) o, ante una eventual declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 36 del actual, se volviera a la finalidad principal del Fondo. Ante esta situación, sí serían aplicables las normas que se encuentran en el artículo 75 de la Ley n.° 7983. Por último, se nos pide referirnos a la posibilidad de modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad. Como es de su conocimiento, el artículo 45 de la Ley Orgánica establece que el monto de esos recursos no podrá exceder, en ningún caso, del diez por ciento de del total de los sueldos pagados en el respectivo período. En esta dirección, la norma es clara. Ahora bien, al establecer la norma legal un máximo a la contribución ("un techo"), jurídicamente sería posible que el aporte patronal al Fondo sea inferior. Sin embargo, al establecer el primer párrafo del artículo 36 que lo prescrito en el Reglamento del Fondo constituye derechos adquiridos de sus miembros para todos los efectos consiguientes, no es posible bajar el aporte patronal ( artículo 17 del Reglamento) ni tampoco seguir otro criterio o método para distribuir más equitativamente ese aporte entre sus miembros (artículo 18 del Reglamento)... No obstante lo anterior, si se logran modificar el artículo 17 del Reglamento, que regula los aportes al fondo, y el artículo 18 de ese mismo cuerpo normativo, que regenta los derechos de los miembros sobre los aportes, bien podría la Junta Directiva bajar el aporte patronal al Fondo y seguir otros criterios para su distribución, siempre y cuando su decisión se apoye en criterios técnicos y en principios elementales de justicia, lógica y conveniencia ( artículo 16 de la LGAP), de tal manera que se respete, en todos sus extremos, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según reitera jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional." (El destacado no es del original).

IV. Sobre el fondo del asunto:


    En lo referente al primer punto que se somete a nuestra consideración, es decir, la posibilidad de que el supratranscrito artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU haya sido derogado tácitamente por la Ley de Protección al Trabajador, es de suyo conocido por parte de esa entidad consultante, que dicho tema ya fue ampliamente resuelto por el ya citado Dictamen C-258-2000.


    Siendo que, ni la reforma que se introdujo a los artículos 17 y 36 del referido Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones, ni las cuestiones que se debaten actualmente en la jurisdicción constitucional con motivo de los sendos recursos de amparo y de inconstitucionalidad que han sido interpuestos por algunos trabajadores del INVU, precisamente, contra el acuerdo de la Junta Directiva que aprobó dicha modificación reglamentaria – que son los únicos dos hechos nuevos que acontecieron luego de la emisión del antecedente de esta Procuraduría recién indicado – dan base suficiente para reconsiderar o cambiar el criterio de este órgano asesor respecto a la plena vigencia del artículo 45 en cuestión y correlativamente, del Fondo que ahí se crea, aun cuando, no se esté aplicando la norma o al menos debidamente. Lo cual, cabe recordar, obedece a otras circunstancias ya explicadas por este órgano asesor y también, por el dictamen legal que se adjunta, esto es, la desnaturalización de un Fondo previsto inicialmente para Jubilaciones a uno de Ahorro y Préstamo.


    En efecto, este Órgano Asesor procedió al estudio de algunos de los recursos de amparo planteados en contra del INVU, a los que usted alude en su memorial, (en concreto, los expedientes números 01-1945-007-CO, el cual fue declarado sin lugar, por el Voto Nº6104 de las 21:55 horas del 5 de julio del año en curso, todavía sin redactar, y 01-003984-007-CO, todavía sin resolver, denotándose también, la existencia de una acción de inconstitucionalidad contra el ya mencionado acuerdo tomado en el artículo IV, inciso 1º, de la Junta Directiva, que fue declarada sin lugar mediante Voto Nº5919-01 del 3 de julio del presente año, tramitada bajo el expediente Nº01-001946-007), y se constató tanto de los escritos de interposición de los recurrentes, como de la respuesta brindada por la entidad consultante, que el Fondo sigue funcionando actualmente bajo el mismo mecanismo adoptado en 1988, a saber: Se retira anualmente el monto total del ahorro acreditado en cada cuenta individual de los trabajadores, compuesto por el aporte de estos y del INVU.


    Luego, las reformas que se introdujeron a los numerales 17 y 36 del Reglamento del Fondo, tampoco reconducieron la naturaleza actual de éste por el cauce legal previsto originalmente por el legislador en el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU. Pues, la primera norma modifica los aportes de los miembros del Fondo y del Instituto, en tanto que, el artículo 36 mantiene la distribución anual de los montos acumulados, y suprime los párrafos primero y último del texto original, que en lo que resulta de interés, contemplaba lo relativo a los derechos adquiridos de aquellos.


    De ahí, que este Órgano asesor mantenga el criterio rendido en el citado Dictamen C-258-2000, respecto a que el artículo 75 Ley de Protección del Trabajador no resulta aplicable, debido a que el Fondo que funciona en la Institución consultante no opera como un sistema de pensiones, sino de ahorro y préstamo. De tal suerte, que si dicho Fondo estuviera cumpliendo su fin legal como régimen especial de jubilaciones, aún así, se mantendría vigente, en virtud de que, el referido artículo 75 es claro en torno a que se debe continuar con los respectivos aportes a éste, pero, bajo la supervisión de la Superintendencia de Pensiones, lo cual, también fue dilucidado por esta Procuraduría en el pronunciamiento ya señalado. Valga agregar, para finalizar este extremo de la consulta, que no se entiende bien la idea, cuando se habla de la afectación que pudo haber tenido el artículo 45 de la Ley Orgánica de esa Institución "... por las reformas al régimen de pensiones a cargo del presupuesto de la República."


    De cualquier forma, por las mismas razones antes explicadas en el sentido de que el Fondo de Garantías y Jubilaciones no opera como un sistema de pensiones y además, que dicho régimen – en el supuesto de que si tuviera esa naturaleza – no forma parte del Presupuesto Nacional, sino que se encuentra a cargo del propio presupuesto del INVU, la legislación que al efecto se ha promulgado no le resultaría aplicable (verbigracia, la Ley Marco del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional y de otros Regímenes Especiales, Nº7302 del 8 de julio de 1992).


    En un segundo orden de consideraciones, el criterio legal que se adjunta a esta consulta resulta coincidente en términos generales con nuestro dictamen C-258-2000, salvo lo referido al punto de los derechos adquiridos y la propuesta que se indica para reformar el actual Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones. Lo cual, guarda estrecha relación con su inquietud de cómo adoptar una regulación que guíe dicho Fondo por el verdadero sendero que el legislador le trazó: un sistema de pensión.


    Ahora bien, para tal efecto, es decir, para retomar la naturaleza prevista en el artículo 45 de la Ley que rige al INVU, basta, lisa y llanamente, un nuevo reglamento que derogue o reforme substancialmente la normativa actual, en el que, se desarrolle un verdadero régimen de jubilación.


    Sin perjuicio, de las consideraciones técnicas y presupuestarias que esa transformación conllevaría para la entidad consultante – tomando en cuenta, que el Fondo ha devuelto año con año todos los aportes con sus respectivos réditos a cada uno de sus miembros, lo que hace suponer que no existe una reserva económica suficiente que le permita sostener una pensión complementaria para ellos – el punto medular estriba en la determinación de los eventuales derechos adquiridos que se verían afectados por dicha reforma reglamentaria, y es a este respecto, en donde conviene detenerse brevemente para un adecuado estudio. Ello, a pesar, de que mediante la citada reforma que introdujo la Junta Directiva se suprimió el párrafo primero del artículo 36 del Reglamento del Fondo que establecía: "Lo prescrito en este reglamento constituye derechos adquiridos de los miembros del Fondo para todos los efectos consiguientes." Por cuanto, se retoma en el ya transcrito artículo 69 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios.


    Esta Procuraduría en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de analizar la noción de los derechos adquiridos; así, en el precedente OJ-94-98 del 18 de noviembre de 1998, se sostuvo:


"Cabe evocar, al respecto, que si bien el concepto de "derecho adquirido" es uno de los más equívocos, puede determinarse que, conforme la jurisprudencia constitucional y administrativa, hace referencia y protege los derechos ingresados en forma definitiva al patrimonio del derecho habiente. En ese sentido, son derechos subjetivos plenos y perfectos." (Véanse en igual sentido, entre otros, los pronunciamientos C-061-2000 del 31 de marzo del 2000, C-058-88 del 24 de marzo de 1988 y OJ-139-99 del 22 de noviembre de 1999).

    Es decir, dicho concepto supone la realización de la situación o supuesto de hecho que se prevé en la norma para que se produzcan los efectos que ésta regula. En otras palabras, para que se pueda considerar que un derecho ingresó efectivamente dentro de la esfera patrimonial de un particular o en este caso, de un funcionario público, es necesario que el supuesto objetivo de la norma (llámese requisitos, llámese condiciones) que supedita la obtención de dicho bien o derecho, se haya materializado. De no ser así, esto es, de no llegar esos requisitos o condiciones a ser tales en la realidad, a lo sumo, estaríamos hablando de una expectativa para obtener ese derecho que fue establecido al amparo de la normativa que en ese momento se encontraba vigente, por lo que, podría ser modificada libremente sin lesionar con ello los derechos de los destinatarios de la norma en cuestión.


    A ese respecto, resultan ser sumamente aleccionadoras las palabras del autor Rubén Hernández, quien a partir de la distinción entre situaciones jurídicas objetivas y situaciones jurídicas subjetivas propuesta por el jurista costarricense Eduardo Ortíz Ortíz (Véase ORTÍZ ORTÍZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo II, Editorial Stradtmann S.A., San José, 2000, pp.181-184), infiere únicamente de estas últimas, los derechos adquiridos:


"El problema surge, en consecuencia, al determinar qué debe entenderse por derechos adquiridos. Se afirma que, en principio, el derecho adquirido es aquel que ha entrado, en forma definitiva, en el patrimonio de su titular. Se trata, por lo tanto, de una acto adquisitivo válido según la ley precedente. La nueva ley no puede válidamente incidir sobre él porque el hecho constitutivo del derecho se produjo bajo el imperio de la ley anterior.


No obstante, si se acogiera un concepto amplio de los derechos adquiridos, no habría posibilidad de que el ordenamiento se renovara. Por ello, la doctrina suele circunscribir los derechos adquiridos a los de carácter económico y a las situaciones jurídicas derivadas de contratos.


Dentro de este orden de ideas, se ha definido al derecho adquirido como "todo aquel derivado de un acto o contrato; no directamente de la ley ni de un mero hecho. La distinción fundamental en que la doctrina se basa es la que procede ante situaciones jurídicas objetivas y subjetivas" (ORTÍZ).


Como es bien sabido, las situaciones jurídicas objetivas son las que derivan de las normas o de un acto condición. Tienen la particularidad de ser generales, constantes y configuran estados jurídicos de todas las personas a que se refieren. Las normas (ley, reglamento, etc.) puede válidamente modificar una situación objetiva existente en el momento de su promulgación y no tendría, en este caso, efectos retroactivos.


La ley o reglamento, en su caso, que modifica una situación jurídica objetiva no altera los derechos preexistentes, pues la modificación se produce hacia el futuro. Como la situación nace de la ley, entonces debe seguir todas sus vicisitudes, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos frente a ella.


Las situaciones jurídicas subjetivas son, en cambio, situaciones individuales, especiales y temporales. Sus alcances están determinados por un acto o negocio jurídico concreto y no por la norma que autoriza el acto o negocio. Por ello, la situación individual no puede ser modificada por una norma posterior. Si la norma llegare a modificar la situación jurídica subjetiva sería retroactiva, porque lesionaría el acto individual que da origen a la situación subjetiva (GARCIA DE ENTERRÍA).


Los derechos adquiridos, en consecuencia, surgen de las situaciones jurídicas subjetivas. Por tanto, no tienen carácter de derechos adquiridos los incorporados a una situación jurídica objetiva, por lo que la ley o el reglamento puede válidamente reformar los derechos determinados que hubieren nacido a su amparo. (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, San José, 1994, pp.633-634) El destacado no es del original.


    En esa tesitura, esta Procuraduría en un caso muy similar al que se consulta, cuando se le planteó la posibilidad de fijarle un destino específico para vivienda o para pensiones complementarias, diferente al actual, a los ahorros obligatorios que depositan los trabajadores en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, resolvió en el pronunciamiento OJ-42-95 del 27 de noviembre de 1995 lo que sigue:


"...Dicho "ahorro obligatorio", entonces, constituye un depósito compulsivo de dinero, proporcional a las remuneraciones que obtenga el trabajador, con la particularidad adicional de que legalmente se autorizan limitaciones temporales al derecho del interesado para reclamar la restitución del depósito. Independientemente de esto último y no obstante que el ahorro particular pasa a integrar el fondo de trabajo de la institución, las respectivas sumas de dinero, aunque depositadas y retenidas por algún tiempo ante el Banco, nunca dejan de ser propiedad del trabajador, por lo que deben quedar registradas en cuentas individuales. Sea, los ahorros del trabajador "... por su propia definición forman parte de su patrimonio" (voto Nº 3628-95, de las 14 hrs. del 12 de julio, de la Sala Constitucional)... Ahora bien, las autoridades del Banco gozan de la prerrogativa de adoptar libremente las decisiones concernientes a la custodia, administración o inversión de dichos recursos privados, quedando desautorizada cualquier intervención externa en este aspecto que no goce de respaldo legal, expreso y específico. De lo hasta aquí expuesto, se colige que queda reservado a la órbita decisoria del Banco el modo de gestionar financieramente el fondo de trabajo con que cuenta, que incluye el ahorro individual, aunque ello desde luego sujeto al tipo de operaciones que le están legalmente autorizadas. Empero lo anterior, no puede el Banco transformar el carácter de depósito que tienen dichos ahorros ni, en forma directa o indirecta, hacer nugatoria la propiedad que sobre los mismos tienen los trabajadores; su poder de disposición se limita, según lo analizado, a la gestión financiera temporal de recursos ajenos. Ahora bien, nada impide que el legislador modifique la naturaleza o destino de la contribución de los trabajadores, sin que quepa oponer con éxito frente al mismo lo estatuido en el artículo 4º de la Ley Orgánica; disposición que, conforme hemos insistido, sólo protege a la institución frente a las imposiciones que arbitrariamente pretendan realizar otros entes u órganos de la Administración Pública. Sin embargo, conviene aclarar que dichas modificaciones legislativas sólo podrían tener vigencia hacia el futuro, sea, no podrían afectar al ahorro individual logrado hasta el momento de su promulgación. Pretender lo contrario, no sólo supondría lesionar la garantía fundamental de irretroactividad de la ley en perjuicio de derechos adquiridos, sino que sería una disposición confiscatoria contrastante con la afirmación constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada." (El destacado no es del original).

    Conforme a lo anterior, es evidente que la Junta Directiva del ente consultante puede emitir válidamente un nuevo reglamento que modifique el Fondo actual de ahorro y préstamo a un verdadero Fondo de jubilaciones, máxime, que la actual normativa reglamentaria que regula dicho Fondo contiene un claro vicio de desviación de poder (artículo 131 inciso 3 de la Ley General de Administración Pública) al perseguir un fin distinto del previsto por el legislador en el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU.


    Es menester hacer la advertencia de que el eventual proyecto de reglamento que se llegare a elaborar, tendría que regir necesariamente hacia futuro; de conformidad con el basamento doctrinal y jurídico antes expuesto, nunca podría dársele efecto retroactivo, pues, efectivamente, los miembros del fondo adquirieron un derecho sobre los aportes que de año en año han ido ingresando de forma definitiva al patrimonio de cada uno de ellos. Lo contrario, redundaría en una clara violación al artículo 34 de la Constitución Política. Entonces, resulta fútil la alusión que se hacía en los actuales Reglamentos del Fondo y también, en el Autónomo de Organización y Servicios, en virtud de que, el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado constitucionalmente y es diáfano en cuanto a sus alcances.


    Ahora bien, con motivo de que el supuesto objetivo para ser beneficiario del Fondo se cumple con sólo ser empleado permanente del INVU y con la acreditación en cada una de las cuentas individuales de sus miembros de los aportes de estos y de dicha Institución (numerales 3 y 36 del citado Reglamento del Fondo), sería encomendable que se previera un transitorio para la situación de todos esos miembros del Fondo a los que se les ha venido rebajando durante este año el aporte a éste, de forma que se les permita decidir si desean que se les devuelva dicho ahorro en el mes de febrero del 2002 ó bien, que se les abone a su cuenta de pensión complementaria. Lo anterior, reiteramos, por la sencilla razón de que ya se ha ejecutado el supuesto objetivo que se prevé en el reglamento a efectos de que ellos puedan recibir el referido ahorro.


    Por otra parte, no se desconoce el criterio de la Sala Constitucional (Voto Nº6499-94 de las 11:03 horas del 4 de noviembre de 1994), del cual, ha hecho acopio esta Procuraduría, en el sentido de que una variación en las condiciones labores de los trabajadores implicaría una indemnización a su favor. Así, en el Dictamen C-161-95 del 11 de julio de 1995, ante una consulta respecto a la situación de los vehículos de uso discrecional asignados a funcionarios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en relación con la promulgación de la nueva Ley de Tránsito, se sostuvo:


"II.- Si los recurrentes estiman que la asignación de un vehículo a su servicio, constituye - habida cuenta de las circunstancias en que les fue otorgado y de las condiciones personales de las que participan -, un derecho adquirido a su favor y en consecuencia no puede serles aplicado lo dispuesto por la nueva Ley de Tránsito, tal reconocimiento no es propio de esta vía, sino que debe plantearse y resolverse en la laboral correspondiente (ver en ese sentido resoluciones número 2037-93 de las nueve horas veintisiete minutos del catorce de mayo; 2266-93 de las quince horas treinta y nueve minutos del veintiocho de mayo; 2566-93 de las dieciséis horas dieciocho minutos del tres de setiembre; 6335-93 de las nueve horas doce minutos del treinta de noviembre, todas del año pasado; 589-94 de las dieciséis horas veinticuatro minutos del cinco de octubre de este año). Por lo expuesto el recurso resulta inadmisible y así debe declararse. III.- No obstante lo manifestado en el considerando anterior, cabe aclarar que los recurrentes y sus representados tienen derecho a que se les indemnicen los daños y perjuicios causados con el acto administrativo que provoca una modificación de las condiciones laborales en que se han desenvuelto, razón por la cual, deberán acudir a la vía contencioso administrativa en resguardo de sus derechos." (...) Así las cosas, reconoce la Sala la existencia de un derecho que por haberse incorporado en su relación de servicio, al desaparecer como producto del nuevo régimen legal, precisa de una indemnización sustitutiva del mismo. En casos similares, esta Procuraduría ha establecido la necesidad de que, frente a este tipo de situaciones, el funcionario que de buena fe disfrutó de este beneficio, mantiene una situación que el Ordenamiento Jurídico debe proteger, aunque ésta haya nacido de la ejecución ilegítima de una norma reglamentaria que carecía de los elementos exigidos para reputarla como ejecutoria y eficaz." (En igual sentido, el pronunciamiento OJ-025-2001 del 22 de marzo del 2001).


    No obstante, esta Procuraduría no considera que el caso consultado se trate del mismo supuesto antes aludido, que da lugar a una indemnización. Por cuanto, no se está perjudicando realmente el patrimonio de los miembros del Fondo; tan sólo, se modifica la forma de percibir o gozar de los beneficios, los cuales no serían percibidos anualmente, sino hasta que cese la respectiva relación laboral por motivo de jubilación. No puede considerarse como un plus salarial, básicamente, porque un porcentaje importante de la suma que se liquida anualmente proviene del propio salario del trabajador, se trata de un ahorro, que como tal, podría ser destinado a otro fin, siempre y cuando, haya una norma legal que lo respalde, como en efecto sucede con el artículo 45 de la Ley que rige al INVU. Además, no se estaría suprimiendo el beneficio o el aporte conjunto tanto del INVU y los trabajadores, lo cual, evidentemente acarrearía una indemnización, sino tan sólo, la forma de percibirlo, a fin de que se adecue al supuesto objetivo establecido por el legislador.


V.- Conclusión:


    Consecuentemente, sin perjuicio de que este pronunciamiento carezca del carácter vinculante establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica que nos rige, se reafirma y se reitera en todos sus extremos el Dictamen C-258-2000 del 18 de octubre del 2000, luego, de un análisis de las nuevas circunstancias de hecho que acontecieron después de su emisión, en el sentido de que el artículo 45 de la Ley Orgánica del INVU se encuentra plenamente vigente, aun cuando, no se esté aplicando debidamente en virtud de la desnaturalización que ha sufrido con motivo del actual Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones.


    Por lo anterior, es completamente válido una reforma integral o parcial de dicho Reglamento que reconduzca la operación del Fondo por el cauce establecido por el legislador, en aras de que retome su naturaleza como Fondo de Jubilación, en el tanto y en el cuanto, la nueva normativa que venga a regularlo rija a futuro, de forma que, no se perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe de sus miembros.


Atentamente,

 
 
Lic. Fernando Castillo Víquez Lic. Alonso Arnesto Moya
                    Procurador Constitucional                 Abogado de Procurador
 
FCV/AAM