C-280-2001

San José, 8 de octubre del 2001

Señor

Antonio Ayales

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

S.O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio Direc. 774-05-2001, de fecha 23 de mayo del 2001, por el que se nos consulta "si es factible aprobar la Movilidad Laboral Voluntaria a un funcionario que simultáneamente se encuentra acogiéndose a su pensión".

    De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

    Ahora bien, sobre lo consultado me permito hacer las siguientes consideraciones:

I.- El régimen jurídico vigente, previsto en la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y el Decreto Ejecutivo 24354-P-H-TSS de 19 de junio de 1995 y sus reformas.

    A efecto de establecer si es posible aprobar la Movilidad Laboral Voluntaria a un funcionario que haya completado el tiempo requerido para jubilarse, debemos atenernos, en primer lugar, a lo dispuesto tanto por la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público -Nº 6955 del 24 de febrero de 1984 y sus reformas-, como por los Decretos Ejecutivos Nº 15656-H de 10 de setiembre de 1984 y sus reformas, denominado Reglamento al Título Segundo de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, y Nº 24354-P-H-TSS de 19 de junio de 1995 y sus reformas, sobre el Pago de Prestaciones por Movilidad o Renuncia Voluntaria de Servidores Públicos.

    En lo que interesa al punto planteado en esta consulta, dicha normativa dispone actualmente lo siguiente:

A.- Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público –Nº 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas-:

"CAPÍTULO CUARTO

De la autorización para pagar prestaciones a los servidores públicos

ARTÍCULO 25. - La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones más una bonificación a los servidores que ellas estimen conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público.

Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalan a continuación:

1. Para pagar el auxilio de cesantía, se reconocerán los años de servicio laborado en forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce. Este incentivo será una excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.
2. Adicionalmente al reconocimiento que se realice por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis (6) meses efectivamente laborados. (Así reformado por el artículo 1 de la ley No.7560 del 9 de noviembre de 1995. Sobre el pago para funcionarios públicos acogidos a la movilidad laboral antes de la presente reforma, véase el TRANSITORIO X)

ARTÍCULO 26. - Serán elegibles para lo que dispone el artículo anterior únicamente los funcionarios nombrados en propiedad, que no hayan recibido sus prestaciones legales ni hayan sido despedidos por causa justa.

ARTÍCULO 27. - Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.

(Así reformado por el artículo 1 de la ley No.7560 del 9 de noviembre de 1995).

ARTÍCULO 28. - Las plazas que quedaren vacantes por el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 22, 24 y 25 de la presente ley, deberán ser eliminados del presupuesto respectivo. Los órganos del Estado y las instituciones públicas deberán suministrar a la Autoridad Presupuestaria la información que ésta les solicite, para controlar el cumplimiento de lo que dispone el presente artículo, e informarán a ésta de las plazas que eliminen de sus presupuestos."

B.-Decreto Ejecutivo Nº 15656-H de 10 de setiembre de 1984 y sus reformas:

"(...)

ARTÍCULO 5º. - El Jefe de Personal del respectivo ministerio, dependencia, institución o empresa pública, será el responsable de la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior. Además, en los casos en los que sea necesario, procurará los permisos a efecto de que los

servidores puedan cumplir con los trámites dentro del término referido. Deberá además, informar a la Autoridad Presupuestaria o a la Oficina del Presupuesto Nacional de cada plaza que quede vacante por ese motivo, la cual deberá eliminarse del presupuesto respectivo. El incumplimiento de lo dispuesto en este capítulo por parte del Jefe de Personal respectivo, será considerado falta grave con las consecuencias que ello conlleva. (...)

ARTÍCULO 8º. - Los ministerios, institucionales y empresas del Estado no podrán actuar de conformidad con lo que estipula el artículo 25 de la ley, en aquellos, casos en que:

1) El puesto por naturaleza de su función sea imprescindible para la continuidad del servicio y el normal desarrollo de las actividades del ministerio, institución o empresa.

2) El funcionario respecto al cual se haya ejecutado resolución administrativa, que tenga por demostrada la existencia de una causa justa de despido.

ARTÍCULO 9º. - En ningún caso el Estado, la institución o empresa pública pagarán preaviso a quienes se acojan a este beneficio. (...)

ARTÍCULO 11. - De conformidad con el artículo 28 de la ley, las instituciones y empresas públicas deberán eliminar las plazas que quedaren vacantes por la aplicación de los artículos 22, 24 y 25 de la ley, mediante la respectiva modificación presupuestaria, que deberá llevar un visto bueno de la Autoridad Presupuestaria de previo a ser presentada ante la Contraloría General de la República para su aprobación definitiva. Los recursos provenientes de la eliminación de plazas, podrán destinarse prioritariamente, a cubrir los aspectos indicados en el artículo 19 de la ley. (...)"

C.- Decreto Ejecutivo Nº 24354-P-H-TSS de 19 de junio de 1995 y sus reformas:

"Artículo 1º- Se autoriza el pago de prestaciones legales a los funcionarios públicos que renuncien a sus cargos para dedicarse a actividades dentro del Sector Privado, previa aceptación del jerarca respectivo y la suscripción de un Convenio al efecto, de conformidad con lo que establecen los artículos 25 y siguientes de la Ley para el

Equilibrio Financiero del Sector Público.

Artículo 2º- Unicamente podrán participar en el Programa de Reducción Voluntaria de Puestos del Sector Público, los funcionarios que estén nombrados en una plaza en propiedad. Podrán participar en el Programa estos funcionarios, aún cuando se encuentren disfrutando de un permiso sin goce de sueldo, de incapacidad o que estén nombrados temporalmente en un puesto de Servicios Especiales.

Artículo 3º- El jerarca de la institución por ningún motivo aceptará la renuncia en los términos del presente decreto, a los empleados nombrados en plaza de confianza o que no hayan completado el término de prueba que establece la ley.

El jerarca que acepte renuncias contra lo establecido en este artículo, responderá pecuniariamente ante la Administración. Sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o laborales que correspondan. ( Así reformado por el artículo 1º del Decreto Nº 24651 de 21 de setiembre de 1995)." (Lo destacado y subrayado es nuestro)

II.- Programa de Reducción Voluntaria de Puestos en el Sector Público.

    Tal y como lo hemos sostenido de manera reiterada, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público –Nº 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas- fue promulgada con la finalidad de "ordenar, sanear y mantener fortalecida la Hacienda Pública" (Artículo 1º); para lo cual debía dictarse "un régimen jurídico moderno, con regulaciones eficientes para la elaboración y el control del Presupuesto Nacional, especialmente en sus aspectos de ingresos y egresos" (Artículo 1º Ibid). (Al respecto, véanse entre otros, los dictámenes C-074-94 de 9 de mayo de 1994 y C-211-95 de 14 de setiembre de 1995).

    Como parte de las medidas tendentes a lograr aquél fin público, dicha normativa dispone la autorización expresa, las condiciones y el procedimiento a seguir, para que la Administración Pública, previa determinación de la necesidad y conveniencia de cada dependencia, pudiera ofrecer el pago de prestaciones legales (auxilio de cesantía hasta un máximo de 12 meses por todo el tiempo laborado, con exclusión del preaviso, según artículo 9º del Decreto Ejecutivo Nº 15656-H de 10 de setiembre de 1984), adicionando una bonificación o incentivo (de hasta 4 mensualidades de salario promedio de los últimos seis meses efectivamente laborados), a los servidores regulares que voluntariamente renunciaran a sus puestos para dedicarse a actividades ajenas al Sector Público (Artículo 25); bajo la expresa condición de que con ello no podrían ocupar puesto alguno en la Administración Pública central, descentralizada ni en empresas públicas, por un lapso de siete años a partir de su renuncia (reforma introducida al artículo 27, por la Ley Nº7560 de 9 de noviembre de 1995).

    También se establece expresamente en dicha Ley, que las plazas que quedan vacantes con motivo de la aplicación del Programa de Reducción Voluntaria de Puestos, serán obligatoriamente eliminadas del respectivo presupuesto de la institución (Artículo 28 Ibid, en relación con el 11 del Decreto Ejecutivo Nº 15656-H); con lo cual, lógicamente, se garantiza el cumplimiento del fin público al que tiende dicha normativa, cual es, reducir el gasto público.

    Como es obvio, el pago de las prestaciones legales e incentivos para que determinados servidores hagan voluntario abandono  de la función pública, es un claro mecanismo para inducir a la vacancia y, con ello, poder luego efectuar la eliminación presupuestaria del puesto. En razón de lo cual, antes de ofrecer dicho incentivo a un funcionario en particular o de aceptar una sugerencia del mismo en ese mismo sentido, la Administración debe ponderar si la plaza que ocupa es o no imprescindible, en la perspectiva de una adecuada y eficiente prestación del servicio a ella encomendado (Artículo 8 del Decreto Ejecutivo Nº 15656-H). Ello, por cuanto dicho mecanismo tiene como propósito la supresión final de la respectiva plaza. (Véanse al respecto, los dictámenes C-211-95 de 14 de setiembre de 1995 y la OJ-132-2001 de 20 de setiembre del 2001).

III.- Quiénes son los servidores que pueden acogerse al Programa de Movilidad Laboral Voluntaria.

    Como puede observarse en las normas transcritas en el aparte I de este dictamen, tanto la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público -Nº 6955 del 24 de febrero de 1984 y sus reformas-, como el Decreto Ejecutivo Nº 24354-P-H-TSS de 19 de junio de 1995 y sus reformas, han previsto una serie supuestos muy particulares, en el caso de la llamada Movilidad Laboral Voluntaria, cuales son: 1) la existencia de una renuncia voluntaria de un servidor nombrado en propiedad, que no hayan recibido sus prestaciones legales ni haya sido despedido por causa justa, 2) que esa decisión sea aceptada por la Administración, previo examen que determine si la plaza ocupada por el servidor es prescindible o no, 3) que el servidor se comprometa a no reingresar a la Administración Pública en un plazo de 7 años, 4) que la plaza sea eliminada del presupuesto de la institución y 5) que al servidor se le reconozcan, y reciba, tanto el auxilio de cesantía respectivo, como los demás incentivos.

    Amén de lo anterior, la posibilidad de acogerse al trato excepcional previsto en dicha normativa, la tienen únicamente las personas que se encuentren ocupando un puesto en propiedad; lo que implica, por supuesto, el derecho a la estabilidad (Al respecto, véase el dictamen C-178-98 de 25 de agosto de 1998). Las únicas salvedades a dicha regla, que contienen las normas vigentes a la fecha, son aquellas referidas a que si tales servidores hubieran recibido sus prestaciones legales o hubiesen sido despedidos por causa justa, no podrán acogerse al Programa de Movilidad Laboral Voluntaria. (Artículo 26 de la citada Ley Nº 6955).

    Queda entonces por determinar, si actualmente existe alguna previsión normativa en la materia, que permita excluir de dicho trato excepcional a aquellos servidores nombrados en propiedad que hubieran completado el tiempo de servicio para pensionarse.

IV.- Posibilidad de aceptar la Movilidad Laboral Voluntaria a un servidor que a la fecha de su renuncia hubiera completado el tiempo de servicio necesario para acogerse a su jubilación.

    Si revisamos los antecedentes normativos sobre la materia, encontramos que en texto original del artículo 3º del Decreto Ejecutivo Nº 24354-P-H-TSS de 19 de junio de 1995, se preveía expresamente lo siguiente:

"Artículo 3º. - El jerarca de la institución por ningún motivo aceptará la renuncia en los términos del presente decreto, a los empleados nombrados en plaza interina o de Servicios Especiales, en puesto de confianza o que no hayan completado el término de prueba que establece la ley. Tampoco participarán en ese Programa los funcionarios que a la fecha en que fuera efectiva su renuncia, hubieran completado el tiempo de servicio para pensionarse por medio de régimen con cargo al presupuesto nacional. El jerarca que acepte renuncias contra lo establecido en este artículo, responderá pecuniariamente ante la Administración, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o laborales que correspondan."

    Como es obvio, en dicho numeral se establecía expresamente la imposibilidad de aceptar la Movilidad a un funcionario que al momento de hacerse efectiva su renuncia hubiera completado el tiempo de servicio necesario para acogerse a su jubilación. Valga indicar, que la intempestiva aplicación de dicha norma, por parte de la Administración, a quienes con anterioridad a su vigencia, ya tenían aceptada su solicitud de Movilidad, motivó una masiva interposición de Recursos de Amparo ante la Sala Constitucional; los cuales en su gran mayoría fueron declarados con lugar, pues era evidente la ilegítima irretroactividad (Artículo 34 Constitucional) que se le pretendía dar en perjuicio de esos servidores. (Entre otros, podemos citar las resoluciones Nº 4398-95 de las 15:27 hrs. del 9 de agosto, 4542-95 de las 15:09 hrs. del 16 de agosto, 4685-95 de las 16:39 hrs. del 23 de agosto, 5724-95 de las 17:33 hrs. del 18 de octubre, todas de 1995).

    Sin embargo, por reforma introducida por el Decreto Ejecutivo Nº 24651-MP-H-MTSS de 21 de setiembre de 1995, se modificó el texto del citado numeral 3º del Decreto Nº 24354-P-H-TSS, y se suprimió el aparte referido a aquella prohibición por la que se nos consulta.

    En lo que interesa, el tenor literal de esa norma, actualmente establece lo siguiente:

"Artículo 3º- El jerarca de la institución por ningún motivo aceptará la renuncia en los términos del presente decreto, a los empleados nombrados en plaza de confianza o que no hayan completado el término de prueba que establece la ley.

El jerarca que acepte renuncias contra lo establecido en este artículo, responderá pecuniariamente ante la Administración. Sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o laborales que correspondan. ( Así reformado por el artículo 1º del Decreto Nº 24651 de 21 de setiembre de 1995)." (Lo destacado y subrayado es nuestro)

    Así las cosas, existiendo en el ordenamiento jurídico disposiciones expresas que regulan la separación de los servidores públicos con el pago de sus prestaciones legales, en el caso de renuncia convenida con la Administración, entre las cuales no se prevé ninguna de naturaleza prohibitiva, como la que en su momento existió respecto de lo consultado, estimamos que, al menos como teoría de principio, es jurídicamente factible aprobar la Movilidad Laboral Voluntaria a un funcionario que simultáneamente se encuentra acogiéndose a su pensión.

    En todo caso, partiendo del supuesto de que la aceptación o no de la solicitud de Movilidad Laboral, por parte de la Administración, conlleva el ejercicio de una potestad discrecional, otorgada legalmente por el artículo 25 de la supracitada Ley Nº 6955, debemos hacer algunas consideraciones.

V.- Potestad discrecional de la Administración.

    El otorgamiento legal de potestades discrecionales a la Administración, es consustancial a la idea de lograr un máximo de eficiencia en el desempeño de la gestión administrativa, con el fin primordial de satisfacer o salvaguardar el interés público.

    A través de estas potestades discrecionales, la Administración goza de un cierto margen de libertad para cumplir, de manera eficaz, las funciones que le otorga el propio texto legal; para lo cual podrá apoyarse en normas no jurídicas, que respondiendo a exigencias políticas o técnicas, logren precisar el mérito, la oportunidad o la conveniencia de la acción administrativa.

    Si bien es cierto que la discrecionalidad implica un margen de libertad para apreciar, analizar, valorar y decidir cuál solución es la más idónea para salvaguardar el interés público, debemos ser enfáticos en advertir que su ejercicio no está disociado del ordenamiento jurídico vigente, pues más bien, éste es el que le impone límites o parámetros que no sólo están relacionados con los elementos reglados de esa potestad (de carácter formal), sino con aspectos sustanciales o de fondo, en que los derechos fundamentales, los principios generales del derecho, los conceptos jurídicos indeterminados y las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica tienen una importancia trascendental (artículos 5, 14, 15.b), 16, 17, 133.2, 160 y 216.1) de la Ley General de la Administración Pública); de ahí que, consecuente con esas limitaciones, el artículo 160 de dicho cuerpo normativo expresamente señala que el acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de la lógica, de la justicia o de la conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso. Lo que no es más que una manifestación del sometimiento de la Administración al derecho, que se traduce en el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública). Por consiguiente, la Administración no podrá actuar o dejar de hacerlo, con inobservancia del ordenamiento jurídico que se le sirve de sustento y que es presupuesto básico de su legitimidad.

    En el presente caso, es obvio que tanto la norma que otorga la potestad discrecional de aceptar o no la solicitud del servidor para acogerse al programa de Movilidad Laboral Voluntaria, como aquellas otras, de rango infralegal, que regulan su ejercicio, establecen únicamente algunos elementos básicos, como lo son: la existencia misma de la potestad, sus alcances o extensión, quién deberá ejercerla, y la finalidad que se persigue con su ejercicio (reducir el gasto público); lo cual deja cierto margen de libertad a la Administración a efecto de que complete "... el cuadro regulativo de la potestad (...) mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al proceso aplicativo". (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Civitas Ediciones S.L., novena edición, 1999, pág. 448).

    Lo anterior supone, que para que la Administración tenga la posibilidad de elegir entre esas dos opciones, de previo tendrá que someter las diversas soluciones que se le presentan, a un proceso de selección o calificación, que estará condicionado no sólo por los hechos que determinan el ejercicio de esa potestad, sino también, por los límites o parámetros formales y sustanciales que al efecto le señala el propio ordenamiento jurídico –que en nuestro caso, están previstos en los artículos 14, 15, 16, 17, 132 a 133, 136, 158, 160 y 261 de la Ley General de la Administración Pública-; para poder así determinar cuál de las soluciones es la más viable para satisfacer el interés público al que tiende dicha normativa (Artículo 113 Ibid), que en este caso es reducir el gasto público; y por ende, emitir la decisión correspondiente.

    En este punto es importante recordar que "La persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder" (Artículo 131.3 de la Ley General de la Administración Pública).

    Por último, debemos ser enfáticos en advertir, que si bien"... la Administración es libre de elegir, ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados." (FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. "De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario". Madrid, Editorial Civitas, número 80, octubre-diciembre de 1993, pág. 591). La motivación del acto será entonces, primordial en estos casos (Sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad, atinente a la motivación de actos discrecionales, véase la sentencia número 48 dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, a las catorce horas cincuenta minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

CONCLUSIÓN:

    Con base en el marco de referencia normativo vigente en la materia, esta Procuraduría General considera que si bien no existe normativa expresa, de naturaleza prohibitiva, que imposibilite aprobar la Movilidad Laboral Voluntaria a un funcionario que simultáneamente se encuentra acogiéndose a su pensión, al estar ante el ejercicio de potestades discrecionales, pues las normas no le indican a la Administración cuál es la solución a aplicar al caso concreto, sino que le da cierto margen de libertad y de apreciación, para que escoja la opción que conforme a derecho (que sea justa, lógica, razonable, proporcional, conveniente, etc.), deberá optarse por la decisión que resulte más oportuna o conveniente para satisfacer el interés público que se pretende tutelar; En este caso, reducir el gasto público.

Dejamos así evacuada su consulta.

Con toda consideración, se despide de usted muy atentamente,

Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/pg