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Texto Opinión Jurídica 140
 
  Opinión Jurídica : 140 - J   del 01/10/2001   

01 de octubre del 2001

O.J- 140-2001


01 de octubre del 2001


 


Licenciada


Sonia Villalobos Barahona


Diputada-Secretaria


Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales


ASAMBLEA LEGISLATIVA

Presente


 


Estimada señora Diputada:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° CPAS-14027-08 del 19 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado "Ley de derechos del pacientes en los servicios de salud estatales y privados", el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 14.027.


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.


I.- RESUMEN DEL TEXTO SUSTITUTIVO DEL PROYECTO DE LEY.

En el texto sustitutivo además de regularse los derechos y obligaciones de los pacientes en todos los servicios de salud estatales y privados, curativos y preventivos y de rehabilitación, establecidos en el territorio nacional, se adicionan otros derechos y deberes de los centros de salud privados y, por último, se crea la Auditoria General de Servicios de Salud.


II.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.

Antes de entrar al análisis puntual de algunas normas del texto sustitutivo, y en vista de que se está creando la Auditoría General de Servicios de Salud como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Salud, debemos recordar algunos conceptos sobre esta figura jurídico-administrativa para tener claro sus implicaciones.


"La competencia de una organización administrativa puede ser transferida internamente mediante el proceso de desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias implica una distribución de éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior recibe una competencia de decisión en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano inferior se ve dotado de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero, el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria.


Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin embargo, una pérdida absoluta de competencia sobre el punto. Corresponde a la norma creadora de la desconcentración el definir el ámbito material de ésta y, por ende, cuáles poderes mantiene el jerarca respecto del inferior, debiéndose concluir que en los demás aspectos de la actividad, el inferior permanece sometido a jerarquía. Importa señalar que el jerarca puede, además, mantener el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado, aspecto que determina el grado de desconcentración". (Dictamen 271-98 del 15 de diciembre de 1998).


Como puede verse de lo anterior, con la desconcentración se quiebra el principio de jerarquía; no en vano la doctrina italiana habla de la descentralización jerárquica, ya que los poderes del jerarca (mando, revisión y avocación) desaparecen. Ahora bien, la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se derivan de la relación jerárquica. El jerarca conserva aquellos poderes que son compatibles con el fenómeno de la desconcentración, es decir, que no incide en la esfera de las atribuciones exclusivas del órgano. Dentro de estas potestades se encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de dirimir conflictos de competencia.


Esta Procuraduría ha señalado:


"La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación jerárquica. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados". (C-026-97 de 12 de febrero de 1997).

La desconcentración constituye una excepción a la relación de jerarquía, técnica jurídico administrativa fundamental de la organización administrativa, sin la cual, difícilmente, podría concebirse una actuación racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administración Pública. Esta técnica, junto el principio de asignación de competencias, permiten que una organización tan compleja, diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir, prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfacción del interés público.


Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representación popular o tienen la condición del superior jerárquico supremo (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública). No podemos olvidar, que la desconcentración implica una pérdida de importantes potestades del jerarca, que en una relación normal, le corresponderían a él.


Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la desconcentración, y al afectar uno de los institutos jurídicos más importantes de la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como es el principio de jerarquía, es lógico y comprensible suponer que el legislador haya establecido que la desconcentración solo puede operar por ley o por reglamento ( doctrina del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública). Es por ello, que a la Administración Pública no le está permitido utilizar otras vías o alternativas para operar este fenómeno. En este sentido la ley es clara, y al operador jurídico no le queda otro remedio que ajustarse a lo que dispone.


Adentrándonos en el análisis puntal de cada uno de los numerales, tenemos las siguientes observaciones:


En el artículo 9 se obliga a los centros de salud y clínicas privadas a tener una auditoria interna de servicios, la cual debe contar con los recursos necesarios para el cumplimiento adecuado de sus funciones. Al ser entidades privadas, nos surge la duda de si una disposición en esa dirección, podría vulnerar la libertad de empresa, en vista de que lo relativo a la organización de las empresas privadas es un asunto de exclusivo resorte de sus dueños y administradores. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-067-2001 de 11 de junio del 2001, expresamos lo siguientes:


"También es de dudosa constitucionalidad el obligar a todas las fundaciones a contar con los servicios de un auditor interno, para que audite las donaciones privadas que reciben. Además de interferir en la organización y en la programación de las actividades de una entidad privada, lo cual ya supone un eventual quebranto al Derecho de la Constitución ( principio de libertad, artículo 28, y el derecho de asociación, artículo 25), podría constituir una carga para muchas fundaciones, lo cual atentaría contra su estabilidad económica. Además de lo anterior, se podrían sustraer recursos, los que deberían invertirse en la consecución del ( los) fin (es) que se propusieron los fundadores."

En este asunto, debemos sopesar la libertad de empresa y el derecho de la salud de los habitantes de la República. Según el Tribunal Constitucional, la primera consiste en el derecho que tienen los habitantes de la República para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Ahora bien, ya en el ejercicio de la actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece. ( Véase, entre otras, la resolución n.° 1019-97 de la Sala Constitucional).


Como puede observarse, el núcleo esencial de la libertad de empresa, en nuestro medio, es muy reducido, por lo que puede ser objeto de regulación, cuando se encuentran de por medio derechos o intereses de la colectividad, como la salud pública y el orden público ( véase la resolución n.° 0537-98 del Tribunal Constitucional).


Así las cosas, el meollo de la cuestión está en determinar si la creación de este tipo de órganos en las entidades privadas de salud constituye un medio razonable para lograr el fin propuesto con la legislación ( velar y proteger los derechos de los pacientes de los servicios de salud) y, por ende, un límite constitucional legítimo a la libertad de empresa. "Las leyes que restrinjan la libertad empresarial deben ser razonables y proporcionales; es decir, que debe haber proporcionalidad entre el perjuicio que la medida restrictiva genera en el titular de la libertad y el beneficio que se obtiene mediante ésta." ( Véase el voto n.° 4848-98 del Tribunal Constitucional).


El asunto que estamos tratando es muy delicado y, dado su carácter técnico-jurídico, complejidad y ante la falta de una jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la cual podamos extraer una regla objetiva, recomendamos hacer la respectiva consulta de constitucionalidad al Tribunal Constitucional sobre este particular.

Otro artículo que merece un comentario especial es el 12. Como es bien sabido, el numeral 24 constitucional garantiza la inviolabilidad de los documentos privados. La norma constitucional señala lo siguiente


"ARTÍCULO 24. - Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.


Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.


Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción.


Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indeleble de la autoridad judicial.


La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.


Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.


No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación."


(Así reformado por ley No.7607 de 29 de mayo de 1996)

En el caso que nos ocupa, las auditorias del servicios de salud en las entidades privadas, incluso partiendo de la idea de que sean órganos de la misma organización, no podrían ejercer las atribuciones de los inciso a) y b) del artículo 12, toda vez que la inviolabilidad de los documentos privados que garantiza el numeral 24 constitucional no lo permite. Ergo, estas normas, en lo referente a los centros de salud y clínicas privadas, violan el Derecho de la Constitución.


III.- CONCLUSIONES.

1. - En lo referente al numeral 9 del texto sustitutivo, en lo que atañe a los centros de salud y clínicas privadas, existe una duda razonable, en el sentido de que podría quebrantar la libertad de empresa ( numeral 46 constitucional).


2. - Los incisos a) y b) del artículo 12 del texto sustitutivo, en lo referente a los centros de salud y clínicas privadas, quebranta el numeral 24 constitucional, concretamente el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados.


De usted, con toda consideración,


 


 


Lic. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional