OJ-138-2001

26 de setiembre de 2001

 

 

 

 

Señor

Célimo Guido Cruz

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

S.D.

 

 

 

 

Estimado señor Diputado:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta al fax mediante el cual la Comisión a su cargo solicitó nuestro criterio acerca del proyecto Reforma de los artículos 3, 7, 13, 16, 22, 28, 37, 38, 44, 45, 46 y 65, adición de un nuevo inciso al artículo 53 y de los artículos 7 bis, 23 bis y 45 bis y derogatoria del artículo 59, todos de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Nº 6043 del 2 de marzo de 1977, (Expediente Nº 13.662), publicado en el Alcance Nº 62, a La Gaceta Nº 167 de 27 de agosto de 1999. -

    Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un Diputado a la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un "proyecto de ley", nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982). En lo que hace a las consultas que –en su caso- nos formula un Diputado (que no conforma, obviamente, la Administración Pública), la respuesta que se da al consultante deviene en una "opinión jurídica", que no vincula al Diputado, y que se da como colaboración institucional para orientar su delicada función de promulgar las leyes.-

    Dentro de esa óptica, nos permitimos comunicarle nuestro desacuerdo con el citado proyecto, por las siguientes razones:

1. - CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA MOTIVACION DEL PROYECTO

    El proyecto pretende solucionar el problema presentado con el traspaso de derechos en la zona marítimo terrestre, por venta de las concesiones y de supuestos derechos de ocupación, a fin de que de los mismos se obtengan beneficios económicos para los gobiernos locales y las comunidades.-

    Se afirma que existe una gran extensión de la zona costera sin planes generales del uso de la tierra, y así como de planes reguladores por falta de recursos económicos para su elaboración, lo que ha impedido el cumplimiento de la Ley Nº 6043. -

    Frente a ello, según el proyecto, debe adecuarse la Ley 6043 al desarrollo turístico imperante en la actualidad, fortalecer las finanzas municipales, proteger el derecho de disfrutar los beneficios sociales y económicos del aprovechamiento de los recursos costeros, contribuir al ordenamiento territorial y regular el mercado de tierras en la zona marítimo terrestre.-

    En nuestra opinión, como se verá, los preceptos propuestos, por el contrario, resultan impropios e inadecuados, al punto de poner en peligro la integridad del demanio costero.-

    De manera previa al análisis de cada una de las disposiciones normativas del proyecto, conviene hacer un breve comentario sobre la naturaleza jurídica e importancia de la zona costera, para comentar luego el articulado del proyecto bajo ese marco conceptual.-

 

2. - RÉGIMEN DEMANIAL E IMPORTANCIA DE LA ZONA COSTERA

    La zona costera es "la zona de influencia directa y mutua entre el mar litoral y el borde continental, donde los factores y procesos ambientales de ambas presentan un grado de traslape efectivo, o dan origen a otros procesos ambientales y bióticos específicos." (Salas Durán, Sergio, cit. Por Bermúdez Méndez, Alfredo. "Modelo para la elaboración de los planes reguladores de la zona marítimo terrestre". Departamento de Recursos Turísticos, Instituto Costarricense de Turismo, 1982. P. 24).-

    En ella convergen atmósfera, litosfera, hidrosfera, siendo un área muy sensible donde los ecosistemas, de gran belleza y utilidad, pueden verse fácilmente alterados por la acción humana. Estas características la hacen muy atractiva para diferentes sectores.

    Sobre el particular ha indicado este Despacho: "…conviene recordar algunos elementos que confluyen para hacer de la zona marítimo terrestre un bien de tutela necesaria…Por su belleza escénica se encuentra en la mira de una buena parte de la inversión turística que busca el esparcimiento, el descanso y la admiración por la naturaleza. El acceso directo al océano se ha considerado como básico, desde el punto de vista estratégico de defensa nacional, para la instalación de cuerpos de seguridad, tanto del territorio como de las aguas jurisdiccionales. Los recursos marinos son codiciados por grupos pesqueros de grande y pequeña escala. Ciertos terrenos adyacentes a las costas son propicios para el desarrollo de proyectos de maricultura. La proximidad al mar que conlleva la instalación de puertos genera el advenimiento de actividades como la industria, la agricultura y el sector energía. La fuerza de trabajo requerida por algunas de estas actividades atrae una parte significativa de la población a esas áreas asentándose en ellas. La biodiversidad existente en las zonas costeras y aledañas es motivo para la declaratoria de numerosas áreas protegidas. Todos estos motivos, unos más que otros, han inducido a nuestros legisladores a dar una protección especial a la franja adyacente de nuestros litorales". (Dictamen Nº C-100-95 de 10 de mayo de 1995).-

    En consecuencia, el aprovechamiento de la zona marítimo terrestre debe estar sujeto, y a la fecha así es, a disposiciones especiales que permiten el desarrollo sostenible de estas áreas pertenecientes al Estado, con base en el principio de domino público nacional, de reconocido asiento constitucional (artículo 121, inciso 14 y Voto Nº 623-98 de la Sala Constitucional), y que debe ser observado por todo operador jurídico. (1) (Incluso, desde 1828, mediante Ley Nº 162 de 28 de junio, se estableció la reserva de una milla marítima en las costas de ambos mares. Con el Código General de 1841 o Código de Carrillo, expresamente se calificó de dominio público el flujo y reflujo del mar y sus riberas). -

    El régimen demanial de la franja costera tiene como propósito destinar estos terrenos al uso y aprovechamiento común. La inalienabilidad hace a su imposibilidad de comercio por parte de las personas; no son susceptibles de enajenarse o reducirse a enclave privativo (Ley 6043, artículos 1 y 7, Sala Constitucional, Nº 447-91, 2658-93, 5559-96, 5756-96, Sala Primera, Nº 7-93, 104-96, 597-00). -

    En virtud de lo anterior, los actos y convenios realizados por los particulares sobre un tramo inmobiliario demanial, como la zona marítimo terrestre, por la naturaleza del bien, la ausencia de titularidad hábil y por contrariar normas prohibitivas, devienen absolutamente nulos. Lo que está prohibido por medios directos, no debe permitirse por medios tortuosos. Y prohibido un acto se entienden prohibidos todos los que son su consecuencia. (Constitución Política, artículos 28, párrafo segundo -a contrario sensu- y 129, párrafo 4); Ley General de la Administración Pública, artículo 18.2; Código Civil, arts. 10, 261, 262, 627, inciso 2), 629, 631, 835, 837 y 844; Ley 6043, artículo 7º; Sala de Casación, sentencias Nos. 79-55, 122-59, 78-76 y 121-79; Tribunal Superior Agrario, Nº 101-95, Procuraduría General de la República, dictámenes números C-197-87, C-100-95, C-157-95, C-230-97 y C-128-99, página 14; BIONDO BIONDE. Los bienes. Edit. Bosch-Urgel, 51 bis. Barcelona. 1961, pgs. 276 a 347). -

    Además, el demanio costero constituye un bien medioambiental, integrado por recursos naturales de gran valía tanto en cuanto ecosistema, como en cada uno de sus componentes: suelo, subsuelo, mar, flora y fauna marinas, etc. De donde se sigue que en la afectación de ese dominio público natural subyacen también otros fines prioritarios, como los garantizados por el artículo 50, párrafo final, de la Constitución, bajo cuyos postulados las relaciones del ser humano con el medio marino-costero han de ser sostenibles y permitir la satisfacción de las necesidades y desarrollo presentes, sin agotamiento ni desvirtuación hacia el futuro (Dictamen C-004-98, página 2). -

    Esta reforma se traducirá en la proliferación de un sinfín de enclaves particulares, con playas prácticamente privadas, desapareciendo el derecho de los costarricenses, durante tanto tiempo defendido, de recrearse en ellas. La apertura posibilitará la presencia de personas y empresas inescrupulosas que pueden buscar la construcción de desarrollos no planificados a costa del desgaste de nuestras riquezas.-

    Téngase en cuenta que cuando se hacen groseras modificaciones a ese principio, como se pretende en este caso, donde hasta incluso se permite el mercado privativo de estos terrenos, es claro que se está desconociendo la naturaleza demanial de los mismos y se atenta contra el principio de razonabilidad constitucional en la tutela efectiva del régimen público de la propiedad del Estado. (2) (En cuanto la razonabilidad de las normas como parámetro de constitucionalidad, véase BIDART CAMPOS (Germán), "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional", Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 92." Y de la Sala Constitucional el Voto Nº 3495-92). -

    Puede señalarse que la reforma viene a constituir en un premio a los infractores del dominio público. Resulta ilegítimo que quienes nunca quisieron someterse al régimen legal, sean ahora beneficiados.-

    El proyecto menoscaba el alto valor de dicho recursos y el interés nacional. Una desprotección de esa magnitud, y las consecuencias que de ella se puedan derivar, infringen con toda claridad los artículos 7, 50, 89 y 121, inciso 14) constitucionales. Sobre el particular, véase de la Sala Constitucional la sentencia Nº 2988-99 de 23 de abril de 1999. -

    En lugar de alentar irregularidades en la zona marítimo terrestre y la propagación de efectos inconvenientes que impactan sus recursos naturales, deben tomarse las acciones ejemplarizantes para contrarrestarlas y aplicar las sanciones previstas para obtener la reparación del daño causado, de manera que no se perjudiquen las condiciones originarias de estos recursos y se preserven libres de indebidas detentaciones (Ley 6043, artículo 3, 13, 17, 20 34 y 35, dictámenes C-289-80, C-003-85, C-230-97). -

    La acción interventora en orden a la protección del demanio litoral tiene una causa habilitante de máximo fundamento normativo, que envuelve un mandato de evitar conductas dañosas y antijurídicas. (3) (En punto a la calificación del demanio costero como bien medioambiental, cfr. Entre otros, GIL ROBLES, A. Y GEL DELGADO, La protección del medio ambiente marítimo, en Derecho y Medio Ambiente, CEOTMA, Madrid, 1981, pg. 419. Carácter que le ha reconocido el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español en las sentencias 149/91, 36/94 y 102/95. En nuestro medio, sobre la consideración de los recursos marinos y costeros como bienes que conforman el marco ambiental, cfr. CALZADA MIIRANDA, Ana Virginia: La jurisprudencia constitucional, en Biodiversidad, Edit. Fundación Ambio y Escuela de Relaciones Internacionales. Universidad Nacional. San José. 1994, pg. 140. En igual sentido, opinión de este Despacho expresada en la Acción de Inconstitucionalidad Nº 99-008101-007-CO-M y dictamen C-002-98). -

    Debemos coincidir en que no es posible permitir y autorizar construcciones sin exigir previamente el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, con el propósito de que el desarrollo de un área ecológicamente frágil sea sostenible.-

    Sobre el particular ha indicado este órgano asesor: "…no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámese hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado…¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas." (Dictamen Nº C-100-95). -

3. - EL RÉGIMEN DE USO DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

    La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos. Para ello, las municipalidades deben ejercer las potestades que les confiere el ordenamiento jurídicos (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Voto Nº 6642 de 1997). -

    La doctrina distingue los bienes públicos, según sean afectados por los servicios públicos o por el uso directo del público (Entre otros, BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Tercera Edición, 1963, pp. 788-789; GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Madrid, Tecnos, Vol. II, 1992, p.436). Pero esa distinción en cuanto a servicios públicos, es criticable en cuanto a que esos bienes sean utilizados de manera general y absoluta por el público.-

    Se plantea una mejor clasificación donde el criterio depende del uso colectivo o privado. (CHAPUS, Op. Cit., p 456). -

    Los usos colectivos son los que se establecen para la libre circulación de personas; por ejemplo en la zona pública (Ley 6043, artículo 20), o la utilización de las vías públicas. Se trata de un uso no individualizado, regido, en general, por los principios de libertad, igualdad y gratuidad.-

    En cuanto a los segundos, sean éstos concedidos por concesión o permiso de uso (ver con amplitud sobre la temática el dictamen C-100-95), la doctrina ha definido dos principios que les son característicos: la subordinación a la autorización y la exigencia del pago de canon (en este sentido ver CHAPUS, Op. Cit., p 473). En cuanto a los permisos de uso, la doctrina esboza un tercer principio, el de precariedad de la ocupación, el cual no abordaremos en el presente estudio.-

    Conforme al principio de la subordinación a la autorización, no es posible, sin habilitación emitida por la autoridad competente, ocupar un bien de dominio público. Este principio es aplicable, en términos generales, a todos los bienes demaniales susceptibles de uso especial o privativo. En el artículo 12 de la Ley 6043 encontramos este uso particular:

Artículo 12. - En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación. (Destacado es nuestro). -

    No obstante, la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación.-

    En nuestro caso, la autoridad competente para otorgar la concesión es la municipalidad respectiva. Sin embargo, debe ser aprobada por otras instituciones, sean ICT o IDA, según la aptitud turística o no del bien. Además, es requerida la aprobación legislativa tratándose de islas o islotes (Ley 6043, artículo 42 y dictamen nuestro C-108-96 que se ocupa con detalle de la aprobación legislativa). -

    La concesión es un contrato que confiere derechos reales administrativos, y por ende es posible cederla total o parcialmente con autorización municipal y del Instituto correspondiente –ICT o IDA- (Ley 6043, artículo 45). -

    El pago del canon como principio para subordinar la ocupación del domino público es muy importante; constituye la retribución que obtiene el Estado por permitir el aprovechamiento privativo de sus bienes. Los particulares a cambio de obtener beneficios lucrativos, deben en consecuencia satisfacer un precio público, cuyo destino beneficia igualmente a las comunidades.-

    Aún mediando concesión, persiste la potestad del Estado de proteger el domino público, pues la concesión debe cancelarse si el concesionario infringe las disposiciones que regulan la materia (Ley 6043, artículos1, 53, y 80 de su Reglamento y dictamen C-169-95 de 4 de agosto de 1995). -

 

4. - SITUACIÓN JURÍDICA DE QUIENES OCUPAN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

    Para analizar la normativa del proyecto, es importante aclarar previamente la situación jurídica de quienes ocupan y residen en la zona marítimo terrestre.-

1) Concesionario: persona que ostenta una concesión debidamente otorgada, que le faculta el uso y disfrute especial de un terreno en la zona marítimo terrestre (Ley No. 6043, Capítulo VI). -

2) Arrendatario: quien suscribió un contrato de arrendamiento con anterioridad a la Ley 6043 y que a su vencimiento, de acordarse su prórroga, debe modificarse con arreglo a la nueva normativa vigente (Transitorio I); y siempre y cuando el contrato se hubiere remitido al Instituto Costarricense de Turismo dentro de los seis meses posteriores a la vigencia de la Ley 6043 (Transitorio II). -

3) Ocupante: persona que ocupa la zona marítimo terrestre sin haber contado con un contrato de arrendamiento y en forma previa a la vigencia de la Ley No. 6043. Para ese efecto debe cancelar un canon. No ostenta derecho al pago de mejoras, pero sí tiene un derecho de prioridad en el otorgamiento de la concesión si la solicitud es conforme al plan regulador (Ley 6043, artículo, Transitorio VII; 75 de su Reglamento y dictamen C-157-95). -

4) Poblador: son aquellos costarricenses por nacimiento, con más de diez años de residencia continua en la zona marítimo terrestre, según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local o certificación del Registro Electoral, y en forma previa a la vigencia de la Ley No. 6043. Debe haber estado ocupando la zona costera como único bien inmueble. También debe pagar un canon. En caso de reubicación tiene derecho al pago de mejoras (Ley 6043, artículo 70; Transitorio VII, Reglamento a la Ley, artículo 75 y dictamen C-157-95). -

    La Ley concede a los pobladores y ocupantes un régimen especial al decir que "El reglamento de esta ley establecerá la forma de tramitar la solicitud, las modalidades de la concesión, el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona y quienes no lo sean, así como cualesquiera otras disposiciones que se estimaren necesarias para regular las relaciones entre las municipalidades y los concesionarios" (Art. 48 de la Ley). (La negrita es nuestra)

    La autorización de cobrar cánones es de carácter provisional. La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre no pretende perpetuar en el tiempo ocupaciones obtenidas al margen del ordenamiento, sino que busca la debida planificación de nuestros litorales y que las personas -tanto físicas como jurídicas-, cuenten con su correspondiente concesión. Ni la figura del ocupante ni la del poblador es transmisible (Dictamen C-157-95). -

    La Ley No. 6043 en ninguna de sus normas posibilita el traspaso del status de ocupante o de poblador, como sí lo hace con el contrato de concesión (artículo 45), siempre y cuando la cesión haya sido autorizada por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda.-

    Conforme al artículo 6 de la Ley 6043, esta Ley no se aplica a los propietarios que hayan adquirido propiedad privada dentro de la zona marítimo terrestre conforme al ordenamiento jurídico anterior que permitió transitoriamente su titulación particular. No obstante, la misma se declara de utilidad pública para efectos de expropiación (artículos 6 y 8). -

    En vista de lo anterior, si no se está amparado bajo alguno de los supuestos descritos con anterioridad, y la permanencia en la zona marítimo terrestre no está respaldada con autorización municipal, la misma debe ser considerarse ilegítima, incluso aún cuando el infractor hubiese presentado una solicitud de concesión (Sala Constitucional Voto 2658-93; dictámenes C-100-95, C-157-95, C-230-97). -

 

5. - REFORMAS PROPUESTAS

    Las disposiciones por modificar son: artículos 3, 7, 13, 16, 22, 28, 37, 38, 44, 45, 46 y 65, adición de un nuevo inciso al artículo 53 y de los artículos 7 bis, 23 bis y 45 bis y derogatoria del artículo 59. De su lectura se aprecia que la reforma legitima situaciones irregulares, y deja de lado la efectiva protección de los recursos costeros y del medio del que es parte. Se nota una preponderancia de intereses económicos y particulares en perjuicio del interés público nacional.-

a) Modificación al artículo 3º

    Se pretende otorgar el dominio de la zona marítimo terrestre a los gobiernos locales, indicándose al efecto la necesidad de que los mismos dispongan con mayor amplitud sobre la franja costera.-

    La reforma es del todo inconveniente y choca con el dominio nacional dispuesto en el artículo 1º de la misma Ley 6043, cuyo fundamento superior es el artículo 121, inciso 14) de la Constitución y en los términos reseñados por nuestro Tribunal Constitucional en su Voto Nº 623-98. -

    Ha de tenerse presente que la tutela de la zona marítimo terrestre involucra intereses nacionales, más que locales, y ello lo pone de manifiesto el artículo 1º de la Ley 6043, cuando estatuye que la misma es propiedad nacional, pertenece al Estado, y su protección y la de sus recursos naturales es obligación de aquél, de sus instituciones y de todos los habitantes del país.-

    No es aplicable dentro de esta tesitura, pretender autonomía municipal sobre el dominio de estos bienes. Se trata de intereses generales y nacionales sobre los cuales el Estado y con mucho mayor responsabilidad, sigue ostentando una primacía absoluta en su deber de defensa, y menos aún cuando sólo existe delegación legislativa para su administración en los entes municipales, la cual incluso ha resultado deficitaria.-

    Las municipalidades no han ejercido en forma debida sus competencias, especialmente las que les otorga el artículo 13 de la Ley 6043 para desalojar y denunciar a infractores y destruir obras ilegales.-

    El proyecto desconoce la naturaleza jurídica y la invaluable importancia ambiental de la zona costera que se verá aún más afectada por construcciones en zona pública, edificaciones en zona restringida sin permisos de construcción, levantamiento de cercas que impiden el libre tránsito; corta, desecación o envenenamiento de manglar, trasiego de tierras a través de la ilegal cesión de derechos de ocupación, acaparamiento malicioso de áreas verdes previstas en planes reguladores, extracción de arena, conducción de desechos directamente al mar, etc.-

    Los procesos tramitados por violación a la Ley 6043 y su Reglamento ante el Tribunal Supremo de Elecciones para la cancelación de credenciales a los miembros de los concejos municipales que administran franjas costeras, también dan fe de ello, y justificarían un cambio legislativo para eliminar las potestades de administración municipales en esta materia.-

    Lo propuesto causa confusión y puede prestarse a situaciones irregulares. Esta Procuraduría no recomienda la adopción de este texto.-

 

b) Modificación al artículo 7º

    Un registro de ocupantes debe respetar los criterios expuestos con anterioridad sobre el concepto debido a esa condición. Se trata de personas que ingresaron a la zona marítimo terrestre con anterioridad a la Ley 6043. Sin embargo, dada la orientación del proyecto, un registro de tal especie lejos de fomentar la planificación de la zona costera, dará cabida a una serie de irregularidades que hará más problemático el uso de los terrenos y aún más deficitaria la tutela sobre los mismos, contrariando principios constitucionales de obligatoria observancia: (Artículo 50 Constitucional). -

    En todo caso, cabe advertir que una inscripción como la propuesta, aún siguiendo los lineamientos reseñados por este Despacho, no concede derecho alguno en cuanto a la concesión. El principio de primero en tiempo primero en derecho, es aplicable si la normativa de planificación lo permite (Dictamen C-108-96). De igual manera, la preferencia por primacía temporal deberá computarse a partir de la presentación de la solicitud de concesión en la respectiva municipalidad, no antes, debido a que la ley prevé como situación ilegítima la del infractor (artículos 12,13 y 62 de la Ley). Sobre el punto hemos indicado:

"Como puede apreciarse, este artículo -se refiere al 44 de la Ley- fija un principio general por el que han de regirse las Municipalidades al momento de decidir sobre el otorgamiento de las concesiones, cual es el dar prioridad a la persona que hubiese presentado la solicitud de forma previa a cualquier otra. Por ello, es de suma importancia consignar por la Oficina municipal correspondiente la hora y fecha en que se reciben las solicitudes de concesión.

Ahora bien, no basta que una solicitud se hubiese presentado de primera en tiempo para proceder al otorgamiento; es necesario además que se cumplan todos los requisitos, tanto subjetivos como objetivos, fijados por la Ley No. 6043 y su Reglamento, No. 7841-P de 16 de diciembre de 1977, de manera primordial, el ajuste de lo solicitado a la planificación de la zona. (Dictamen C- 108-96). -

 

    Respecto al registro a crear, comentaremos que la doctrina del Derecho Registral afirma que los registros estatales de acceso público buscan, en principio, brindar seguridad jurídica. -

"Si por un instante, imaginariamente, desecháramos u olvidáramos la seguridad en relación con el registro, quedaría la noción de éste sin una de sus bases de sustentación, y sin real valor funcional, convertido en nada, o en otra cosa. Diríamos que ya no es ni puede ser registro." (FUEYO LANERI, Fernando, Teoría General de los Registros, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982, p.182)

 

    Al poder consultarse lo allí consignado, existe una garantía en la salvaguarda de situaciones jurídicas legítimamente consolidadas.-

"El Derecho de Registro tiene por objeto regular la inscripción, en libros especiales, de los derechos absolutos o relativos derivados de hechos o actos jurídicos concretos, determinados en la ley como inscribibles e identificados de una manera cierta, con efectos trascendentes hacia las demás personas que no son sus autores, o sean los terceros, y la publicidad de esos derechos legitimados inscritos para que sus efectos se produzcan frente a todo el mundo y en contra de los terceros que resulten tener algún derecho o interés jurídico opuesto a lo inscrito.

El fin del Registro es la certeza, seguridad y protección jurídica de los derechos inscribibles e inscritos...". (CASTRO MARROQUIN, Martín, Derecho de Registro, México, Editorial Porrua, 1962, p.59). -

 

    Ahora bien, la ocupación ilegítima de la zona marítimo terrestre no es objeto de inscripción de ninguna especie ya que no concede derecho alguno; por el contrario, un registro de esa índole confundiría a la Administración y a los mismos concesionarios, generando más actos ilegales y ante todo inseguridad jurídica.-

    Recomendamos no crear este registro en razón de la orientación del proyecto, ni favorecer la situación ilegítima de los infractores del domino público.-

 

c) Modificación al artículo 13

    El último párrafo del artículo 13 contenido en el proyecto contradice el espíritu de la Ley 6043 y premia una vez más a quienes han edificado en la zona costera sin autorización.-

    Asimismo, la reforma es incoherente con el texto vigente que se desea conservar, por cuanto el artículo 13 actual ordena a las autoridades municipales tutelar, mediante desalojos y derribos, la zona marítimo terrestre ocupada indebidamente.-

    Este Despacho ha expuesto con anterioridad:

 

"...una de las prácticas viciadas más frecuentes en la zona marítimo terrestre es la de recurrir a la vía fácil de presentar una solicitud de concesión ante la Municipalidad respectiva con conocimiento de que en el sector involucrado no existe plan regulador. Los promoventes de tales peticiones se creen entonces legitimados para ocupar el área gestionada, al no ser posible jurídicamente la concesión, y afirman para sí "derechos de ocupar". Otros van más allá y pagan cánones por ocupaciones no autorizadas, estipendios que las municipalidades aceptan indebidamente.

Queda entendido que las anteriores actitudes particulares no producen legitimación alguna para ocupar la zona marítimo terrestre, salvo que hubiere mediado en su favor una asertiva manifestación expresa por parte de la Municipalidad y en los casos en que proceda jurídicamente." (Dictamen C-100-95). -

 

    En absoluta coherencia con lo arriba transcrito, en dictamen C-157-95, se indicó:

 

"Es precisamente por esta expectativa de alcanzar una concesión o el simple hecho de ocupar la zona marítimo terrestre lo que ha dado lugar a un frecuente tráfico ilegal de esta franja de dominio público. Acudiendo a la llamada venta de derechos de ocupación se ha pretendido no sólo transmitir la categoría de ocupante, sino además crearla a partir de invasiones antijurídicas posteriores a la promulgación de la Ley No. 6043. Prácticas como la parcelación en lotes y venta de los mismos, compra de parcelas por extranjeros en tránsito o por parte de sociedades foráneas (sin capital costarricense), transacciones múltiples de un único terreno a diferentes personas por el mismo sujeto, grandes invasiones por precaristas con la intención de negociar en el futuro, etc., son corrientes hoy en día. A ello se suma la actitud displiscente de algunas municipalidades que se abstienen de actuar o que incluso cobran cánones a quienes no reúnen de manera indubitable la condición de ocupantes." .-

 

    La lectura a contrario sensu del texto de esta reforma, permitirá construir edificaciones sin autorización, lo cual pone seriamente en peligro la integridad de estos bienes demaniales. De esta forma se desprotegen los recursos naturales propios de la zona costera por la falta de tutela estatal. Al igual que se afecta el ordenamiento urbanístico de la zona (porque se ve alterada por las edificaciones) y la seguridad de los ciudadanos que no someten sus construcciones a las normas de edificación respectivas (regulaciones sobre sismos, cabida de frente y fondo de los terrenos, permisos de construcción, áreas de protección, áreas verdes, zonas de retiro y alineamiento, etc.). -

    Esto va a contrapelo igualmente de criterios doctrinarios:

 

"Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realicen por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público" (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio, Introducción al Derecho Urbanístico, Madrid, Tecnos, 2a edición, p. 104; Dictamen C-128-99, Nota 77, página 38)

 

    Recomienda esta Procuraduría no agregar este segundo párrafo al artículo 13, por cuanto facilita el abuso sobre nuestros litorales y la realización de actividades contrarias a los fines públicos y a los principios constitucionales de tutela del domino público, protección del medio ambiente, planificación urbana, seguridad pública.-

 

d) Modificación al artículo 16

    La reforma que se plantea esgrime el cobro de un tributo a favor de la municipalidad respectiva.-

    Plantea dos supuestos diferentes: La cesión de derechos sobre la concesión y la "cesión de derechos sobre la ocupación". -

    Refiriéndonos al primero diremos que, en términos generales, la idea de gravar las cesiones de derechos es buena.-

    Un problema que se debe considerar es el relativo a la cesión de acciones o títulos de participación (cualquiera que sea su nombre) de las personas jurídicas que están en poder de una concesión. Este traspaso puede ser de una fracción del derecho de uso y disfrute sobre el bien demanial. Lo prudente es que en estos casos se deba consignar como tributo una suma proporcional de la cantidad fijada por tributación que sea igual a la cantidad porcentual del derecho de uso y disfrute del derecho real administrativo que se está cediendo o traspasando. Por ejemplo, si se traspasa el 40% del derecho sobre la concesión, se deberá pagar igual porcentaje de la suma correspondiente según el valor fiscal o el declarado superior. Nótese que no estamos hablando del porcentaje sobre el capital social, sino del porcentaje sobre el derecho de uso y disfrute del bien demanial. Podría ser que una sola acción o título de participación, tuviese el 100% del derecho sobre la concesión.-

    La sugerencia se da por cuanto el utilizar personas jurídicas en la transmisión de derechos sobre las concesiones, podría evadir el tributo propuesto. Supone, a la vez, que las municipalidades serán acuciosas a la hora de verificar la información aportada por los solicitantes; y que la cesión no será válida hasta que no se inscriba en el Registro General de Concesiones del Registro Nacional. Lo que estaría de acuerdo con la adición al artículo 45 que se analiza más adelante.-

    Sobre el segundo supuesto, como ya hemos señalado, la ocupación de la franja costera no genera derechos reales susceptibles de ser transmitidos. Una cesión de "derechos de ocupación" no tendrá un objeto jurídico válido. En ese sentido en dictamen C-157-95 de 7 de julio de 1995, dijimos:

 

"Permitir la transmisión a terceros de la condición de poblador y ocupante es incluso moralmente cuestionable, por cuanto ello implicaría la posibilidad de lucrar con una situación que en su origen fue antijurídica (inexistencia del contrato de arrendamiento)."

 

    La adición propuesta, con respecto a gravar los traspaso sobre derechos de ocupación, es incompatible a todas luces con los atributos demaniales que ostenta el Estado sobre la zona marítimo terrestre y debe eliminarse.-

 

e) Modificación al artículo 22

    En la reforma planteada, se busca adherir la palabra "cantón" al final del primer párrafo, haciendo posible el desarrollo de la zona pública mediante instalaciones turísticas estatales de notoria conveniencia para dicha unidad territorial.-

    La adición es innecesaria; esta Procuraduría ya ha sostenido que "lo local" también concierne a lo estatal o nacional:

"En efecto, la comunidad local es parte dependiente de la comunidad nacional, no algo contrapuesto a ésta. En este sentido, la Nación engloba los intereses de la comunidad local, de lo que se deriva la necesaria subordinación de los intereses municipales a los nacionales: los intereses locales son intereses nacionales aunque ciertamente no todo lo nacional es local. Si la autonomía local pudiese ser entendida en los términos en que se pretende, si lo local fuera diferente de lo estatal e indiferente para el Estado, resultaría absolutamente improcedente que el Estado destine recursos financieros, a través de los diversos mecanismos, a las Municipalidades para el cumplimiento de sus funciones". (Opinión de Procuraduría en la acción de inconstitucionalidad No. 94-000757-007-CO-E). -

 

    Nuestro país, como república unitaria, no tiene una separación política donde los ámbitos locales se desvinculen de la unidad territorial nacional. Si determinado proyecto tiene trascendencia para el cantón, beneficiándose así los vecinos del mismo, el proyecto será también importante para el país.-

    En el segundo párrafo se indica como ente competente sobre criterios técnicos ante posibles desarrollos en esteros y manglares, al Ministerio de Ambiente y Energía, cartera encargada de la tutela ambiental y de los recursos naturales en nuestro país (Ley 7152 de 21 de junio de 1990, artículo 2º). En análoga dirección, el artículo 72 de la Ley 6043 había hecho previsiones en ese sentido, entre otros.-

 

f) Modificación al artículo 28

    Las reformas que se desean incorporar al primer párrafo, autorizan a las municipalidades para formular proyectos de desarrollo turístico integral en zonas ya declaradas de aptitud turística, junto a la potestad ya vigente del Instituto Costarricense de Turismo. Asimismo se le concede a la Municipalidad la posibilidad de administrar y financiar el proyecto por sí sola, siempre que medie acuerdo con el ICT.-

    Se incorpora un nuevo párrafo, que faculta a las municipalidades a declarar una parte de la zona litoral como "no concesionable", mientras se planean los proyectos antes enunciados. Una vez que se han planificado, el municipio podrá levantar la declaratoria y concesionar los terrenos de acuerdo a las negociaciones que las Municipalidades pueden hacer con inversionistas privados bajo la vigilancia del ICT".

    Los adquirentes de la concesión estarán obligados a desarrollar lo planificado en el término prudente, establecido por un reglamento. Los municipios fijarán el canon y el plazo aplicables a la concesión que no puede exceder 50 años.-

    Una reforma como la propuesta con áreas de reserva municipal se presta para intereses espurios. Además introduce regímenes de excepción sobre la fijación de cánones y plazos para las concesiones que igualmente fomentarían los intereses en mención. Un plazo de 50 años resulta excesivo, si se le compara con los plazos prorrogables de entre 5 y 20 años previstos por la Ley 6043 en sus artículos 48 y 50. -

    El párrafo tercero de esta disposición resulta innecesario, pues reitera el cobro del tributo dispuesto en el numeral 16 del mismo proyecto. Por error, en este párrafo tercero se hace referencia al artículo 6, siendo lo correcto el 16. -

 

g) Modificación al artículo 37

    Se reforma el plazo de tres meses que tiene en la actualidad el ICT para pronunciarse sobre la autorización de proyectos de desarrollo turístico y se reduce a 30 días a partir del recibo de la solicitud. No se aclara, si son días hábiles o naturales, al conservarse la redacción actual, se entenderán hábiles (Código Procesal Civil, artículo 146).

    Con ello se pretende acelerar la aprobación de tales proyectos turísticos a realizarse en zonas con declaración turística. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que pueden existir proyectos que ameriten un estudio complejo, difícil de realizar en el plazo propuesto, pues la zona costera es un bien de relevancia ambiental y por ende tales desarrollos requieren el examen riguroso de sus implicaciones. Por lo que estos casos sería conveniente posibilitar la prorroga del plazo hasta por 30 días hábiles más.-

 

h) Modificación al artículo 38

    La reforma propuesta hace obligatorio para el ICT y el INVU la elaboración y aprobación de los planes de desarrollo de la zona en un plazo de seis meses, a partir de la aprobación de la solicitud hecha por las municipalidades. El plazo es razonable. Sin embargo, qué pasará si por ejemplo por falta de recursos no se pueden elaborar esos planes. Puede suceder que la norma se torne inoperante, pues ningún otro órgano puede suplir a esas entidades. Debe buscarse un medio por el cual se pueda subsanar la excesiva demora o la falta de actividad de los institutos citados.-

    Sobre el registro de ocupantes señalado en este artículo, reiteramos los reproches apuntados al comentar el artículo 7 del proyecto.-

 

i) Modificación a los artículos 44 y 45

    Las modificaciones propuestas para estos numerales contienen la posibilidad de ceder la condición de ocupante, lo cual no compartimos por las razones ya apuntadas al analizar el artículo 16. -

 

j) Modificación al artículo 46

    En este numeral se actualiza la nomenclatura de ejecutivo municipal por el de alcalde conforme a la legislación vigente.-

    La segunda reforma crea la posibilidad de adjudicar concesiones de la zona marítimo terrestre a parientes (hasta el segundo grado de afinidad o consanguinidad) de los funcionarios públicos encargados de tramitar la solicitud, si la misma fue presentada con anterioridad al nombramiento de esos funcionarios.-

    Consideramos inconveniente la segunda moción, pues pone en peligro el régimen de incompatibilidades que garantiza, entre otros, el principio de sana administración.-

 

k) Modificación al artículo 65

    Se busca sancionar a los ocupantes que fueren encontrados autores o cómplices en delitos contenidos en la Ley 6043, con la pérdida del "derecho de ocupación", de las edificaciones, instalaciones y mejoras realizadas en el terreno público. -

    La reforma no se comparte pues los ocupantes no ostentan derechos ni mejoras sobre la zona marítimo terrestre. El pago de mejoras está reservado para la condición de los pobladores, ya explicada con anterioridad.-

 

l) Adición del inciso e al artículo 53

    Se cambia la mención al Instituto de Tierras y Colonización por el actual Instituto de Desarrollo Agrario.-

    El proyecto indica una adición al inciso e) artículo 53, cuando lo correcto es señalar una reforma, pues el inciso e) de ese artículo ya existe en la actualidad, y conforme a él una concesión podrá cancelarse por las demás causas que establece la ley. El proyecto pretende con este nuevo inciso e) prever la cancelación de concesiones por el incumplimiento de reportar su cesión o por no pagar el tributo creado para ese efecto.-

    Debe quedar claro que la reforma no está eliminando el último párrafo del texto actual, donde dispone que debe hacerse la cancelación pertinente en el Registro de Concesiones. Además, sería conveniente no eliminar el precepto "cierre" contenido en el actual artículo 53, inciso e). -

 

m) Adición del artículo 7 bis

    Este nuevo artículo define incorrecta e inconvenientemente el concepto de ocupante, pues cataloga como tal también a quien hubiese ingresado o edificado en la zona costera con posterioridad a la Ley 6043. Por ocupante debe entenderse aquella persona que estaba en la zona marítimo terrestre antes de la entrada en vigencia de la Ley 6043, y sin que mediara al efecto un contrato de arrendamiento.-

    La adición no se comparte por los motivos ya desarrollados a lo largo de la presente opinión.-

 

m) Adición del artículo 23 bis

    De acuerdo con esta adición los concesionarios y ocupantes que realicen obras de infraestructura para facilitar el acceso a la zona pública o para embellecerla, previo acuerdo municipal, podrán descontar esos gastos del canon o impuesto que deba pagar a la municipalidad respectiva. Esta oficina se muestra partidaria parcialmente de esa adición, pues el acceso a la zona pública es uno de fines primordiales para un adecuado desarrollo de la zona costera:

 

"Pese a que la Ley 6043, sobre la Zona Marítimo Terrestre, y su Reglamento (Decreto 7841) aluden al acceso en varios artículos, circunscritos a la zona pública, el espíritu que la anima es asegurar a la colectividad una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, mar litoral, riscos, esteros y resguarde la seguridad de las personas (Ley 6043; arts. 20 y 21). El Reglamento recoge con precisión sus principales funciones: "En el ejercicio del derecho al uso público debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la zona y el libre tránsito en ella de cualquier persona, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural." (Dictamen C-228-98) (Destacado no es del original)

 

    No obstante, consideramos necesario eliminar la referencia a los ocupantes y tener claro que las obras de infraestructura deben facilitar el acceso público a la zona pública. Es decir, deben tener un efecto social generalizado, y no exclusivo.-

    Con respecto a las labores de embellecimiento de la zona pública no estamos de acuerdo, pues esta área debe prevalecer en sus condiciones originales.-

    Debe tenerse claro que el embellecimiento de la zona pública no consiste en su conservación o cuido, ya que este último es un deber de todas las personas e instituciones de la República (Art. 1º de la Ley). Más aún, quienes tengan propiedades que colinden con la zona marítimo terrestre están en la obligación de cuidar y proteger los terrenos adyacentes a sus fundos (Arts. 14 y 15 de la Ley). Por lo anterior no deben nunca asimilarse las acciones de embellecimiento de la zona, con las de cuido y protección, sean estas últimas por ejemplo limpieza, protección contra incendios, etc. El cuidado y protección de la zona litoral es un deber legal.-

    Finalmente, en lugar de establecer un artículo 23 bis, lo más adecuado sería agregar un párrafo al numeral en mención con los cambios antes descritos.-

 

ñ) Adición del artículo 45 bis

    El nuevo artículo, plantea que los efectos jurídicos de los traspasos de concesiones correrán a partir de su inscripción en el Registro General de Concesiones, actualmente en el Registro Nacional, y no como por error se indica en el proyecto a cargo del ICT.-

    Sin embargo, objetamos que en este artículo se haga nuevamente mención a la cesión de derechos de ocupación.-

 

o) Eliminación del artículo 59

    El artículo 59 actual compele a la Municipalidad a invertir los fondos percibidos en razón de la administración de la zona marítimo terrestre en los rubros allí instaurados. Mediante él, los legisladores se aseguraron de que parte de los fondos obtenidos se destinarán al cuido y mejoramiento de la misma zona marítimo terrestre, buscando así su parcial autofinanciamiento.-

    Al eliminar este artículo, la municipalidad respectiva quedará en entera libertad de distribuir los fondos provenientes de la administración de la zona costera en otros rubros. Incluso se corre el riesgo de no destinar fondos para el pago de mejoras en la zona demanial cuando esto corresponda. Abandonándose así la protección y mantenimiento de la zona marítimo terrestre como prioridad institucional de las corporaciones municipales que la administran.-

    La reforma en estudio es una decisión política, más que jurídica. Sin embargo, pueden advertirse serias consecuencias o efectos jurídicos de esta decisión perjudicial para un bien de carácter ambiental, y que ante todo pertenece al Estado, y no a los gobiernos locales, razón de más para mantener la disposición vigente.-

 

6. - CONCLUSIONES

    El proyecto permite el traspaso de derechos en de la zona marítimo terrestre a personas que no ostentan ningún derecho sobre la misma. Pretende gravar esos traspasos para incrementar los recursos económicos en las arcas municipales, pero por otro lado elimina la posibilidad de que esos recursos se inviertan en las necesidades que demanda la tutela de la franja costera. En vez de acelerar la planificación de las zonas costeras, la mayoría de las normas propuestas fomentan el desarrollo de edificaciones realizadas por personas que más bien infringen la ley.-

    La reforma desprotege el dominio público y concede a los particulares derechos y facultades que no les conciernen. Con ello el legislador desatiende principios constitucionales que compelen al Estado a tutelar el domino público, el ambiente, el desarrollo planificado del país.-

    Por todo ello, con excepción de lo que expresamente se ha declarado conforme en el comentario particular de cada artículo, la Procuraduría General de la República está en desacuerdo con este proyecto de ley.-

    Atentamente:

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                                     Lic. Hugo Alfonso Muñoz Ureña

Procurador Adjunto                                                   Área Agraria y Ambiental