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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 123 del 10/09/2001
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 123
 
  Opinión Jurídica : 123 - J   del 10/09/2001   

O.J.-123-2001
San José, 10 de setiembre del 2001
 
 
 
 
Señores (as)
Diputados (as)
Comisión Permanente de Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
S. O.
 
 
 
 
Estimados (as) señor(as):

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio CPAS-14316-TXT.SUST.05, de fecha 6 de agosto del 2001, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General con respecto al texto sustitutivo del proyecto de Ley denominado "Incorporación a los Colegios Profesionales mediante exámenes" -expediente legislativo Nº 14.316-.


    Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:


I.- Consideraciones previas.

    De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el texto sustitutivo del Proyecto de Ley consultado, resulta conveniente indicar que la Procuraduría General de la República, desde su creación, ha tenido a su cargo dos funciones esenciales: la función consultiva y la defensa del Estado en juicio. Respecto de la función consultiva se ha dicho que es una labor de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.


    En ese sentido, el objeto de toda consulta es obtener una opinión previa a la toma de decisiones por parte de la autoridad competente. Al consultar, el órgano competente pretende que se le oriente, aclare o determine sobre la decisión a tomar y las posibles consecuencias jurídicas.


    Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:


"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

    De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


    Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que en consideración a la investidura de los diputados, y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, emitimos nuestro criterio sobre el referido texto sustitutivo del proyecto de ley "Incorporación a los Colegios Profesionales mediante exámenes", mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.


    De previo a referirnos a su petición, cabe señalar que la audiencia conferida a la Procuraduría General no está dentro de los supuestos que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, por lo que el plazo de ocho días hábiles allí previstos no le resulta aplicable a este órgano superior consultivo.


    En todo caso, ofrecemos las disculpas del caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo propio de este Organo Superior Consultivo.


II.- El Derecho Fundamental al Ejercicio Profesional.

    Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjución armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. (Véanse al respecto, los dictámenes C-054-2000 de 17 de marzo del 2000 y C-055-2001 de 27 de febrero del 2001, así como las resoluciones Nºs 2508-94 de las 10:27 hrs. del 27 de mayo de 1994, 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 y 7123-98 de las 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

    Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la Ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada.


    Entre las potestades de imperio delegadas en las Corporaciones Profesionales, encontramos aquella referida a la autorización del ejercicio profesional, que se produce cuando el Colegio respectivo acepta incorporar a un determinado profesional. Y "en ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro el ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del Colegio y sujeto a una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros" (Dictámenes C-054-2000 y C-055-2001, op. cit.).


    En definitiva, para esta Procuraduría, la incorporación al Colegio Profesional es un requisito indispensable para el ejercicio profesional, y una vez materializada dicha colegiatura, es que nace, de manera efectiva, el derecho fundamental al ejercicio de la profesión. Sin embargo, hemos sido claros en admitir que las condiciones y requisitos para la incorporación a un determinado gremio profesional, constituyen requisitos para aquel derecho fundamental, pues inciden y condicionan obviamente su disfrute efectivo (Dictamen C-054-2000, op. cit.) y más concretamente el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional). Por consiguiente, dichas condiciones deben ser impuestas según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.


 


III.- El Régimen jurídico de las libertades públicas.

A.- Principio de Reserva de Ley.

    El régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.


    Como es obvio, interesa aquí la reserva de ley en materia de los requisitos de incorporación a los Colegios Profesionales.


1. - Reserva de ley en materia de requisitos de incorporación.

    Al respecto, debemos indicar que desde sus inicios, la Sala encargada de ejercer el control de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza de nuestro ordenamiento, dejó entrever que las condiciones de incorporación a un colegio profesional deben ser reguladas por ley; esto al sostener que " además que al pretender aplicarse un reglamento que restringe el derecho del recurrente a incorporarse en su respectivo colegio profesional, se ha violado el principio de "reserva de ley" (Véase al respecto la resolución Nº 13-90 de las 16:15 hrs. del 5 de enero de 1990, Exp. Nº 267-89, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Y al resolver casos posteriores, más expresamente indicó que "es facultad exclusiva de cada colegio profesional disponer los requisitos necesarios para incorporar a aquellos interesados en ejercer su profesión, los cuales deben ser establecidos previamente en ley formal" (Resolución Nº 2894-93 de las 15:09 hrs. del 18 de junio de 1993); Lo cual reafirmó, en otro asunto, al señalar que "en virtud de concernir al ejercicio de una profesión, las condiciones de la incorporación a un colegio profesional, también deben ser reguladas por ley". (Resolución Nº 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997).


    La siguiente transcripción ilustra de manera clara y lúcida la posición doctrinal asumida por la Sala Constitucional sobre el punto en cuestión:


"...cuando la ley sujeta el ejercicio profesional a la incorporación a un colegio profesional, se da el caso del surgimiento de un derecho a la inscripción corporativa, que es expresivo de la libertad de ejercicio de la profesión para cuya práctica se cuenta con un título académico idóneo. Ese derecho a la inscripción corporativa está directamente vinculado al derecho al trabajo y a la libre elección del trabajo (expresamente reconocidos, en ese orden, en el artículo 56 de la Constitución). Si el derecho a la inscripción corporativa se hace impracticable por actos del colegio profesional (o de sus órganos) que no tienen asidero legal, o si ese derecho se obstaculiza de modo irrazonable o injusto, se produce inevitablemente un quebranto constitucional que, como es fácil advertir, lesiona toda esa compleja área de derechos y libertades". (Resolución Nº 2508-94, op. cit.) (Lo destacado es nuestro).


 

2. - Reserva de ley en materia de exámenes de incorporación.

    Y más concretamente, referido al tema de la instauración de los exámenes de incorporación, la Sala Constitucional comenzó por demarcar su posición doctrinal de la siguiente manera:


"...ha de otorgarse el amparo pedido porque el Colegio carece de norma que lo habilite para instaurar un examen de incorporación. No puede aceptarse la argumentación según la cual el principio de legalidad quedaría respetado porque el Colegio "tiene por objeto: ...promover y defender el decoro y realce de la profesión (...) defender los derechos de los miembros del Colegio..." (...) La médula constitucional del asunto es el atentado al derecho al trabajo (artículo 56 de la Constitución Política) de los graduados universitarios. Vale como criterio rector en cuanto a delimitación y regulación de derechos fundamentales el sentado por el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por ley.." , y éstas han de ser razonables y proporcionadas, reserva de ley de todo modo inserta en el artículo 11 constitucional y en el párrafo primero del 28 y desarrollada al estatuirse que el régimen de los derechos constitucionales está reservado a la ley (Ley General de la Administración Pública, artículo 19). Así las cosas, ayuno el Colegio de ley que autorice la instauración del examen que interesa, ha de acogerse el amparo pedido..." (Resolución Nº 4538-93 de las 15:18 hrs. del 10 de setiembre de 1993, Exp. Nº 1859-C-91).

    Más recientemente, al resolver varios recursos de amparo interpuestos contra el Colegio de Médicos y Cirujanos, por pretender instaurar un examen de incorporación, mediante un simple acuerdo de su Junta Directiva, la Sala ratificó de manera contundente su postura al efecto:


"V.- Ahora bien, podría argüirse que esas observaciones apuntan a un problema de simple legalidad -a quién le atribuye la ley competencia-, sin embargo, el problema llega a ser de derechos fundamentales en la medida en que el engorroso trámite al que se ven sujetos los amparados tiene como fin el remover obstáculos en aras de ejercer una profesión. No debe perderse de vista que la regla en esta materia es que toda persona es libre de escoger la actividad a la que desea dedicarse, el oficio o profesión que desea aprender, para luego practicarlo. Sin embargo el ejercicio de tal libertad puede verse sometido a injerencia de los poderes públicos para proteger el interés del público destinatario del servicio médico. Eso sí, esta injerencia no es cualquiera, sino que, a la luz de los artículos 28 constitucional y 19 de la Ley General de la Administración Pública rectamente entendidos, es la del legislador. En otras palabras, tratándose de libertades existe reserva legal. De modo que, volviendo a este caso concreto, por reglamento no sólo se está incluyendo en un trámite, cuyo fin último es el de autorizar el ejercicio profesional, a un órgano (el Colegio) que en esa etapa no tiene participación decisiva, sino que con base en esa débil -desde el punto de vista de la Constitución- posición el órgano se atribuye el poder de imponer una exigencia más: condiciona dar su autorización a la celebración de un examen. Como ya se indicó, es elocuente la distancia que finalmente medió entre el examen de "certificación académica" y la prestación del servicio social obligatorio, entre la voluntad del legislador y la del Colegio accionado. El recurso, por tanto, debe declararse con lugar, advirtiendo al ente recurrido que no es él quien puede obligar a rendir una prueba como la que se intentó aplicar a los recurrentes." (Resolución Nº 08725-98 de las 09:15 hrs. del 4 de diciembre de 1998, Exp. 98-007724-007-CO-P; en igual sentido, las resoluciones Nºs 08726-98 de las 09:18 hrs. del 4 de diciembre de 1998, Exp. Nº 98-008100-007-CO-V y 06110-99 de las 09:09 hrs. del 6 de agosto de 1999, Exp. Nº 98-007099-007-CO-P).

    De lo expuesto fácilmente se desprende que cualquier restricción al ejercicio profesional, incluida la imposición del examen de incorporación, debe estar prevista en la Ley; máxime si se recuerda que la configuración de los Colegios Profesionales, en particular sus funciones, composición y organización, deben ser determinadas obligatoriamente por la ley, sin perjuicio de la que la corporación pueda establecer a lo interno su autoorganización y regulaciones deontológicas (Véanse al respecto, las resoluciones Nº 5483-95 de las 09:33 hrs. del 6 de octubre de 1995 y 3515-96 de las 16:45 hrs. del 10 de julio de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


IV.- Sujeción de los Colegios Profesionales al principio de legalidad.

    Así las cosas, por el carácter público de las funciones que despliegan los Colegios Profesionales, en el tanto participan en el ejercicio de la función administrativa, y por ende se les considera Administraciones Públicas, están inexorablemente sujetos al "principio de legalidad" o "principio de juridicidad de la Administración", que informa y rige el accionar administrativo, que en su construcción moderna apunta a la denominada "vinculación positiva", según la cual "no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa precedente" (DROMI, Roberto. "El procedimiento administrativo". Primera reimpresión: Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 214.); en razón de lo cual, los Colegios Profesionales únicamente están habilitados para realizar funciones públicas que encuentren fundamento expreso en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes (Sobre el principio de legalidad, véase la resolución Nº 1739-92 del 1º de julio de 1992, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


    Y debe tomarse en cuenta, que dentro del marco normativo vigente, la pertenencia o incorporación al Colegio Profesional, como requisito ineludible para el ejercicio de la profesión (C-147-97 de 11 de agosto de 1997 y C-055-2001, op. cit.), depende en nuestro medio únicamente de una cualidad objetiva, cual es poseer una profesión titulada, es decir, ostentar un título académico idóneo.


    Por las razones expuestas, una ley como la que se propone en el proyecto consultado, responde adecuadamente, no sólo a las exigencias legales y constitucionales explicadas sobre la colegiación obligatoria en algunas profesiones, sino a la necesidad social imperiosa, fundamentada en el interés público de que los Colegios Profesionales fiscalicen y garanticen también que sus miembros tengan una adecuada preparación profesional (Ver sobre el punto, la resolución Nº 2172-94 de las 16:21 hrs. del 4 de mayo de 1994, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), entre otras razones, por la confianza que en ellos depositarán terceras personas que requieran sus servicios, pensando especialmente en profesiones en las que se ejerzan funciones públicas y profesiones muy calificadas por su incidencia social; Recuérdese que la propia Sala ha reconocido que el elemento teleológico de estas Corporaciones no es exclusivamente la defensa de intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad (Ver al respecto, la resolución Nº 5438-95 de las 09:33 hrs. del 6 de octubre de 1995).


 


V.- Texto consultado.


    De seguido, procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el texto del Proyecto de Ley consultado, sobre aquellos aspectos que consideramos relevantes de cada artículo.


"INCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES MEDIANTE EXÁMENES"

"Artículo 1: De la Obligatoriedad.


Los Colegios Profesionales Universitarios, creados mediante ley de la República, realizarán obligatoriamente exámenes o pruebas de idoneidad profesional y cursos de ética profesional, como requisitos de cumplimiento obligatorio para la incorporación de sus miembros."

Comentario:

    Con este artículo, el llamado derecho a la inscripción corporativa, derecho que según la Sala Constitucional es extensivo de la libertad de ejercicio de la profesión, y estrictamente vinculado al derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), se condiciona al cumplimiento de dos requisitos inexorables: la realización, y subsecuente aprobación, de un examen o prueba de idoneidad profesional y de cursos de ética.


    Con la anterior previsión de rango legal se está habilitando expresamente a los diversos Colegios Profesionales a disponer de tales requisitos para incorporar a todos aquellos interesados en ejercer determinada profesión; lo cual es acorde al régimen jurídico de los derechos fundamentales, según el cual la restricción de la libertad es reserva de ley, y se ajusta con el principio de juridicidad administrativa, que rige todo el accionar administrativo de las Corporaciones Profesionales, en el tanto ejercen funciones de naturaleza pública que le han sido delegadas por el Estado, pues es la Ley la que determina su competencia material y respecto de quienes puede ejercer esas potestades.


    Se reafirma así, que los Colegios Profesionales de incorporación obligatoria actúan no sólo en interés común y defensa de sus miembros, sino que aparte de ese interés gremial, existe otro de mayor jerarquía, la defensa de la colectividad, fundamentada en el interés público, de que además del título académico idóneo, quién desee ejercer una profesión, a través del examen o prueba de idoneidad profesional, demuestre y asegure una preparación adecuada; y con el curso deontológico, que tenderá a ejercer su profesión con estricta observancia de las normas y principios éticas del gremio; todo esto por la índole de la actividad que despliegan esos profesionales, así como por la confianza que en ellos depositarán las personas que requieran sus servicios. Todo esto es un medio de asegurar y garantizar la moral, el orden público y los derechos de terceros, como justa exigencia del bien común en una sociedad democrática.


 

"Artículo 2: De la comprobación académica


Al efecto anterior, los Colegios Profesionales podrán solicitar las certificaciones, títulos y atestados al incorporando para comprobar la legitimidad del grado académico requerido para la incorporación.


Probada esta condición, quedarán facultados para realizar el respectivo examen o prueba de idoneidad profesional."


 

Comentario:

    Entre los fines reconocidos en la mayoría de las Leyes Orgánicas o de creación de las diversas Corporaciones Profesionales, encontramos aquél referido a verificar que las personas que solicitan la incorporación al Colegio Profesional cumplan efectivamente con los requisitos establecidos al efecto (Resoluciones Nº 2000-04184 de las 16:47 hrs. del 16 de mayo del 2000, y en sentido similar, la 2000-03372 de las 20:01 hrs. del 25 de abril del mismo año, ambas de la Sala Constitucional); De lo cual se deriva una "potestad implícita" a favor de esas entidades corporativas, de garantizar, en beneficio del interés común, que incluso los títulos que expidan las universidades estén ajustados a derecho y cumplan con las normas vigentes.


    Es importante advertir que con este artículo se logra llenar, de manera expresa, el supuesto vacío normativo que, en algún momento, la Sala Constitucional advirtió, en al menos uno de sus resoluciones, cuando sostuvo que no existía norma alguna que facultara a los Colegios Profesionales a cuestionar los títulos expedidos por las Universidades legalmente autorizadas en el país  (Resolución Nº 2781-91 de las 11:30 hrs. del 26 de diciembre de 1991).


    Sin embargo, no debe olvidarse que la competencia no sólo es un principio de organización sino de legalidad administrativa,  pues todo acto de la Administración Pública tiene que estar previamente autorizado por una norma, y según lo ha reconocido la propia doctrina nacional, no es necesario que la asignación de competencia sea expresa, pues el principio de legalidad permite la autorización tácita de potestades, comportamientos y poderes inherentes, aunque falte norma expresa que los confiera (Véase al respecto ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 16).

    En todo caso, estimamos que es jurídicamente saludable la previsión legal explícita de las potestades que integran esa competencia específica a favor de los Colegios Profesionales.


 

"Artículo 3: De la finalidad de las pruebas o exámenes.


Los exámenes tendrán la finalidad de determinar en forma objetiva, la idoneidad profesional del solicitante para el ejercicio de la profesión para la cual solicita la incorporación de acuerdo con la especialidad del petente.


Dichos exámenes y pruebas serán públicos, imparciales y equivalentes en su grado de complejidad en cada convocatoria."


 

Comentario:

    Como bien lo indicamos, el elemento teleológico de un Colegio Profesional no es sólo la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad; esto por la repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, lo cual hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión y excelencia profesional del grupo. Es ese interés publico el que legitima la imposición del examen o prueba de idoneidad aludido como requisito de la incorporación profesional; Esa es la asignación de atribución o fin que se persigue con este proyecto de ley.


    En otro orden de ideas, en cuanto a las características con las cuales se adjetivan dichos exámenes o pruebas de idoneidad profesional, éstas vienen a garantizar, de algún modo, un trato igualitario y objetivo respecto de todos los interesados en lograr la incorporación a un Colegio Profesional, que necesariamente tendrán que aplicar las pruebas aludidas.


 


Artículo 4: Del contenido de las pruebas o exámenes


Los exámenes versarán sobre temas, bibliografías y metodologías. Pero no podrán tratar contenidos académicos o doctrinarios. Evaluarán exclusivamente el dominio de tareas y funciones prácticas de cada profesión mediante casos hipotéticos u otros instrumentos similares. Los temas y metodología deberán ser hechos públicos con un mínimo de tres meses de anticipación. Las bases y condiciones de las pruebas de idoneidad o exámenes se ajustarán en cada caso, a lo que determine el reglamento aplicable cada Colegio Profesional Universitario, de conformidad con lo indicado en el artículo 9 de la presente ley. En su defecto, estarán en vigencia los temas, bibliografía, metodologías o bases del examen o prueba inmediata anterior.

Comentario:

    Es jurídicamente sana la medida tendente a sustraer la evaluación de aspectos meramente académicos, de la realización de las pruebas o exámenes de idoneidad profesional; los cuales versarán únicamente sobre tareas y funciones prácticas de cada profesión. Se evita así un eventual e innecesario conflicto de competencias con respecto a las universidades, sean éstas públicas o estatales.


    Por otro lado, en razón de las cuestiones prácticas por evaluarse, creemos que resulta más que plausible, razonable, el plazo de los tres meses de antelación previstos para publicar los temas y metodología de esas pruebas.


 


"Artículo 5: Del derecho a la incorporación


Los incorporandos que aprueben el examen o prueba de idoneidad, adquirirán el derecho de incorporarse al colegio respectivo. En caso de reprobación, podrá repetir la prueba o examen las veces que sea necesario, hasta que logren su aprobación. Los colegios profesionales harán al menos cuatro convocatorias al año para realizar estas pruebas o exámenes.


Cada Colegio podrá cobrar a los solicitantes los costos de la realización de los exámenes, suma que deberá ser estimada conforme los gastos mínimos en que incurre el Colegio para tal efecto."

Comentario:

Claro está, que la simple realización del examen o prueba de idoneidad que se quiere instaurar, no es la condición o requisito indispensable para obtener la incorporación a un Colegio Profesional, sino su aprobación por parte de quien desee ejercer una profesión titulada. Una vez aprobado el examen, el interesado tendrá derecho a la inscripción corporativa. Lógicamente deberá cumplir con los otros requisitos, como la aprobación del curso de ética, y demás trámites previstos en cada Corporación Profesional.


 


"Artículo 6: Del Órgano Ejecutor y el Tribunal Examinador


Cada Colegio Profesional deberá nombrar un órgano ejecutor del diseño de los exámenes y pruebas así como un Tribunal Examinador encargado de aplicar y evaluar el resultado de dichas pruebas. Ni los miembros del órgano ejecutor ni los del tribunal examinador tendrán acceso a los documentos presentados por el incorporado a que se refiere el artículo 2 de esta ley. En caso contrario, el o los miembros del órgano de que se trate deberán ser removidos y sustituidos de previo al momento de efectuar las pruebas o exámenes o entregar los resultados de estos.


Tanto el órgano ejecutor como el Tribunal deberán ser conformados en forma equitativa con profesionales colegiados egresados de las Universidades Públicas y Privadas."


 

Comentario:

    Es recomendable establecer, además de los requisitos que deberán cumplir las personas que lleguen a formar parte del órgano ejecutor o del Tribunal Examinador, un régimen más completo de incompatibilidades e impedimentos con el desempeño del cargo, que el sugerido en el proyecto. Este aspecto podría ser suplido por remisión a la normativa dispuesta al efecto por la Ley General de la Administración Pública, o precisado vía reglamentaria, par lo cual conviene su previsión.


 


"Artículo 7: De la publicidad de los resultados y los recursos


Los incorporandos tendrán el derecho de conocer los resultados de sus exámenes en plazo improrrogable de quince días hábiles después de realizado. El hecho de que tales resultados no sean dados a conocer dentro del plazo señalado acarreará para los miembros del Tribunal evaluador las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley, por los perjuicios provocados con su omisión al incorporando.


Los plazos para la interposición de recursos por parte del interesado comenzarán a correr a partir de la fecha en que el incorporando sea formalmente enterado de los resultados de su prueba o examen. El recurso de revocatoria deberá de presentarse ante el Tribunal que evaluó la prueba. Este recurso se presentará dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación del resultado desfavorable y deberá ser resuelta y comunicado su resultado al interesado en el plazo máxime de ocho días hábiles después de presentada.


Cabrá además, recurso de apelación ante el órgano ejecutor del respectivo colegio. En esta instancia los procedimientos deberán de ejecutarse tanto por el recurrente como por el órgano dentro de plazos iguales a los dispuestos para el recurso de revocatoria.


La información sobre el resultado favorable de los exámenes será pública. La comunicación del resultado desfavorable será confidencial y únicamente dada a conocer al interesado."

Comentario:

    La complejidad estructural de los diversos componentes de la Administración Pública se manifiesta de una manera inequívoca, no sólo en una "alambicada" tramitación de los diferentes procedimientos administrativos hasta su normal culminación con el dictado del acto final; sino principalmente, en la fase recursiva, que se caracteriza por una multiplicidad de plazos para la interposición y resolución de los recursos correspondientes, así como, de órganos competentes para resolver esos recursos y por ende, para agotar la vía administrativa, lo cual produce, sin duda, la violación de una gran variedad de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la justicia, el debido proceso, la justicia pronta y cumplida, la tutela judicial efectiva, y la seguridad jurídica de los administrados. Así, resulta bastante innovadora la propuesta que se hace en el ante proyecto consultado, sobre el procedimiento administrativo referido a la evaluación y resultado de las pruebas de idoneidad profesional.


    El que se propone es un procedimiento administrativo que tiende a la uniformidad de plazos, al antiformalismo, a la celeridad, a la certeza y a la seguridad jurídica; a la simplificación, a la eficacia y a la eficiencia, y al respeto efectivo de los derechos fundamentales de todas las personas que se sometan a él.


    Sin embargo, deberán atenderse, ya sea vía reglamentaria, ciertas omisiones referidas especialmente al recurso de apelación: ¿ante quién se formula, sí ante el Tribunal Examinador o ante el órgano Ejecutor? ¿Deberá o no el inferior (Tribunal Examinador) admitir el recurso y emplazar a las partes ante el superior (órgano ejecutor)? ¿O deberá limitarse el inferior a emplazar a las partes y remitir el expediente y sus documentos al superior, que como órgano especializado se encargará de su substanciación y fallo del asunto?


    Deberá analizarse una mejor incorporación formal de los principios del debido proceso en el trámite del procedimiento administrativo sugerido (Aplicación del Principio del Debido Proceso: sentencias número 1739-92, 5469-95, 0933-96, 3269-96 y 0022-99 dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública. Elementos del Debido Proceso: artículos 39 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así como también, las sentencias número 15-90, 300-90, 1129-90, 1739-92, 0852-95, 4257-96, 0022-99 dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Principios relativos al ofrecimiento, admisión, acceso y valoración de los medios probatorios: sentencia número 1739-92 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y los artículos 221, 272, 273 inciso 1), 297 y 298 de la Ley General de la Administración Pública).

    También, será necesario prever cuál será el órgano que, en razón de sus competencias y relaciones de jerarquía, agotará en estos casos la vía administrativa; que a nuestro parecer continuará siéndolo el "máximo jerarca" de las Corporaciones Profesionales; expresión aquella que alude al jerarca administrativo del ente, es decir, su Junta Directiva o de Gobierno, la cual gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente.


    Por último, en cuanto a la confidencialidad de la información sobre el resultado desfavorable de los exámenes, debemos indicar que la Procuraduría se ha pronunciado en distintos dictámenes y opiniones jurídicas respecto del derecho de información sobre asuntos de interés público que constan en las oficinas públicas. Más recientemente, los pronunciamientos han debido versar sobre la publicidad de información relacionada con los morosos de obligaciones pecuniarias con organismos públicos. En todo caso, resulta aplicable en este caso, la recomendación en la que siempre se ha insistido, de que en el ejercicio de la función pública los servidores públicos están en el deber de informar de todas sus actividades, de rendir cuenta de su gestión y deben someterse al control que ejercen sobre ellos los administrados, la sociedad civil y los medios de comunicación colectiva. Sólo pueden retener aquella información que el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) considera como asuntos de interés privado y, por ende, no media un interés general, y aquélla que ha sido calificada como secreto de Estado o confidencial. En este último caso, el Legislativo se encuentra también sometido a rigurosas exigencias constitucionales, debiendo ajustarse, en todo momento, a los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad a la hora de declarar un documento o información de confidencial, so pena de nulidad absoluta por violación del Derecho de la Constitución.


 


"Artículo 8: De la nulidad absoluta


Sin perjuicio de la revisión y actualización de los exámenes, estos deberán permitir una valoración idéntica para todos los que se sometan a ellos en la misma convocatoria. Todo cambio que se efectúe en los exámenes se aplicará por igual a todos los interesados, a partir del momento que se adopte.


Bajo pena de nulidad absoluta, no se podrá hacer discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la que se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, raza o género que pueda causarle perjuicio, así como de las consideraciones establecidas en el párrafo primero de este artículo.


En caso de que se produzca alguna discriminación odiosa por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como no hechos por los perjudicados."


 

Comentario:

    Dicha norma resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 33 constitucional y el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que resguardan el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminar en cualquier forma la dignidad humana.


 


"Artículo 9: De la Reglamentación


El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los tres primeros meses posteriores a su publicación. Una vez reglamentada la ley por el Poder Ejecutivo, quedan autorizados los Colegios Profesionales por medio de sus respectivas Asambleas Generales expresamente convocadas al efecto para aprobar la reglamentación interna aplicable a cada colegio. Una vez aprobada la reglamentación interna de cada colegio, esta deberá de publicarse en el Diario Oficial La Gaceta.


Rige un año después, a partir de su publicación.


Transitorio Único: Cada Colegio dispondrá del plazo improrrogable de nueve meses a partir del decreto de reglamentación del Poder Ejecutivo, para que se promulgue el reglamento interno de incorporación a que se refiere la presente ley."

Comentario:

    El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho (Sobre enumeración y clasificación de fuentes, en materiales, formales, y en escritas y no escritas, véase entre otros a: ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 1998, p. 163).


    La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. Es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.


    Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual "Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de "jerarquía". (ORTÍZ ORTÍZ, Ibídem. p. 166).


    De conformidad con esa jerarquización, en lo que interesa a esta consulta, los decretos ejecutivos, que son actos administrativos de alcance general, deben adecuarse a las normas de mayor rango que les preceden en el escalafón normativo.


    Al respecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiterada y coincidentemente, de la siguiente forma:


 

"El reglamento, como producto de la Administración que es, está subordinado inicialmente al propio campo de las funciones que la misma tiene atribuidas al concierto público, esto es, propiamente la función administrativa. Por ello no cabe reconocer que la Administración puede dictar reglamentos que puedan suplir a las leyes en una regulación propia. Así, se llama reglamento a toda norma escrita, dictada por el Poder Ejecutivo en el desempeño de las funciones que le son propias. Lo propio del reglamento es que una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Obra de la Administración, por lo que requiere de una justificación, caso por caso. Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley, allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que se llama el "orden jerárquico de las normas". (Sentencia Nº 6941-96 de las nueve horas treinta minutos del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis, y en sentido similar, entre otros muchos, las resoluciones Nºs 2382-96 de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis, y 5227-94 de las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro).


 

    En definitiva, el ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad. Lo que conlleva, que entratándose de los Colegios Profesionales, al ser considerados éstos entes públicos no estatales, de afiliación obligatoria para quienes deseen ejercer una determinada profesión titulada. (Entre otros, véanse los dictámenes C-328-82 de 20 de noviembre de 1982, C-198-96 de 5 de diciembre de 1996 y C-127-97 de 11 de julio de 1997), igualmente están inexorablemente sujetos a dicho "principio de juridicidad de la Administración". (Véase al respecto, el dictamen C-055-2001 de 27 de febrero del 2001).

    Por ende, advertimos que si el presente proyecto de ley logra pasar el trámite legislativo y se promulga como ley de la República, los reglamentos que se dicten, tanto por el Poder Ejecutivo, como por las Asambleas de las diversas Corporaciones Profesionales, podrán únicamente desarrollar los preceptos aquí contenidos, no pudiéndose incrementar las restricciones establecidas ni crear otras no previstas, toda vez que deben respetar su contenido esencial.


    Dejamos de esta manera evacuada la audiencia conferida.


    Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,


 


 


Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/pg