C-281-2001

8 de octubre del 2001

Ingeniero

Rodolfo Jugo Romero

Director General

Sistema de Emergencias 911

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio su oficio E911-220-2001, fechado 24 de mayo de 2001, relativo a la posibilidad de que el Fondo de Garantía y Ahorro del Instituto Costarricense de Electricidad les financie la compra de un nuevo edificio.

1. Normativa aplicable

De previo al análisis de la consulta, conviene señalar la normativa aplicable al caso. En primer lugar, el Sistema de Emergencias 9-1-1 fue creado mediante Ley 7566 de 18 de diciembre de 1995, de donde se extraen disposiciones claras respecto la naturaleza de dicho órgano:

" Artículo 1. - Creación. Créase el Sistema de Emergencias 9-1-1con cobertura en todo el territorio y adscrito al Instituto Costarricense de Electricidad...

El nivel de desconcentración será máxima, según el inciso 3) del Artículo 83, de la Sección I, Capítulo III, Título III de la Ley General de la Administración Pública, respecto de las competencias que, de manera exclusiva, la presente ley asigna al Sistema.

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 7663 de 21 de marzo de 1997)" (El subrayado no es del original)

Por su parte, el artículo 2 establece:

"Artículo 2. - Regulación. El Sistema tiene personalidad jurídica instrumental y su organización y actividades serán reguladas por el Derecho Público.

El ejercicio de la personalidad jurídica instrumental se utilizará en los actos que el Sistema ejecute, para cumplir con los acuerdos de la Comisión Coordinadora o desempeñar las funciones que la ley le asigne, en materia de administración presupuestaria y recursos humanos, capacitación, coordinación interinstitucional, manejo de emergencias y otras no compatibles dentro del marco de competencias del Instituto Costarricense de Electricidad.

Para estos fines, el Órgano dispondrá de la potestad de ejecutar su asignación presupuestaria, según sus objetivos definidos de servicio y coordinación interinstitucional, y sujeto al mandato de las leyes que regulan dicho ejercicio." (El subrayado no es del original)

2. Pronunciamientos de la Procuraduría acerca de la naturaleza jurídica del Sistema de Emergencias 9-1-1.

Ya ha quedado claro que según el texto vigente de su propia Ley de Creación (reformado por Ley N° 7663 de 21 de marzo de 1997), el Sistema es un órgano que goza de desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental, de lo cual derivan consecuencia importantes.

Esta Procuraduría sin embargo, en su calidad de órgano asesor y previo a la reforma de la Ley 7566, se había pronunciado en diversas ocasiones respecto de la naturaleza jurídica del Sistema: dictámenes C-171-96 de 18 de octubre de 1996, C-165-97 de 1° de setiembre de 1997, y más recientemente el C-076-00 de 12 de abril de 2000.

En cuanto a su grado de desconcentración, este Organo Asesor dijo:

"... En virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de su Ley de Creación, el Sistema de Emergencias 9-1-1 goza de desconcentración máxima, respecto del Instituto Costarricense de Electricidad, en las materias que de modo exclusivo le asigna la ley y es una persona jurídica instrumental. Personalidad que le permite administrar y ejecutar directamente su asignación presupuestaria y administrar su personal.

...En nuestro Ordenamiento Jurídico, la figura de la desconcentración aparece recogido en el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto apunta que el jerarca pierde con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede abocar sus competencias, ni revisar lo actuado por él; ello, sin perjuicio de la sobrevivencia de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Cuando la desconcentración es máxima –como en el caso que nos ocupa– desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones y circulares." (Dictamen N° C-165-97 de 1° de setiembre de 1997. En el mismo sentido, ver dictámenes C-171-96 de 18 de octubre de 1996 y C-076-00 de 12 de abril 2000)

Respecto de la situación específica del Sistema de Emergencias, continúa el dictamen:

"... Esa misma independencia administrativa de que goza el Sistema de Emergencias 9-1-1, en las materias que por voluntad del legislador le han sido desconcentradas y atribuidas en forma exclusiva, implica que no le afecte las restricciones que el Poder Ejecutivo u otros órganos de la Administración le impongan al ICE como ente público. Sin embargo, como la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, el ICE conserva los poderes jerárquicos normales en orden a la materia no desconcentrada y, eventualmente dentro de ese ámbito no desconcentrado, podría el Sistema estar sujeto a las regulaciones o restricciones que se le impongan al citado Instituto. Asimismo, el propio Sistema de Emergencias, como titular de una personalidad instrumental, podría ser objeto de regulaciones o directrices emitidas tanto por el señor Presidente de la República –en el ejercicio de su función de dirección y control de la política de gobierno (artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública)–, como por la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial e inversión. De esta manera dejamos contestada en forma negativa la primera interrogante, con las salvedades dichas." (Lo subrayado no es del original)

Continúa dicho pronunciamiento refiriéndose a las competencias específicas que la ley otorga al Sistema de Emergencias 9-1-1,y haciendo referencia a la personalidad jurídica instrumental. En lo conducente se dijo:

"....Vemos, pues, que dentro del marco propio de las atribuciones encomendadas al Sistema de Emergencias 9-1-1, dicho órgano tiene potestad para dictar sus propias políticas de organización y ejecutar su presupuesto. Ello implica el poder administrar sus recursos y liquidarlos oportunamente ante las entidades que por ley corresponden, con total independencia del ICE. Queda así contestada afirmativamente la interrogante número tres. Es de advertir que esta competencia presupuestaria es también consecuencia de la personalidad jurídica instrumental que el ordenamiento le atribuye. En efecto, la atribución de la "personalidad" tiene como objeto permitir una gestión independiente de los recursos del Sistema.

En el mismo sentido afirmativo debemos contestar la interrogante número cuatro, pues como una consecuencia de la potestad que tiene el Sistema para administrar su presupuesto, está el poder tramitar y adjudicar las licitaciones que, para el cumplimiento de sus objetivos de servicio, requiera." (El subrayado no es del original)

3. Del Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE

Vista la naturaleza del órgano en cuestión, debe hacerse obligada referencia a la naturaleza y fines del Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del ICE, pues la consulta hecha a la Procuraduría versa sobre la posibilidad de que este último otorgue un préstamo al Sistema.

Debemos iniciar este análisis señalando que mediante Ley N° 3625 de 16 de diciembre de 1965, se adiciona un párrafo final al artículo 17 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad (Decreto–Ley Nº 449 del 8 de abril de 1949), con el cual se crea del Fondo. El texto vigente del artículo establece:

"Artículo 17. - La política financiera del Instituto será la de capitalizar las utilidades netas que obtenga de la venta de energía eléctrica y de cualquier otra fuente que las tuviere, en la financiación y ejecución de los planes nacionales de electrificación e impulso de la industria a base de la energía eléctrica.

El Gobierno no derivará ninguna parte de esas utilidades, pues el Instituto no deberá ser considerado como una fuente productora de ingresos para el Fisco, sino que deberá usar todos los medios a su disposición para incrementar la producción de energía eléctrica como industria básica de la Nación.

El Instituto deberá destinar las reservas y fondos constituidos con ese objeto, al pago de prestaciones laborales y fondo de garantías y ahorro del personal permanente, y continuar efectuando los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados que coticen para el fondo. El fondo aportado por el Instituto le pertenecerá a éste y será utilizado para los objetivos propuestos, de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Director. El personal permanente, según calificación del mismo Consejo, deberá cotizar para el fondo con una suma no menor del cinco por ciento mensual de sus salarios (Adicionado por el artículo Unico de la Ley Nº 3625 de 16 de diciembre de 1965). (El subrayado no es del original)

Vista la normativa que crea el Fondo, cabe preguntarse cuáles son las atribuciones del Consejo Directivo en relación con el mismo, sobre todo por el obligado acatamiento del principio de legalidad que rige a toda la Administración Pública.

También en este aparte la Procuraduría ya ha emitido criterio; mediante su Opinión Jurídica 092-99 del 10 de agosto de 1999, se analiza la legalidad o ilegalidad de modificar los fines del Fondo. En lo conducente manifiesta:

"...El Instituto Costarricense de Electricidad está sometido al principio de legalidad. Con base en él, sólo puede realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico le autoriza, es decir, para cualquier actuación requiere de una norma jurídica que lo habilite. Al respecto, la Sala Constitucional, en voto N° 3410-92, expresó:

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente–; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración". Este principio sujeta, a la vez, otros conceptos como los jurídicos indeterminados..."

(...) Si para la validez de los actos el ICE, al igual que cualquier otro sujeto de Derecho Público, requiere de una norma habilitante del ordenamiento jurídico, como mucho más razón, se produciría un vicio, cuando la norma jurídica le fija una pauta o vía de actuación y la Administración Pública se aparta de ella o actúa en forma contraria.

La anterior afirmación es aún más cierta cuando estamos en presencia de la utilización de los recursos públicos. En este caso, el operador jurídico debe ceñirse, estrictamente, a lo que disponen las normas jurídicas; de lo contrario se violentaría el principio de legalidad. La Sala Constitucional, en el voto número 314-90, expresó que es deber de los funcionarios velar por la correcta utilización de los fondos públicos entregados a su administración. En consonancia con lo anterior, el artículo 6 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, indica:

"Artículo 6. - Todo funcionario, empleado o agente del Gobierno encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores del Estado o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia será responsable de ellos y de cualquier pérdida, daño, abuso, empleo o pago ilegal que sea o sean imputables a su dolo, culpa o negligencia; como empleo ilegal se considera, además de otros, el manejo de los bienes o valores en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores; incurrirá en igual responsabilidad quien permita a otra persona manejar o usar los bienes públicos en forma indebida. En estos casos procederá la destitución del responsable sin perjuicio de la sanción judicial correspondiente..." (Lo subrayado no es del original)

Se desprende de esta manera, que en cuanto al manejo de fondos públicos, la Administración Pública queda sometida al principio de legalidad, y consecuentemente le está vedado modificarle arbitrariamente sus fines. En cuanto al destino de los recursos del Fondo, el pronunciamiento de marras indica:

"... Otro asunto al que debemos abocarnos, es el que se relaciona con los fines del fondo. En este punto, tal y como lo expresamos en el dictamen y en la opinión jurídica de este órgano consultivo, que hemos citado atrás (Nota: Se trata del Dictamen C-054-89 de 14 de marzo de 1989 y la Opinión Jurídica O.J.-073-97 del 8 de diciembre de 1997 de esta Procuraduría), la finalidad del fondo es garantizar el pago de prestaciones legales (auxilio de cesantía) a todos los trabajadores que se retiren con responsabilidad patronal o voluntariamente; el fomentar el ahorro de los empleados, el cual podrán retirar una vez que concluyan su relación laboral y el permitirles que, durante la vigencia de ésta, tengan acceso a un régimen de préstamos financiados con dicho fondo.

Consecuentemente, al estar esos recursos afectados por ley a los fines indicados, el Consejo Directivo o quienes administre el fondo tienen su competencia limitada. (NOTA: Máxime que el caso del aporte del ICE que estamos en presencia de fondos públicos, tal y como lo indicamos oportunamente. La Sala Constitucional, en el voto N° 4636-99, indicó que el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Banco de Costa Rica, se financia con fondos públicos, pues su patrimonio se constituye con dineros de activos del Banco). Por ello, no les está permitido destinar esos recursos a otros fines que no sean lo que han sido, taxativamente, señalados por el legislador. Una actuación que no se enmarque dentro de esos fines, es contraria al ordenamiento jurídico, sobre todo si se toma en cuenta que la afectación de los recursos es una decisión que adoptó, en su momento, la Asamblea Legislativa, órgano que ejerce, mediante el uso de la potestad de legislar, parte importante de la soberanía popular y expresa el pluralismo político.

(…)

Con base en lo anterior, los recursos del fondo sólo se pueden destinar a pagar las prestaciones legales, a devolver el ahorro que corresponde a cada trabajador y a realizar préstamos a éstos. Cualquier otra erogación de recursos a fines distintos, constituye una flagrante violación al ordenamiento jurídico. La única excepción a lo anterior, lo constituye el destino de esos fondos para financiar el plan de pensiones complementarias del ICE el cual, como oportunamente se vio, tiene su fundamento jurídico en un laudo arbitral." (Lo subrayado no es del original)

4. Análisis del caso concreto

El órgano consultante pretende que el Fondo les financie la compra de un nuevo edificio, y fundamenta su pretensión en el artículo 20 inciso e) de las Normas de Operación del Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), el cual según versión actualizada al 21 de junio de 2000, señala:

"Artículo 20. El dinero que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3, ingrese al Fondo, podrá ser invertido, por resolución de la Junta Administrativa, en cualquiera de los siguientes fines:

(...)

e. Cualquier otro fin que se estime conveniente a juicio de la Junta Administrativa del Fondo, previa autorización del Consejo Directivo del ICE."

Sin embargo, como quedó señalado en el aparte anterior, el Consejo Directivo está vedado, con motivo del principio de legalidad, a variar los destinos que legalmente han sido señalados para el Fondo.

De esta manera, y como lo señalan tanto la normativa y jurisprudencia citadas, como los dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría, los recursos del Fondo sólo se pueden destinar a pagar las prestaciones legales, a devolver el ahorro que corresponde a cada trabajador y a realizar préstamos a éstos, con la excepción apuntada en cuanto al plan de pensiones complementarias del ICE. No sería acorde con la legalidad, con vista en todos esos fundamentos legales, que los préstamos o fines a que hace mención el artículo 20 inciso e) de las Normas de Operación del Fondo sean otorgados a favor de un órgano del ICE, pues claramente se desprende de la normativa que los sujetos de crédito a que hace referencia son los empleados de la Institución, no sus órganos.

Consecuentemente, si se decide otorgar un préstamo al Sistema, utilizando recursos del Fondo de Garantías y Ahorro de sus Empleados Permanentes, tal actuación es contraria el ordenamiento jurídico.

5. Conclusiones

De todo lo expuesto, se puede concluir lo siguiente:

• El Sistema de Emergencias es un órgano del Instituto Costarricense de Electricidad, que goza de desconcentración máxima respecto de las competencias asignadas por su ley constitutiva. Asimismo, goza de personalidad jurídica instrumental.

• El Fondo de Garantías y Ahorro de los Empleados Permanentes del I.C.E. fue creado para destinar sus recursos a pagar prestaciones legales, devolver el ahorro que corresponde a cada trabajador y realizar préstamos a éstos. Cualquier otra erogación de recursos a fines distintos, constituye una violación al ordenamiento jurídico. La única excepción a lo anterior, la constituye el destino de esos fondos para financiar el plan de pensiones complementarias del ICE, el cual tiene su fundamento jurídico en un laudo arbitral.

• De ello se desprende se pueden utilizar recursos del Fondo para otorgar préstamos, únicamente a quienes son sus empleados. Los órganos del ICE no constituyen sujetos de crédito en este sentido.

• Consecuentemente, si se decide otorgar un préstamo al Sistema, utilizando recursos del Fondo de Garantías y Ahorro de sus Empleados Permanentes, tal actuación resultaría contraria el ordenamiento jurídico.

Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe