C-286-2001

25 de octubre del 2001

Ingeniero

Juan Ramón Rivera Rodríguez.

PRESIDENTE EJECUTIVO

JAPDEVA

 Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos es grato referirnos a su oficio P.E.- 334-2001 del 04 de setiembre del 2001, recibido el 10 de ese mes, por medio del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si en la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), el Presidente Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 19 de la Ley Orgánica de JAPDEVA, tiene facultad para nombrar y remover a los gerentes sin el consentimiento del Consejo de Administración.

I.                NORMATIVA APLICABLE.

            Para efectos de este estudio, vamos analizar Ley Orgánica de JAPDEVA, No 3091 de 18 de febrero de 1963, en particular los artículos del 7 al 17, que regula lo atinente a la dirección y administración de la entidad, cuya competencia se le asigna al Consejo de Administración. Asimismo, los artículos 18 al 19, que norman las funciones y atribuciones del Presidente Ejecutivo dentro de la institución.

            Además de esa normativa, es necesario considerar otros cuerpos normativos como son: la Ley No 4646 de 20 de octubre de 1970, que modificó la integración de las juntas directivas de las instituciones autónomas, de la cual nos interesan sus artículos 4, 6 y 7; la Ley 5507 de 19 de abril de 1974 y su reglamento, que reformó las juntas directivas de las instituciones autónomas, creando las presidencias ejecutivas en ellas, así como el Decreto Ejecutivo No 11846-P de 9 de setiembre de 1980.

II.-       ANTECEDENTES.

A.-       Criterio del Departamento Legal de JAPDEVA.

            El Departamento Legal, en el oficio AL-505 del 4 de setiembre del año en curso, suscrito por la Licda. Vivian Wyllins Soto, concluye que corresponde al Presidente Ejecutivo, en forma exclusiva, el nombramiento y la remoción de los gerentes.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

            En varias ocasiones el órgano asesor se ha referido a temas afines al que se nos consulta; A manera de ejemplo están los siguientes pronunciamientos: O.J- 116-99 del 05 de octubre de 1999, C- 176-95 del 11 de agosto de 1995, C- 136-84 del 13 de abril de 1984, C-126-99 del 22 de junio de 1999, C- 170-92 del 21 de octubre de 1992, C-98-99 del 21 de mayo de 1999 y C-23-93 del 10 de febrero de 1993. De ellos nos interesa resaltar algunos.

            En la opinión jurídica O.J.- 116-99 del 05 de octubre de 1999, en referencia al marco teórico sobre las relaciones entre las juntas directivas, presidencias ejecutivas y gerentes generales de las instituciones autónomas, señalamos lo siguiente:

"El asunto que usted nos plantea supone un conflicto de competencias entre los Consejos Directivos y el Gerente General y entre el Presidente Ejecutivo y éste último. En el dictamen C-126-99 del 22 de junio de 1999, nos referimos al tema de la autonomía de las instituciones autónomas y a las diversas funciones de los Presidentes Ejecutivos y los Gerentes Generales. En él afirmamos que, con la redacción que se le dio a la ley que creó las Presidencias Ejecutivas, el Presidente Ejecutivo sería el funcionario de mayor jerarquía en materia de gobierno y que el Gerente continuaría siendo el principal funcionario administrativo de la institución. ‘Ahora bien, revisado el ordenamiento jurídico vigente tenemos las siguientes particularidades además de la anteriormente indicada. El Presidente Ejecutivo es designado por el Consejo de Gobierno; mientras que el Gerente es nombrado por la Junta Directiva de la institución. El nombramiento del primero no se hace por un plazo fijo, aunque puede ser removido libremente; mientras que en el caso del segundo se nombra por períodos de seis años. En relación con las atribuciones del Presidente Ejecutivo, la Ley 4646 dispone que le corresponde, fundamentalmente, velar porque las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la institución se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad, presidir la Junta Directiva y asumir las funciones propias del presidente de este órgano colegiado." (El resaltado no es del original).

            Siguiendo ese mismo orden de ideas, se expresó lo siguiente:

"Por regla general, los Consejos Directivos o Juntas Directivas como normalmente se les llama, son los órganos de mayor jerarquía dentro de los entes descentralizados. No sólo por el hecho de que la mayoría de las leyes les dan esa condición expresa o implícitamente, sino por las atribuciones que les asigna el ordenamiento jurídico. En vista de esta situación, los demás órganos que conforman la organización del ente por servicio, entre ellos las Gerencias Generales, se encuentran sometidos a las potestades que se derivan de la relación jerárquica, entre ellas: la potestad de mando, de nombramiento, de vigilancia, disciplinaria, de revisión y de dirimir conflictos de competencias. (El resaltado no es del original).

            Ante otra consulta similar del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se mantuvo una línea bien definida sobre a quién correspondía el nombramiento del Gerente de la Institución; en esa ocasión la Procuraduría manifestó lo siguiente:

"Al respecto, cabe decir que el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados (SNAA), fue conformado en lo conducente por dos Organos principales: la Junta Directiva y el Gerente, (arts. 11 y 12 de la Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961, reformada por Ley No. 4646 de 20 de octubre de 1970 y 3065 de 20 de noviembre de 1962)

A la Junta Directiva se le asignó entonces: dirigir la política del SNAA, fiscalizar sus operaciones, acordar las inversiones, aprobar el Presupuesto. Memoria y Balances, adjudicar licitaciones, transigir, disponer de los recursos, determinar tarifas y dictar la reglamentación del servicio. Pero también, le correspondió a la Junta nombrar y remover al Gerente, asignarle deberes dentro de los preceptos legales y conocer en alzada de las apelaciones contra sus decisiones. Aún más, definir los deberes específicos de la Junta y funcionarios del SNAA (art. 16)" (Dictamen C-170-92; El resaltado no es del original).

III.-     SOBRE EL FONDO

            El asunto que se nos plantea es muy puntual: determinar si corresponde o no al Presidente Ejecutivo, a tenor de la normativa vigente, el nombramiento y la remoción de los gerentes sin el consentimiento del Consejo de Administración.

            En lo referente al nombramiento de los gerentes, la normativa es clara y precisa. En efecto, la Ley Orgánica de JAPDEVA, No 3091 de 18 de febrero de 1963 y sus reformas, en su artículo 19, señala que corresponde al Consejo de Administración, a propuesta del Presidente Ejecutivo, designar el gerente o gerentes que sean necesarios, quien o quienes tendrían las atribuciones y poderes que expresamente les asigne el órgano colegiado.

            Como puede observarse de lo anterior, las facultades del Presidente Ejecutivo, en el caso del nombramiento de los gerentes, se limitan a la "propuesta" de uno o varios nombres para ocupar esos cargos; quedando la decisión definitiva en manos del Consejo de Administración, que además es el encargado de "asignarles las atribuciones y poderes" que considere necesarios. Así las cosas, el nombramiento de los gerentes es una atribución del Consejo de Administración. Obviamente, y así se desprende diáfanamente del precepto que estamos comentando, el Consejo de Administración sólo puede nombrar a aquellas personas que son propuestas por el Presidente Ejecutivo, por lo que su facultad de nombramiento se limita a elegir a uno o varios de los nominados por el Presidente Ejecutivo. También es posible que el primero rechace los nombres propuestos por el segundo, en cuyo caso el Presidente Ejecutivo tendría que plantear una nueva nómina. Congruente con lo que venimos afirmando, para que el acto de nombramiento de los gerentes sea válido y eficaz, el Consejo de Administración sólo puede nombrar a aquellas personas que han sido propuestas por el Presidente Ejecutivo, por lo que su facultad de nombramiento se ve diezmada en este sentido.

            Esta tesis encuentra respaldo también en el diseño organizativo y funcional que hizo el legislador de las instituciones autónomas a partir de la Ley n.° 4646 de 20 de octubre de 1970, en la cual se modificó la integración de sus juntas directivas. En esta normativa, específicamente en el numeral 6, se le atribuye a las juntas directivas el nombramiento y la reelección de los gerentes y subgerentes.

            Por otra parte, tal y como se indicó en el acápite de antecedentes, en la Ley n.° 5507 de 19 de abril de 1974, Ley de Presidencias Ejecutivas, se estableció una distinción fundamental entre los gerentes y los Presidentes Ejecutivos de las instituciones autónomas. En vista de la autonomía administrativa que les garantiza el numeral 188 constitucional a esas entidades, los primeros continuaron siendo los principales funcionarios administrativos ( artículo 6); mientras que los segundos, se les asignó la categoría de funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución ( artículo 4 de la ley n.° 4646), por lo que no resulta congruente con la ratio legis que en una institución autónoma el Presidente Ejecutivo designe y renueva a los gerentes.

            Más bien, la orientación legislativa en esta materia se dirige a asignar el nombramiento y la remoción de los gerentes de las instituciones autónomas a las Juntas Directivas o Consejo de Administración, toda vez que estos órganos no sólo son los máximos jerarcas de la entidad, sino que a través del ejercicio de esa competencia preservan la autonomía administrativa que les garantiza el Derecho de la Constitución. Lo que venimos afirmando hasta aquí, también es congruente con la distinción entre las labores que competen al Presidente Ejecutivo y al Gerente de las instituciones autónomas, en el sentido de que el primero es el funcionario encargado de poner en práctica la materia de gobierno -política- dictada por la Junta Directiva; Mientras que la labor administrativa, descansa en al figura del Gerente.

            Dicho lo anterior, nos corresponde ahora determinar a quién corresponde la competencia para remover los gerentes en esa entidad. En primer lugar, debemos decir que, revisando las atribuciones del Presidente Ejecutivo, tanto en la Ley Orgánica de JAPDEVA como en la Ley n.° 4646, así como en el Reglamento Ejecutivo n.° 11846-P de 9 de setiembre de 1980, Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de las Juntas Directivas del Banco Central de Costa Rica y demás Instituciones Autónomas y Semiautónomas no Bancarias, no encontramos ninguna norma que atribuya, en forma expresa o implícita, al Presidente Ejecutivo de JAPDEVA la facultad de remover a los gerentes de esa entidad. La facultad que se cita de nombrar y remover el personal de JAPDEVA (artículo 18, inciso g) obviamente no incluye a los gerentes. Prueba de ello es que en el numeral 19 le atribuye la facultad de nombramiento de los gerentes al Consejo de Administración, a propuesta del Presidente Ejecutivo, como se indicó atrás. Desde esta perspectiva, si aceptáramos la tesis de que dentro de la atribución del inciso g) del numeral 18 está la de nombrar y remover los gerentes, estaríamos ante una contradicción insalvable dentro de la misma ley, ya que se le estaría atribuyendo la misma competencia a dos órganos: el Consejo de Administración y el Presidente Ejecutivo. Conforme con una interpretación literal ( consiste en interpretarlo según el sentido propio de sus palabras, artículo 12 del Código Civil), sistemática ( las normas deben interpretarse de acuerdo con el contexto, o sea, haciendo una interpretación acorde con todo el ordenamiento jurídico, artículo 10 del Código Civil) y la teleológica ( las normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas, artículo 10 del Código Civil; en el mismo sentido, véase el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), de las normas jurídicas que se encuentran en la Ley Orgánica de JAPDEVA, la conclusión necesaria es que la competencia del nombramiento de los gerentes corresponde al Consejo de Administración.

            Ahora bien, siguiendo la técnica de las potestades implícitas, a través de la cual podemos extraer la asignación de competencias a favor de un órgano o ente de las potestades expresas o de los fines que el ordenamiento jurídico le asigna o le impone, se puede concluir que quien tiene la potestad de nombrar también le asiste la facultad de remover, así como el que tiene la atribución de sancionar le asiste la competencia para vigilar, etc. Desde esta perspectiva, si es el Consejo de Administración quien nombra a los gerentes es al él, y no a Presidente Ejecutivo, a quien le compete su remoción. En este sentido, no se nos podría acusar de que estamos haciendo una interpretación extensiva o analógica en contra de legalidad, es decir, atribuyéndole al Consejo de Administración potestades que el ordenamiento jurídico no le otorga. Frente a esta situación, no podemos dejar de lado la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, la cual, pese a su origen anglosajón, ha tendido receptibilidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los sistemas romanísticos o continentales. Es por ello que, como bien lo afirma GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, "En ese difícil filo entre una prohibición de extensiones analógicas y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, que son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos a la Administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-España, Editorial Civitas, reimpresión a la tercera edición, 1980, Tomo I, página 378).

IV.-     CONCLUSIONES.

1. -      Corresponde al Consejo de Administración de JAPDEVA el nombramiento, a propuesta del Presidente Ejecutivo, y la remoción de los gerentes de la entidad.

2. -      Ergo, el Presidente Ejecutivo no tiene facultades para nombrar y remover a los gerentes de la entidad.

De usted, con toda consideración,

Lic. FERNANDO CASTILLO VÍQUEZ        Lic. HUGO AMORES VARGAS

Procurador Constitucional                              Abogado de Procurador