C- 293-2001

23 de octubre de 2001

Licenciado

Bernardo Benavides Benavides

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

S.D.

Señor Ministro

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio DMT-245-2001 de 9 de marzo de 2001, mediante el cual consulta a esta Procuraduría "…sobre "¿cómo se debe determinar el promedio salarial a percibir durante sus vacaciones por un servidor público que durante las cincuenta semanas correspondientes disfrutó de un permiso sin goce de salario o bien estuvo incapacitado por enfermedad común o por un riesgo de trabajo?"

1. -       CONSIDERACIÓN PRELIMINAR:

            De acuerdo con los términos de la consulta, ésta se refiere a un tema muy puntual, cual es la remuneración que debe considerarse o aplicarse para efectos de vacaciones, ante dos supuestos específicos: incapacidad del servidor o licencia sin goce de salario.

            Con lo expuesto queremos decir que no se entrará al análisis de otro tema, también importante en lo que respecta al derecho a las vacaciones, pero ajeno totalmente a la parte salarial, y que se refiere concretamente al tiempo que debe ser considerado para determinar lo que es propiamente el derecho en sí a las vacaciones anuales; o sea, a los períodos que jurídicamente pueden resultar útiles para generar el derecho a ese descanso.

            Y la anterior observación se hace, en razón de que fue sobre esta última materia -regulada por los artículos 153 del Código de Trabajo y 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- que se pronunció la Sala Constitucional en el fallo N° 4571-97 de 12: 54 hrs. del 1° de agosto de 199, citado en la consulta, y que dio lugar a la anulación de aquella norma reglamentaria.

            Al respecto, coincidimos totalmente en este punto con el criterio legal que se acompaña con la consulta, en cuanto expresa que: "El citado voto de la Sala Constitucional no se pronuncia sobre este tema específico ("salarios que deben tomarse en cuenta para el pago de las vacaciones"), sino sólo en el sentido de que dentro de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones deben computarse los plazos de suspensión del contrato de trabajo o de servicios, como si se hubieran ejecutado labores efectivamente." (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

2. -       ANÁLISIS DE LA CONSULTA:

            Establecido lo anterior, y ya en relación con lo consultado nos permitimos manifestarle lo siguiente:

            Respondiendo a los términos en que se formula la consulta, esta Procuraduría procederá a su análisis, para lo cual, al igual que se hizo en el criterio legal, estima que debe recurrirse a los supuestos contemplados en los artículos 157 del Código de Trabajo y 31 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Dichas normas, según se advirtiera, regulan concretamente esa materia, a saber, el salario que debe reconocerse al subordinado (del Servicio Civil, para lo que aquí interesa) durante sus vacaciones. Para tal efecto, ha de tenerse en consideración que la Sala, en el citado fallo 4571-97, dejó claramente establecido que las reglas del Código de Trabajo sobre el instituto de las vacaciones, a falta de normativa estatutaria de jerarquía legal, también resultan aplicables al personal cubierto por el régimen de Servicio Civil.

            Para tal efecto, se procederá a transcribir las normas, legal y reglamentaria, que por su orden expresan:

"Para calcular el salario que el trabajador debe recibir durante sus vacaciones, se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, si el beneficiario prestare sus servicios en una explotación agrícola o ganadera; o durante las últimas cincuenta semanas si trabajare en una empresa comercial, industrial o de cualquier otra índole. Los respectivos términos se contarán, en ambos casos, a partir del momento en que el trabajador adquiera su derecho al descanso.". (El subrayado no es del original).

"Como regla general, la remuneración durante las vacaciones será de acuerdo con el sueldo correspondiente asignado en la Ley de Salarios (o Ley de Presupuesto en su defecto), vigente a la fecha en que el servidor disfrute del descanso anual.

No obstante, dicha remuneración se calculará con base en el tiempo de trabajo efectivo y el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de relación laboral -incluyendo los subsidios recibidos por el servidor, de parte del Estado o de sus instituciones de seguridad social si ha estado incapacitado- en los tres casos siguientes:

1. Cuando el servidor hubiere disfrutado de licencia sin goce de sueldo por más de treinta días consecutivos o no;
2. Cuando el servidor hubiere estado incapacitado para trabajar por razón de enfermedad o riesgo profesional, durante un período mayor de seis meses; y
3. Cuando, por las circunstancias especiales, previstas por la ley, se acuerde la compensación en dinero, parcial o total, del período de vacaciones.". (Los subrayados son nuestros).

            Como puede observarse, en la primera norma el legislador se limitó a regular lo que podría llamarse situaciones normales, en donde se devengó salario durante las cincuenta semanas requeridas para generar el derecho a las vacaciones anuales; o sea, que no se ocupó para nada de aquellos casos donde en ese período -las cincuenta semanas- se hubiesen presentado incapacidades -que no generan salario, sino subsidio-, ni tampoco en que se hubieran otorgado licencias sin goce de salario (segundo supuesto al que se refiere la consulta).

            Sin embargo, en la norma reglamentaria sí se contemplaron, a manera de excepción, esos dos supuestos, aunque con la condición de que el período de la incapacidad fuere mayor de seis meses, y el de la licencia superara los treinta días; ambos, según reza dicha disposición, "durante las respectivas cincuenta semanas".

            Queda claro entonces que, a pesar de que en el numeral 157 en mención, el legislador no previó esas situaciones "anormales" (lapsos en que no hubo labores, ni la correlativa contraprestación de carácter salarial), eso sí fue regulado por la norma reglamentaria, la cual se refiere a la misma materia y, a la vez, tiene carácter especial, por estar dirigida al personal cubierto por el régimen de Servicio Civil.

            Por consiguiente, dado que esa disposición reglamentaria se encuentra plenamente vigente, y no ha sido cuestionada por ninguna razón, al personal en mención que se encuentre en los supuestos de los incisos a) y b) sí le asiste derecho a que sus vacaciones sean remuneradas en los términos establecidos por dicha norma, y según los alcances a que luego se hará referencia.

            Cabe hacer la observación de que también puede surgir otro cuestionamiento, que es el relacionado con la prolongación que puedan tener los indicados períodos de licencia sin goce de sueldo o de incapacidad; sin embargo, ese es otro tema que debe ser abordado por aparte, pues trasciende el punto sometido en consulta en esta oportunidad. Lo que podría agregarse aquí es que, como se sostiene acertadamente en el criterio legal que se acompaña, los períodos en que no exista prestación del servicio que aquí interesan, deben ineludiblemente estar ubicados "…dentro de las cincuenta semanas necesarias para adquirir derecho a vacaciones…"; o sea, que resultaría del todo absurdo pretender el disfrute de vacaciones anuales pagadas, en casos donde no ha existido del todo "un supuesto de trabajo realizado que amerite el descanso" (al decir de dos sentencias de Casación de los años 1995 y 1996 que analizaron el tema), durante las cincuenta semanas que generan ese derecho.

            La anterior posición encuentra claro sustento en la relación de los párrafos primero y tercero del numeral 153 del Código de Trabajo (cuyos alcances se analizaron en aquellas sentencias), y que es la norma a la que a futuro debe sujetarse el operador jurídico en esa materia, según lo ordenara la Sala Constitucional en el citado fallo 4571-97, al anular el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

            Ahora bien, ya refiriéndonos a los alcances de la norma reglamentaria, se observa que la parte inicial de su párrafo segundo expresa que, en el caso de las vacaciones, la remuneración debe ser calculada "… con base en el tiempo de trabajo efectivo y el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante las respectivas cincuenta semanas de relación laboral –incluyendo los subsidios recibidos por el servidor "…(el subrayado es nuestro).

            Surgen así razonables dudas sobre lo que parece ser una contradicción entre las disposiciones de la norma, y que entendemos motivan la consulta que nos ocupa. Ello debido a que en el caso de las incapacidades a que hace referencia el inciso b), no existe de por medio ese tiempo de trabajo efectivo, ni tampoco se devenga salario alguno, pues lo que se percibe es un subsidio. Luego, en lo que toca a las licencias sin goce de sueldo (inciso a), por razones obvias, tampoco concurre de por medio el indicado tiempo de trabajo, ni la remuneración.

            Sobre el particular, estima este Órgano Asesor que se hace necesario recurrir a una interpretación que permita salvar esa aparente contradicción, de tal forma que no impida aplicar la norma en todos sus alcances. Debe definirse entonces si la parte antes transcrita, podría en alguna medida obstaculizar la solución a dar sobre la remuneración, cuando concurren períodos de incapacidad o licencias sin goce de salario que, como excepción a la regla general del primer párrafo, se contemplan en los primeros dos incisos de ese artículo 31(a los que se refiere su párrafo segundo).

            Para tal efecto, resulta prioritario considerar la materia que allí se regula específicamente, analizando a la vez la norma como un todo. Al respecto, y sin necesidad de mucho esfuerzo, puede observarse que el objetivo de esa regulación es muy puntual: la determinación del importe económico correspondiente a las vacaciones.

    Sin embargo, si para determinar dicho importe se interpretara que sólo puede ser considerado o utilizado lo percibido salarialmente durante el "tiempo de trabajo efectivo" -parte inicial del párrafo segundo-, ello implicaría negarle absoluto valor o eficacia normativa a otra parte de ese párrafo; o sea a la que seguidamente, en forma categórica expresa que el cálculo de la remuneración debe hacerse "-incluyendo los subsidios recibidos por el servidor, de parte del Estado o de sus instituciones de seguridad social si ha estado incapacitado-".

            Por lo anterior, ante esa aparente contradicción relacionada con las incapacidades, considera esta Procuraduría que para armonizar esas partes de la disposición que no parecen rimar, lo lógico es interpretar que cuando allí se expresa que el cálculo debe hacerse con base en el tiempo efectivo de labores y los salarios devengados en las cincuenta semanas, eso debe entenderse referido sólo al caso de las licencias (inciso a). De manera que para las incapacidades (inciso b), como la otra parte de la norma es terminante en el sentido de que los respectivos subsidios sí deben aplicarse al realizar el cálculo de interés, mal podría pensarse en no considerarlos para tal efecto.

            Desde luego que con respecto a las licencias sin goce de salario, tampoco existe la suficiente claridad sobre cómo calcular el promedio al que se refiere ese párrafo segundo; ello si se tiene en cuenta que no se han cumplido en su totalidad las cincuenta semanas de percepción salarial. Al respecto debe considerarse que de acuerdo con la literalidad, no resulta posible utilizar salarios que no hayan sido devengados durante el indicado período.

            A juicio de esta Procuraduría, para la solución a ese otro punto debe tenerse en cuenta que el precepto hace referencia a las cincuenta semanas "de relación laboral", lo que implica que el lapso que abarca la licencia sin goce de sueldo, indiscutiblemente se encuentra comprendido dentro de esas cincuenta semanas. Ello por cuanto durante la licencia, lo único que ocurre con la relación laboral es que se suspende; a sea, que cesan temporalmente las obligaciones principales de las partes -prestación del servicio y pago del salario-, pero la relación laboral en sí se mantiene. De ahí que la solución deba encontrarse en promediar el salario de "las respectivas cincuenta semanas de relación laboral", utilizando para tal efecto las remuneraciones realmente percibidas durante ese período; o sea, las correspondientes al tiempo no cubierto por la licencia.

            Cabe advertir que esa interpretación -aparte del salario disminuido- conduce a que, conforme se haya extendido más la licencia, menor es el salario promedio resultante (inversamente proporcional). No obstante, a juicio de este Órgano Asesor, ello se ajusta al espíritu de la norma, en la medida en que ésta contiene una regla fundamental que no deja lugar a duda alguna: se asigna una remuneración mayor, conforme más se haya extendido la prestación del servicio durante el período que genera el descanso vacacional. Se "castiga", por así decirlo, también a quien haya prolongado más la licencia; esa es una consecuencia que se deriva claramente de la relación del párrafo primero con el resto del artículo (excluido su aparte c).

            Igualmente, esa interpretación, que reconoce un salario menor conforme mayor sea la licencia, es la que más se ajusta a los principios elementales de razonabilidad y proporcionalidad. Para ello debe considerarse que el trato más ventajoso que se da en el caso de la incapacidad, obedece a que, como lo sostiene la doctrina más autorizada, ese es un estado en que se coloca el trabajador por razones ajenas a su voluntad, lo cual no ocurre con otras causales de suspensión del vínculo laboral.

            Finalmente ha de agregarse que para evitar los cuestionamientos indicados, lo aconsejable es que el texto de dicha norma reglamentaria sea variado, de manera que se ajuste a los criterios técnicos que deben observarse en materia de redacción normativa; sin embargo, como eso no ha ocurrido, hay que recurrir a la interpretación de la norma, como lo ha hecho esta Procuraduría aquí, tratando de aplicar los criterios que mejor se ajusten a su finalidad.

3. -       CONCLUSIÓN:

            Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Asesor concluye que el promedio salarial correspondiente a las vacaciones de un  servidor que estuvo incapacitado, debe también incluir los subsidios percibidos durante las respectivas cincuenta semanas. Igualmente, que cuando medie una licencia sin goce de sueldo, para fijar la remuneración de las vacaciones, el promedio salarial de las últimas cincuenta semanas de la relación de servicio se debe calcular utilizando los salarios devengados durante el tiempo laborado en ese período.

    Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vázquez                            Licda. Sandra Tenorio Sánchez

PROCURADOR ASESOR                                ASISTENTE DE PROCURADURÍA