C-292-2001

San José, 23 de octubre del 2001

Señora

Eida Fallas Ureña

Secretaria de la Municipalidad de Aguirre

S.O.

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio de fecha 4 de abril pasado, por medio del cual nos remite copia del acuerdo n.° 1, adoptado por el Concejo Municipal de Aguirre en su sesión extraordinaria n.° 228, celebrada el 21 de marzo del 2001. En dicho acuerdo se decidió consultar a este Despacho si el inciso c) del artículo 15 del Código Municipal - donde se fija como requisito para el nombramiento de un alcalde municipal, que la persona que se designe haya estado inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad en el cantón donde ha de servir el cargo- es aplicable en la actualidad, o si lo es a partir del momento en que ese funcionario se elija mediante votación popular.

            Específicamente, la consulta requiere nuestro criterio acerca de la posible ilegalidad del nombramiento como alcalde municipal del señor Gerardo Agüero Benavides, quien, al parecer, no cumple con el requisito de referencia.

I.-        OBSERVACIONES PRELIMINARES:

            En primer término, debemos indicar que este Órgano se encuentra imposibilitado para analizar la legalidad del nombramiento del señor Gerardo Agüero Benavides como alcalde municipal. Lo anterior debido a que nuestra función asesora debe ceñirse a orientar jurídicamente a la Administración Pública para la toma de sus decisiones, pero sin decidir por ella, lo cual ocurriría si nos pronunciamos con carácter vinculante sobre casos concretos pendientes de resolución por parte de aquélla.

            Ya esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, se ha referido a este tema. Así, a manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-194-94, del 15 de diciembre de 1994, se dijo:

"...el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (...) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público" (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

            En virtud de la situación descrita, en este caso nos referiremos al tema en consulta de manera general, con el propósito de que sea el ente consultante quien decida acerca del caso concreto mencionado.

            Por otra parte, conviene advertir que este Órgano Asesor se ocupó en el dictamen C-289-2000, del 20 de noviembre del año 2000, dirigido a la Municipalidad de Curridabat, de definir si la competencia para emitir un pronunciamiento con carácter vinculante sobre este tema la poseía el Tribunal Supremo de Elecciones o la Procuraduría General de la República. Lo anterior debido a que el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política establece como función de Tribunal citado, "Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral".

            En esa oportunidad se arribó a la conclusión de que mientras el nombramiento del Alcalde lo realice el Concejo Municipal (o sea, todos aquellos nombramientos que se susciten antes de que dicho funcionario sea electo popularmente) se está en presencia de un acto de naturaleza administrativa y no de uno relacionado con materia electoral. Desde esa perspectiva, el órgano competente para dictaminar con carácter vinculante acerca del tema que nos ocupa lo es, en este momento, la Procuraduría General de la República y no el Tribunal Supremo de Elecciones.

            El propio Tribunal citado, atendiendo una gestión planteada por la Municipalidad de Aguirre sobre el mismo punto que ahora se analiza, resolvió lo siguiente:

"Se le hace saber a la Municipalidad de Aguirre que no corresponde, por ahora, a este Tribunal pronunciarse sobre la legalidad del nombramiento de los alcaldes municipales, toda vez que esa competencia la asumirá este organismo hasta que los alcaldes electos popularmente - en el año 2002- tomen posesión de sus cargos". (Acuerdo tomado en el artículo noveno de la sesión n.° 36-2001, celebrada por el Tribunal Supremo de Elecciones el 3 de mayo del 2001).

            De conformidad con lo anterior, y por no haber razón alguna que justifique cambiar de criterio, debemos reafirmar que el órgano competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre este asunto, lo es la Procuraduría General de la República.

 II.-      SOBRE LA APLICABILIDAD ACTUAL DEL ARTICULO 15 INCISO C) DEL CODIGO MUNICIPAL AL NOMBRAMIENTO DE LOS ALCALDES:

            El Código Municipal vigente, aprobado mediante ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, y cuya vigencia inició el 18 de julio de 1998, establece en su artículo 15, inciso c), como requisito para ser alcalde "Estar inscrito electoralmente, por lo menos con dos años de anterioridad, en el cantón donde ha de servir el cargo".

            Sin bien la norma transcrita no presenta problema de interpretación alguno, se duda de su aplicación a los nombramientos que  actualmente se realicen, debido a que el propio Código Municipal, en su transitorio II, dispuso que para el período municipal 1998-2002, el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo, se convertiría automáticamente - en el momento de entrar en vigencia esa ley- en el alcalde municipal, y este último se mantendría en ese puesto hasta que los alcaldes electos popularmente en el 2002 tomen posesión de sus cargos.

            Así las cosas, existen dos posiciones respecto a la forma de resolver el problema apuntado: la de quienes creen que los requisitos establecidos en el artículo 15 del Código Municipal son aplicables desde la vigencia misma del Código Municipal, y la de quienes sostienen que esos requisitos se empiezan a aplicar a las personas que participen como candidatos en la elección popular prevista para el primer domingo de diciembre del 2002.

            Al respecto, debemos indicar que esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto. En efecto, en nuestro dictamen C-289-2000, ya citado, se dijo lo siguiente:

"Considera el órgano asesor que la persona que nombre el Concejo en el puesto de alcalde, en el lapso de tiempo que va desde la entra (sic) en vigencia el actual Código hasta el primer lunes de febrero del 2003, debe cumplir con el requisito del inciso c) del artículo 15 (2). Las razones para esbozar esta tesis son varias.

(2) Esta posición es coincidente con la expresa por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal en el oficio DE-1982-SJ-935-2000 del 3 de noviembre del 2000, dirigido al diputado Róger Vílchez Cascante y suscrito por el Lic. Randall Marín Orozco, asesor legal de la sección jurídica de ese ente.

En primer lugar, no es cierto que en esta tercera hipótesis se produzca una laguna legislativa. Para que ocurra este fenómeno jurídico es necesario que exista ausencia de norma frente a una determina situación (…)

En el caso que nos ocupa, no existe ninguna laguna legal, toda vez que la norma es clara en el sentido de cuáles son los requisitos que debe cumplir una persona para ser designado como alcalde, requisitos que se aplican a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 7794, excepto para aquellas personas que ostentaban el cargo de ejecutivo municipal en ese momento y que habían sido nombrados atendiendo a los requisitos que preveía el Código Municipal derogado.

En segundo lugar, el operador jurídico no debe distinguir donde la ley no distingue. Ergo, si el Código Municipal no dispuso mediante una norma transitoria que las personas que fueran nombradas como alcalde se les exceptuaba del requisito que se establece en el inciso c) del artículo 15, quien se nombre tendrá que cumplirlo. Nótese que el legislador lo único que dispuso fue que el Concejo está facultado para remover y suspender el alcalde por una votación calificada, de donde implícitamente se desprende que el sustituto debe reunir todos los requisitos que exige el Código actual para ocupar el cargo de alcalde.

En tercer término, no podemos dejar de lado que la determinación de la entrada en vigencia de una ley es materia exclusiva de la Asamblea Legislativa (…) Por consiguiente, al disponer el Parlamento que la ley 7794 entraría en vigencia dos meses después de publicada, hemos de entender que todas las disposiciones que contiene entraron en vigencia a partir del momento en que se cumplió el plazo y, por consiguiente, son de acatamiento obligatorio. Diferir los efectos del inciso c) del artículo 15 del Código Municipal al año 2002, cuando el legislativo no lo estableció así ni expresa ni implícitamente, conllevaría el invadir una competencia de la Asamblea Legislativa, la cual, dada su exclusividad, ha sido respetada incluso por el Tribunal Constitucional, tal y como se infiere de las resoluciones atrás indicadas.

En cuarto lugar, hemos de señalar que el transitorio III del Código Municipal no es de aplicación en el presente caso. En primer lugar, porque se refiere a otro supuesto, prueba de ello es que el transitorio II se ocupa de los alcaldes; mientras que el III, de los otros servidores. Por otra parte, el transitorio III supone una condición indispensable para invocar su aplicación, cual es el estar desempeñando el puesto, situación diferente a la que está la persona que pretende ocupar un puesto en vista de que ha producido una renuncia, suspensión, destitución o muerte de quien lo ha venido desempeñando. Y por último, tampoco estamos en presencia de una insuficiencia de la norma jurídica, debido a que la normativa es clara y precisa para resolver el asunto que se nos somete a consideración, de manera que no es dable o legítimo recurrir a la técnica de la analogía.

Por último, debemos de afirmar que el exigir el requisito del inciso c) del artículo 15 no es un acto irrazonable ni desproporcionado, debido, fundamentalmente, a que existe un importante número de ciudadanos en los cantones del país que cumple con él, lo cual, en ninguna circunstancia, coloca en peligro o atenta contra el normal funcionamiento del ente corporativo."

            La tesis anterior se sostuvo también en nuestra opinión jurídica O.J. 135-2000 del 5 de diciembre del año 2000, dirigida al Diputado Róger Vílchez Cascante.

            A nuestro juicio, los argumentos esgrimidos en los pronunciamientos de referencia son correctos y categóricos, por lo que los alcaldes nombrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.° 7794 citada, deben cumplir el requisito previsto en el artículo 15 inciso c) de esa ley.

 III.-    CONCLUSION:

            Con fundamento en lo expuesto, este Despacho reitera lo dicho en su dictamen C.- 289-2000, del 20 de noviembre del 2000, y en su opinión Jurídica O.J. 135-2000, del 5 de diciembre de ese mismo año, en el sentido de que los alcaldes nombrados por el Concejo Municipal después de la vigencia de la Ley n.° 7794, y antes de que los alcaldes electos popularmente el primer domingo de diciembre del 2002 ocupen sus cargos, deben cumplir, al momento de su nombramiento, con el requisito de haber estado inscritos electoralmente con por lo menos dos años de anterioridad en el cantón donde han de servir el cargo.

            De la señora Secretaria de la Municipalidad de Aguirre, atento se suscribe,

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO