OJ-158-2001

29 de octubre de 2001

 

 

 

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

S. O.

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 1056-RG-2001 de 27 de julio último, por medio del cual consulta a la Procuraduría General en relación con la aplicación de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, N. 8118 de 4 de julio del presente año y sobre la procedencia y validez del Decreto Ejecutivo N. 29644-H.

    Señala Ud. en su consulta que la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias estableció un impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado. La particularidad de este tributo es que establece el impuesto en un monto final de colones y no por porcentaje. Mediante el Decreto Ejecutivo N. 29644 de 10 de julio siguiente el Poder Ejecutivo actualiza el impuesto único por tipo de combustible. La emisión de ese Decreto genera dudas en orden a los montos que se deben actualizar por parte de la ARESEP. En su criterio, el artículo 1° de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias establece por vez primera el monto del impuesto único, por lo que la actualización del monto del impuesto que deberá efectuar el Ministerio de Hacienda se hará sobre tales montos, pero una vez que transcurra el primer trimestre a partir de la vigencia de la ley, que comenzará a correr a partir del primer día del mes siguiente a la publicación de la ley, sea a partir del primero de agosto del año 2001. El trimestre correspondiente se completará el próximo mes de noviembre, período en el cual el Ministerio de Hacienda podrá proceder a la primera actualización del monto del impuesto único, tomando en consideración que el ajuste trimestral en ningún caso podrá ser superior al tres por ciento (3%=, dado que el Transitorio II de la Ley lo que indica es el punto de partida para calcular el respectivo porcentaje, pero no excepciona lo dispuesto en el artículo 3, inciso a) de la Ley. De allí que consulte si:

"1-. El decreto consultado resulta dictado en forma prematura al no haber transcurrido el primer trimestre que exige la ley para actualizar los montos allí contemplados?".

2-. "Hay autorización legal expresa en el Transitorio II para entender que en la primera actualización se excepcione del tope del 3% impuesto por mandato expreso del legislador en el artículo 3 inciso a) de la Ley citada?

3-. En virtud del principio de jerarquía normativa, en caso de conflicto ¿prevalece lo dispuesto por al Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, N. 8114 sobre lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N. 29644-H?".

    Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente, oficio N. 628-DJE-2001 de 23 de julio del presente año, en el cual se concluye que el decreto de actualización ha sido dictado en forma prematura por no haber transcurrido el primer trimestre que exige la ley para actualizar los montos allí establecidos. Agrega que no existe autorización legal expresa en el Transitorio II para entender que en la primera actualización se excepcione del tope del 3 % impuesto por mandato expreso del legislador.

    En oficio DVM-404-01 de 31 de julio en curso, el señor Lic. Carlos Muñoz, entonces Viceministro de Hacienda, manifiesta que el Decreto no fue emitido prematuramente, sino en estricto acatamiento a la ley. En su criterio, el Transitorio II establece que la primera actualización se hará tomando como base los índices de precios del mes de noviembre del año 2000, mes en el que fue presentado el proyecto para su trámite legislativo. El Transitorio autoriza una actualización extraordinaria, diferente de la actualización ordinaria del artículo 3, prevista para mantener el valor real del impuesto propuesto en la presentación del proyecto. Para dicha actualización no resulta aplicable el límite del 3%. Agrega que el Decreto no genera conflicto de normas, porque el Transitorio II regula supuestos diferentes de los previstos en el artículo 3° de la Ley. Concluye señalando que la ARESEP debe realizar el ajuste de los precios de combustibles con fundamento en la actualización del impuesto que publique el Ministerio de Hacienda.

    La consulta tiene relación con dos aspectos fundamentales del impuesto único a los combustibles establecido por la Ley N. 8114: la potestad para actualizar la tarifa del impuesto, por una parte y el parámetro para actualizar tal tarifa, por otra parte.

    La Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias establece, en su artículo 1°, un impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado. Para tal efecto, el legislador se inclinó por disponer el impuesto por un monto fijo en relación con cada uno de los combustibles que enumera.

    Al no establecerse un porcentaje que deba aplicarse sobre cierta base imponible, se corría el riesgo de que el impuesto único establecido dejare de ser racional y no guardara relación con el valor monetario que el legislador tomó en consideración al establecer la tarifa. Para mantener actualizada la tarifa se hace necesario indexarlo o establecer algún mecanismo que dé cuenta de las variaciones monetarias y del costo de la vida ocurridas a lo largo de la vigencia del tributo. Ante esa necesidad, el legislador optó por atribuir competencia al Poder Ejecutivo para actualizar el impuesto. Empero, para ese efecto, no se siguió el método de montos fijos, sino que se prefirió que la actualización fuese mediante porcentajes de manera de mantener vigente el valor real previsto al aprobarse la ley. Dispuso el artículo 3 de la Ley:

1. Actualizar trimestralmente el monto de este impuesto, por tipo de combustible, a partir de la vigencia de esta Ley, de conformidad con la variación en el índice de precios al consumidor que determina el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). En ningún caso el ajuste trimestral podrá ser superior al tres por ciento (3%).
2. Publicar, mediante decreto ejecutivo la actualización referida en el inciso anterior, dentro de los cinco días hábiles posteriores al inicio de cada período trimestral de aplicación.

La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) tendrá un plazo máximo de dos días hábiles para actualizar el precio de los combustibles, con fundamento en la actualización del impuesto que publique el Ministerio de Hacienda. La Imprenta Nacional deberá publicar la resolución de la ARESEP en un plazo máximo de dos días hábiles a partir de su recibo.




En los casos de fijaciones tarifarias, RECOPE aplicará el precio actualizado a partir del día siguiente al de publicación en La Gaceta, de la respectiva resolución de la ARESEP



3. Una vez publicado el decreto aludido en el inciso b) anterior, la actualización ordenada en el presente articulo entrará a regir automáticamente el primer día de cada período de aplicación".

    De lo transcrito interesa destacar la competencia exclusiva del Poder Ejecutivo para actualizar las tarifas del impuesto sobre los combustibles. La materia tributaria es reserva de ley relativa, tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional. De allí que constitucionalmente sea factible que la Ley remita al Ejecutivo para que, por la vía del reglamento, complemente lo dispuesto por el legislador y posibilite la correcta aplicación del impuesto. En el caso de la ley que nos ocupa, esa aplicación pasa necesariamente por la actualización de las tarifas, de manera que mantenga su correspondencia con la capacidad contributiva que el legislador quiso gravar en el artículo 1°. Una vez que la tarifa ha sido actualizada por el Ejecutivo, ésta debe manifestarse en el precio de los combustibles, para lo cual la Autoridad Reguladora debe actualizar dichos precios en el plazo de dos días hábiles siguientes a la publicación del Decreto. El fundamento del nuevo precio del combustible es, entonces, la actualización del impuesto realizada por el Ejecutivo en ejercicio de su competencia exclusiva. Precisamente porque se trata de una actualización (que podríamos llamar automática) dispuesta directamente por el legislador, no resultan aplicables a ese     precio lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la Ley de la ARESEP.

    Ahora bien, se plantean dudas en relación con el ejercicio temporal de la competencia para actualizar. Este aspecto debe considerar la eficacia de la norma.

    En orden a la vigencia y eficacia de la potestad para actualizar debe tomarse en cuenta que en la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias el legislador no hizo coincidir la vigencia de la ley y la eficacia del impuesto único sobre los combustibles allí establecido. Ello porque si bien puede considerarse que la Ley 8114 de repetida cita pertenece de manera activa a nuestro ordenamiento a partir de la publicación de la Ley en el Alcance N. 53 a La Gaceta 131 de 9 de julio en curso, no todas sus disposiciones son eficaces a partir de dicha fecha. En ese sentido, la Ley estableció distintos supuestos de idoneidad reguladora. Dispone el artículo 32 en orden a la eficacia de las disposiciones que nos interesan:

    Procede recordar que lo normal es que la vigencia y eficacia de la ley coincidan temporalmente. Así, para que una ley sea eficaz se requiere que esté vigente o que haya estado vigente. Y una ley vigente tiene vocación de eficacia. Pero, existen disposiciones vigentes que no son eficaces. Ello por cuanto no tienen fuerza jurídica para regular los supuestos de hecho a que se refieren. Asimismo, leyes derogadas - y como tales no vigentes - mantienen una eficacia excepcional respecto de las situaciones pendientes. De modo que el ámbito temporal de la vigencia y el de la eficacia no siempre coinciden y este es el caso de la ley que establece el impuesto que nos ocupa.

    Dado que el Impuesto único por tipo de combustible es creado en el Capítulo I de la Ley, se sigue necesariamente que dicho tributo y las disposiciones tendientes a su aplicación surten efectos jurídicos a partir del primer día del mes siguiente a la publicación de la Ley. Y dado que la Ley fue publicada el 9 de julio, las normas reguladoras del impuesto surten sus efectos a partir del 1° de agosto siguiente.

    Consecuentemente, es a partir del 1 de agosto que los combustibles pueden ser gravados con el impuesto único. Además, como el artículo 32 antes transcrito se refiere a todo el Capítulo I y no sólo al artículo 1, se sigue, como lógica consecuencia, que las distintas normas atributivas de competencia entran a regir a partir del l° de agosto. Dado que, con anterioridad a esa fecha, no existe una norma eficaz que atribuya competencia a las autoridades administrativas para aplicar las disposiciones legales referidas al impuesto, dichas autoridades no podrían ejercer competencia alguna derivada de la Ley con anterioridad al 1° de agosto.

    De la eficacia de la norma se deriva, entonces, que la potestad de actualización de las tarifas no puede ser utilizada antes del 1° de agosto. Simplemente, si bien el artículo 3° de la Ley 8114 forma parte de nuestro ordenamiento desde el 9 de julio, dicha disposición no podía ser eficaz antes del 1° de agosto siguiente. En consecuencia, la potestad de actualizar tarifas no podía ser ejercitada antes del 1° de agosto. En relación con la norma atributiva de competencia, se sigue necesariamente que antes del 1° de agosto el Poder Ejecutivo no podía emitir Decreto de actualización de tarifas, porque carecía de competencia para ello.

    Definido que el Poder Ejecutivo deviene competente para actualizar tarifas a partir del 1° de agosto de 2001, corresponde analizar si dicha actualización puede suceder inmediatamente a la eficacia del Capítulo I, de forma tal que ejercida el 1° de agosto, las tarifas actualizadas entren también a regir a partir del 1° de agosto.

    Al respecto, debe tomarse en cuenta que el legislador autorizó al Poder Ejecutivo para "actualizar trimestralmente", a partir de la vigencia de la Ley. La potestad de actualizar se debe ejercer sobre unas tarifas existentes, que no son otras que las fijadas expresamente en el artículo 1° de la Ley. Como se han establecido montos fijos, es interés del legislador que cada trimestre el Ejecutivo proceda a actualizar las tarifas, sea para aumentarlas sea para reducirlas según lo determine el parámetro al cual remite el legislador. De la conjunción de los artículos 1° y 3° de la Ley no es posible concluir que el legislador haya establecido que el día de inicio de la eficacia de la ley, el Ejecutivo puede actualizar las tarifas. Obsérvese que el legislador remitió a la variación del índice de precios al consumidor del trimestre anterior para efectos de fijar el porcentaje de actualización y ese trimestre, a falta de disposición expresa en la ley (que antes bien, utilizó la expresión a partir de la vigencia de esta ley, confundiendo vigencia y eficacia según lo revela el artículo 32), no puede sino contarse a partir de la eficacia de la norma, sea a partir del 1° de agosto de 2001.

    La regulación del procedimiento previsto para actualizar las tarifas demuestra que el trimestre, que debe ser tomado en consideración para efectos de la actualización, empieza a correr a partir de la eficacia del impuesto y, por ende, que la primera actualización no puede coincidir con el inicio de esa eficacia. En efecto, la publicación del decreto de actualización debe hacerse "dentro de los cinco días hábiles posteriores al inicio de cada período trimestral de aplicación". Publicado el Decreto, la actualización entra a regir "automáticamente el primer día de cada período de aplicación". Disposiciones que tienen sentido en el tanto se haya dispuesto, como en efecto lo es, que el Poder Ejecutivo actualizará las tarifas establecidas en el artículo 1° de la ley, a partir de transcurrido el primer trimestre de la eficacia de la ley. De esa forma se responde a la primera interrogante planteada.

    La segunda de las interrogantes nos sitúa ya no en el problema de la eficacia temporal de la potestad para actualizar las tarifas, sino de los parámetros que el Poder Ejecutivo, actuando la potestad atribuida, debe respetar para actualizar las tarifas.

    De conformidad con el artículo 3° antes transcrito, la actualización debe hacerse con base en la variación en el índice de precios al consumidor que determina el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). Empero, el legislador estableció un límite (que, por demás, fue también utilizado para otros tributos) que no puede ser excedido por el Ejecutivo. De modo que aún cuando la variación del índice de precios revele que el ajuste debe ser superior al 3°, el Ejecutivo debe limitarse a ese porcentaje.

    La duda se presenta porque en los considerandos del Decreto Ejecutivo N. 29644-H de 10 de julio del presente año, el Poder Ejecutivo señaló:

    De allí que se cuestione si el Poder Ejecutivo está facultado para exceder el tope de 3% para la primera actualización. Dispone el Transitorio II de la Ley N. 8114:

    El Poder Ejecutivo, para efectos de la primera actualización de la tarifa del impuesto, debe tomar en cuenta el índice de precios al consumidor determinado por el INEC. Empero, ese índice es calculado no trimestralmente sino considerando las variaciones ocurridas a partir del mes de noviembre de 2000, fecha para la cual se suponía que la Ley iba a estar vigente y eventualmente eficaz en su capítulo I. Existe una diferencia en cuanto al parámetro establecido porque obviamente, en economías como la nuestra, existe una diferencia entre la variación considerada en un trimestre y la acumulada en cuatro trimestres (tres trimestres anteriores a la eficacia de la ley y uno posterior a ésta).

    Indica la Autoridad Reguladora que la Ley no estableció una excepción para que el Ejecutivo excediera el tope del 3%. Ciertamente, para cada una de las actualizaciones que la Ley previó (artículos 3 y 11 de la Ley, por ejemplo) se estableció que no podría excederse el 3%. Ese porcentaje no fue establecido en el Transitorio II y es que el legislador no podía autorizar al Ejecutivo a considerar las variaciones ocurridas en el índice de precios al consumidor a partir de noviembre del 2000 y al mismo tiempo fijarle un límite de 3%, puesto que conocía de antemano que la variación acumulada excedía ese tope del 3 %. Carecía de sentido en forma absoluta remitirse a variaciones desde noviembre y simultáneamente dejar como aplicable el límite del 3%. Simplemente, ese límite implicaría desconocer las variaciones acumuladas desde la fecha prevista por el legislador. De modo que no es posible integrar el Transitorio II con el primer párrafo del artículo 3° para efectos de establecer un límite a la primera actualización de la tarifa del impuesto.

    Debe tomarse en consideración que el Transitorio II no tiene como objeto solucionar un conflicto de ley, regulando situaciones jurídicas pendientes (como sí podría decirse que sucede con el Transitorio I). Por el contrario, su objeto es establecer una regulación nueva para un supuesto concreto, como es la primera actualización. Por ello, tiende a regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva a cierta situación (plazo transcurrido entre la fecha en que se presentó el proyecto y la fecha en que efectivamente se aprobó). Cabe recordar que no toda disposición transitoria se dirige a solucionar conflictos de leyes:

    La particularidad del Derecho Transitorio Material es que impide la aplicación inmediata de la nueva ley o de alguna de sus disposiciones. En este caso, se difiere la aplicación del porcentaje límite para la actualización de las tarifas.

    Dado que el Transitorio II se refiere al impuesto establecido en el artículo 1°, se sigue necesariamente que dicha disposición transitoria surte sus efectos a partir de la eficacia del Capítulo I de la Ley N. 8114 de repetida cita.

    No obstante lo antes señalado, es preciso indicar que contra el Transitorio II se ha interpuesto Acción de Inconstitucionalidad (expediente N. 01-007184-0007-CO) por considerar el accionante que violenta el principio de irretroactividad de las leyes. Al evacuar la audiencia que la Sala Constitucional concede a la Procuraduría General como Órgano Asesor Imparcial en materia de constitucionalidad de ese Tribunal, este Órgano manifestó en cuanto al fondo sus objeciones respecto de dicho Transitorio y se hicieron, además, reparos de admisibilidad. Estima la Procuraduría que el Transitorio permite al Poder Ejecutivo tomar en cuenta los índices de precios a partir del mes de noviembre de 2000, sea de índices vigentes en períodos anteriores a la vigencia y eficacia del impuesto que nos ocupa, con lo que está retrotrayendo los efectos económicos del tributo hacia el pasado. Estimó la Procuraduría, además, que el propósito de mantener el valor real del impuesto establecido por tipo de combustible no se justifica "por cuanto el precio de los combustibles anterior a la promulgación de la Ley de Eficiencia y Simplificación Tributaria, estaba afectado no sólo por la contribución especial establecida en el artículo 20 de la Ley de Creación del Consejo de Vialidad ( Ley N. 7798 de 30 de abril de 1998), sino también por el impuesto de ventas y de consumo, tributos que siguieron ingresando al CONAVI y al Estado hasta la entrada en vigencia de la Ley N.8114; de suerte tal, que no podría pensarse que la intención del legislador fuera aplicar el impuesto en la franja temporal existente entre la derogatoria de la contribución especial establecida en la Ley N.7798 y el vigencia de la Ley N.8114. Sólo desde ese punto de vista tendría justificación la actualización del impuesto utilizando un parámetro desfasado, o bien que se persiguieran fines eminentemente fiscales, al aplicar índices de precios afectados por los índices de inflación anteriores a la vigencia de la Ley".

    Es de advertir que de declararse inconstitucional el Transitorio II, el Decreto N. 29644 resultaría igualmente inconstitucional, aspecto que debe ser tomado en cuenta por la Administración Tributaria y por la ARESEP a efectos de fijar la actualización del impuesto y el precio final al consumidor, respectivamente.

    Se consulta si en caso de conflicto entre la Ley y el Decreto de actualización, prevalece la Ley o el Decreto. La respuesta es clara en razón de los principios que rigen las relaciones entre las leyes y los reglamentos y actos administrativos. El reglamento debe subordinarse estrictamente a la ley y en caso de oposición, deben prevalecer las disposiciones de la ley.

    Como un último punto procede señalar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes, por lo que debe ser considerado para todos los efectos como una opinión consultiva.

    La función consultiva, por su propia naturaleza, tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa sobre el ejercicio de su competencia. De ese hecho se sigue necesariamente que dicha función debe anteceder la toma de las decisiones administrativas. En el presente caso, tenemos que el Poder Ejecutivo ha emitido el Decreto Ejecutivo N. 29644-H de 10 de julio de 2001, con lo cual pretende ejercitar la competencia establecida en la Ley. De allí que, conforme con la jurisprudencia reiterada de este Organo, lo procedente es emitir una Opinión Jurídica no vinculante.

    Además, ha considerado la Procuraduría la situación que se presenta con la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por el Diputado Lic. Ricardo Sancho. En virtud de dicha Acción, la Sala Constitucional debe pronunciarse sobre la regularidad constitucional del Decreto 29644-H y del Transitorio II que le sirve de fundamento. En ocasiones anteriores en que se ha consultado el criterio de la Procuraduría y simultáneamente pende una Acción de Inconstitucionalidad respecto de la materia consultada, la Procuraduría ha considerado conveniente diferir la emisión de su pronunciamiento. Empero, tomando en consideración la forma en que se responde la Acción de Inconstitucionalidad, los problemas que se le presentan a la Administración y a RECOPE, y sobre todo lo resuelto por el Tribunal Constitucional en orden al plazo en que deben ser evacuadas las consultas formuladas a este Órgano (resolución N. 4060-2001 de las 9:00 hrs. del 18 de mayo último), se procede a emitir el pronunciamiento correspondiente, cuyo contenido está condicionado, empero, por lo que resuelva el Contralor Constitucional en el ejercicio de su competencia. De allí que carezca de efectos vinculantes.

    Conforme lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

1. - Corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo actualizar las tarifas del impuesto único a los combustibles establecido en el artículo 1° de la Ley N. 8114 de 4 de julio de 2001.

2. - Dicha actualización debe ser realizada a partir del primer trimestre siguiente a la eficacia del Capítulo I de la Ley, sea en el trimestre siguiente al 1° de agosto de 2001. Por lo que puede considerarse que el Decreto N. 29644-H de 10 de julio de 2001 resulta prematuro.

3. - De acuerdo con el Decreto N. 29644, para efectos de la primera actualización, el Poder Ejecutivo debe tomar en consideración las variaciones en los índices de precios al consumidor ocurridas desde el mes de noviembre de 2000, lo que implica que no está sujeto al límite del tres por ciento establecido en el artículo 3° de la Ley.

4. - Esa desaplicación del límite encuentra fundamento en el Transitorio II de la ley. No obstante, es criterio de la Procuraduría que dicho Transitorio es dudosamente constitucional, porque permite retrotraer los efectos económicos del tributo hacia el pasado, lo cual contraría los principios derivados del artículo 34 de la Carta Política. Por ello, el Decreto N. 29644-H es también dudosamente constitucional.

5. - En caso de conflicto entre la ley y el reglamento, debe prevalecer, por principio, la ley.

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

 

Copia: Lic. Alberto Dent Z.

Ministro de Hacienda

Lic. Danilo Chaverri S.

Ministro de la Presidencia

MIRCH/mvc