C-296-2001

26 de octubre de 2001

Licenciado

Juan Bautista Moya Fernández

Director Ejecutivo

Instituto del Café de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. DEJ-1304-01 de 16 de octubre último, en el cual señala que el "espíritu original" de la consulta evacuada por esta Procuraduría mediante el dictamen C-275-2001 de 4 de octubre anterior, "no es en el sentido de que sea nuestra Institución quien constituya el fideicomiso, sino que nuestra participación sería en calidad de garantías en conjunto con el Gobierno de la República, y otros entes como el INFOCOOP ante una entidad bancaria quien sería la que constituiría el posible fideicomiso, cuyos fines y objetivos fueron expuestos en oficio DEJ-1132-01 de 5 de setiembre pasado". Por ello solicitan aclarar en ese sentido el dictamen de la Procuraduría.

1. -       La consulta original se refiere sólo al ICAFE

            En relación con lo solicitado, es necesario señalar que el dictamen de la Procuraduría responde a la situación consultada en el oficio N. 1132 de mérito. En dicho oficio se consultó "si es factible legalmente, que el ICAFÉ, del superávit con que cuenta, aporte dinero para constituir un fideicomiso que tenga por objeto servir de garantía, para que a su vez, el Sistema Bancario Nacional financie a las firmas beneficiadoras de café?". En ningún momento, en dicho oficio o en el criterio de la Asesoría Legal se indicó que se pretendía dar participación al Gobierno de la República y a otros entes como el INFOCOOP.

            En vista de que se habló de constituir un fideicomiso y de que el ICAFÉ pretendía dar un aporte para tal fin, la Procuraduría no podía sino partir del supuesto de que el ICAFÉ actuaría como fideicomitente, siendo el banco designado para tal fin, el fiduciario. No puede olvidarse que el fideicomitente es precisamente quien transmite los bienes que van a constituir el objeto del fideicomiso. Y puesto que no se habló del INFOCOOP ni del Gobierno no podía sino concluirse que ese fideicomitente era el ICAFÉ.

            Por otra parte, si tanto el Gobierno como el INFOCOOP pretendieren destinar recursos para garantizar las deudas de mérito, la Procuraduría habría tenido que entrar a analizar si el INFOCOOP puede dar garantías y quiénes pueden ser beneficiarios de tal garantía. Sin entrar a analizar las leyes que rigen a INFOCOOP es claro que habría debido indicar que la garantía otorgada por el INFOCOOP o con recursos aportados por ese Ente tendría que beneficiar necesariamente a cooperativas de beneficiadores. Lo que obligaría a restringir las posibilidades de otorgar garantías por parte del fideicomiso. Por demás, siguiendo la práctica inveteradamente seguida por este Organo, el INFOCOOP y el Ministerio de Hacienda habrían sido llamados a exponer su criterio en relación con el citado fideicomiso. Puesto que la consulta no comprendía ese extremo, se comprende que no se haya dado audiencia alguna a estos organismos y que las conclusiones no contemplen su participación en el fideicomiso..

            Mención aparte merece el Gobierno de la República. Un otorgamiento de garantía constituye una forma de crédito y como el Estado no es libre para endeudarse, la respuesta hubiere señalado la necesidad de una ley que autorice al Estado para entrar en la negociación de mérito.

2. -       Constitución de fideicomisos según Ley N. 8131

            En vista de que el criterio de la Procuraduría sólo tiene interés en el tanto en que entes públicos pretendan constituir un fideicomiso, aportando bienes, este Órgano Consultivo está en el deber de señalar lo dispuesto por el artículo 14 de la nueva Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos:

"Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar el manejo sano de ellos".

            El término "entes" está mal utilizado puesto que los incisos a) y b) del artículo 1 de la Ley se refieren a órganos, pero no a entes. Lo importante es que, a partir de la vigencia de la Ley, los entes públicos carecen de libertad para constituir fideicomisos. Por ende, requieren una habilitación legal especial para tal efecto. Es interesante, además, acotar que la modificación se produce no sólo por la necesidad de ley sino también por el hecho de que el fideicomiso viene a ser asimilado a una Administración Pública para efectos de contratación de bienes y servicios. Y sin embargo, el fideicomiso es un contrato constitutivo de un patrimonio autónomo, cuyas operaciones tradicionalmente se han regido por el Derecho Comercial.

            El punto es si el ICAFÉ resulta concernido por la disposición de mérito. La ley se aplica a los "entes públicos no estatales", naturaleza que tiene el ICAFÉ conforme lo dispuesto por el artículo 102 de la Ley N. 2762 de 21 de junio de 1961. Si sólo retuviésemos esa naturaleza, habría que decir que la Ley N. 8131 de 18 de setiembre último se aplica al ICAFÉ. Empero, para efectos de determinar su propia aplicación, la ley retiene otros elementos referidos al origen de los recursos. En ese orden de ideas, la Ley se refiere a los recursos de la Hacienda Pública. Además, el legislador por medio de la conjunción "y" asocia la titularidad o administración de recursos de la Hacienda Pública a un origen particular de éstos: sea "que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado" (sic). Lo que implica que el ente debe haber recibido transferencias presupuestarias. Requisito que está más presente en el texto que reforma el artículo 8 de la Ley de la Contraloría. En efecto, la nueva redacción del artículo 8 determina que en el caso de los entes no estatales los recursos de la Hacienda Pública serán aquéllos transferidos o puestos a disposición del ente por los poderes del Estado, sus órganos, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades o los bancos del Estado. La redacción total del artículo no es muy clara y puede conducir a problemas de gestión financiera y presupuestaria, máxime en los casos en que la ley de creación de los entes no estatales permita afirmar la naturaleza pública de los recursos del ente.

            Podría decirse, entonces, que dependiendo del origen de los fondos que administra o dispone un ente público no estatal, éste estará o no sujeto a lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

            De lo anterior se desprende que en la medida en que los recursos del ICAFÉ sean producto de una partida o norma de la Ley de Presupuesto o provenientes de los presupuestos de los bancos estatales, el Instituto estará concernido por lo dispuesto en el artículo 14 antes trascrito. Ergo, requerirá de una ley que lo autorice expresamente a constituir un fideicomiso, aportando sus recursos. De no estarse en ese supuesto, sea si los ingresos no tienen el origen a que se refiere el artículo 1°, cabría afirmar que el dictamen N. C-275-001 de 4 de octubre mantiene su vigencia, salvo en cuanto al régimen aplicable al fideicomiso. En efecto, la norma es aplicable a todo tipo de fideicomiso, por lo que tanto los constituidos con anterioridad como los que se constituyan en el futuro, deberán sujetarse a las normas sobre contratación de bienes y recursos humanos.

            Va de suyo, por demás, que la autorización legal es exigida siempre que se trate de un fideicomiso en que interviene la Administración Central o un ente estatal. Lo cual debe ser tomado en cuenta si se pretende que el Gobierno y el INFOCOOP participen en el fideicomiso para garantizar los créditos que otorgue el Sistema Bancario Nacional a los beneficiadores de café. En efecto, salvo los casos de excepción previstos en el inciso d) del artículo 1 y de los entes públicos no estatales, el principio es que la Administración Pública debe regir su actividad financiera y presupuestaria por lo dispuesto en la Ley N. 8131 de cita.

CONCLUSIÓN

            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1. Dado que el dictamen N. 275-2001 responde a lo consultado en el oficio N. DEJ 1132-2001 de 5 de setiembre anterior, no procede la aclaración en los términos que se solicita.
2. Procede adicionar el dictamen N. 275-2001 en los siguientes términos:

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131 de 18 de setiembre de 2001, la constitución de fideicomisos por parte del Instituto del Café de Costa Rica requerirá autorización de ley si los recursos de ese Ente tienen su origen en una partida presupuestaria contenida en la Ley de Presupuesto o en uno "de los presupuestos institucionales de los bancos del Estado".

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA