C-300-2001

29 de octubre de 2001

 

 

 

 

 

Ingeniero

Juan Carlos Corrales Salas

Subgerente General

Banco Nacional de Costa Rica

S. O.

 

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio GG-0239-2001 de 14 de setiembre último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría en relación con los artículos 68, 69 y 70 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 del Reglamento General de Contratación Administrativa.

            Relata Ud. que el sistema financiero nacional ha estado en un proceso de transformación, lo cual ha involucrado al órgano encargado de la supervisión del sistema y de los intermediarios financieros. La Superintendencia emitió una serie de normas relativas a la calificación y clasificación de los intermediarios financieros, que han sido modificadas con cierta regularidad. Así, se han emitido el Acuerdo SUGEF 22-00, intitulado "Normas Generales para definir y calcular el patrimonio de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, Acuerdo SUGEF 23-00, "Normas para establecer la Suficiencia Patrimonial de las Entidades Fiscalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras" y Acuerdo SUGEF 24-00, "Reglamento para juzgar la situación económica-financiera de las entidades fiscalizadas. Todos esos acuerdos fueron publicados en La Gaceta de 9 de enero de 2001 y rigen seis meses después de su publicación.

            Conforme esos acuerdos, los inmuebles propiedad de los intermediarios financieros, conocidos como bienes propios, son calificados como activos improductivos. Los inmuebles adquiridos para el desarrollo de la actividad de intermediación son ponderados o valorados por la Superintendencia como activos cien por ciento riesgosos, porque no son bienes de fácil realización o de alta liquidez. Agrega que si bien el Banco ha preferido adquirir los inmuebles que necesita para desempeñar su función, cuando el precio de venta no es razonable acude al arrendamiento de bienes. Desde 1996, las normas de regulación prudencial califican los activos improductivos de los intermediarios financieros negativamente. Por lo que estima que los indicadores sobre normalidad de los intermediarios financieros no se ven favorecidos en la medida que una entidad de éstas posea gran cantidad de activos. Por lo que cuando se tiene una mayor cantidad de activos improductivos se afecta negativamente la suficiencia patrimonial de la entidad. Y viceversa. Ante esa situación, el Banco considera que para tener buenos indicadores de situación sería necesario vender activos improductivos, para lo cual se requeriría recurrir al procedimiento establecido en los artículos 68 a 70 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento General. Por lo que consulta:

"a)        Los bienes inmuebles que el Banco Nacional ha adquirido para el uso como oficinas bancarias o administrativas ¿ se encuentran afectos a un fin público?

b)         Si dichos bienes inmuebles no se encuentran afectos a un fin público, ¿puede el Banco Nacional vender estos bienes a fondos de inversión o fideicomisos de titularización?

c)         ¿Podría el Banco Nacional vender estos bienes, condicionando la venta a la suscripción de un contrato de arriendo de los mismos, en el que la Institución figuraría como arrendataria?

            Por considerar que podría ser de su interés, por oficio de 18 de setiembre se le dio audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras.

            En oficio N. SUGEF-4092-200108847 de 23 de octubre siguiente, la Superintendencia General de Entidades Financieras manifiesta que esa Superintendencia ha definido en el Manual de Cuentas para Entidades Financieras, cuenta número 170, que los bienes de uso son los bienes de propiedad de la entidad que se consideran activos fijos y que están destinados al uso del Ente, aún cuando no estén siendo usados en el momento. Lo que comprende los equipos, edificios, los bienes tomados en arrendamiento financiero, a los cuales se les da el mismo tratamiento que a un bien de uso propio. Se considera que dichos bienes no son productivos para la entidad, porque no le generan rendimientos, excepto si se les arrienda. Empero, los bienes en arriendo también son calificados de improductivos porque no son activos típicos de intermediación financiera. Los activos productivos son las colocaciones definidas como inversiones en título de deuda, la cartera crediticia y las inversiones permanentes en acciones y participaciones en acciones de empresas relacionadas con el Banco. Los activos se ponderan en su riesgo para calcular la suficiencia patrimonial. Los criterios determinan que entre más líquido un activo, menor riesgo representará en el cálculo del índice de suficiencia patrimonial. Esta se define como el nivel de capital que permite a la entidad hacer frente a los riesgos y a las eventuales pérdidas que de ellos se deriven. Lo cual resulta de la relación entre el patrimonio no redimible y los activos ponderados según el grado de riesgo más el valor total de exposición a riesgo operacional por concepto de administración de fideicomisos similares a fondos de inversión y fideicomisos de titularización. Como a menor grado de liquidez, la ponderación del riesgo de los activos se acrecienta, agrega que los bienes de uso se ponderan con un 100% de riesgo, por lo que si una entidad posee una mayor cantidad de bienes de uso improductivos, se afecta el índice de suficiencia patrimonial. De allí que considera que las entidades fiscalizadas deben "tener en su balance la menor cantidad de esos bienes de uso, con el fin que no les afecte la suficiencia patrimonial y su productividad". Añade que si esos bienes son considerados como bienes de explotación, la Superintendencia no encuentra impedimento para que los bancos opten por vender o dar en arrendamiento los bienes de uso, transformando esos bienes en activos productivos o en activos ponderados de menor riesgo para efectos del cálculo de la suficiencia patrimonial, a condición de que se sigan los procedimientos establecidos por la ley, de modo que se busque la mejor oferta, con el fin de fortalecer el patrimonio de la entidad.

            El Banco Nacional desea conocer cuál es la naturaleza de los bienes inmuebles de que es propietario, a fin de determinar cuáles son las normas aplicables para su venta. , así como determinar si pueden ser adquiridos por fondos de inversión o fideicomisos, para efectos de su posterior arrendamiento al Banco. Dado que el Banco Nacional conoce que en materia de contratación administrativa prevalecen los criterios de la Contraloría General de la República, interpretamos el punto b) de su consulta en el sentido de se desea conocer si a los fondos de inversión y los fideicomisos de titularización les está permitido realizar este tipo de operaciones: sea la compra de bienes inmuebles para su posterior arrendamiento, punto que es parte de la competencia consultiva de este Organo. De modo que no se trata sólo de establecer si el Banco puede determinar que va a vender a fondos de inversión y fideicomisos de titularidad, sino de establecer si estos pueden realizar el tipo de operaciones que se indica. Es por ello que antes que determinar si un artículo de la Ley de Contratación Administrativa es aplicable o no o cuál es la interpretación que a dicho artículo debe dársele, lo importante es conocer si una operación es o no posible. Es claro por demás, que la venta y arriendo planeada tienen sentido en el tanto los bienes puedan ser vendidos sin necesidad de acudir a la Asamblea Legislativa por la desafectación.

 

A.-       NATURALEZA DE LOS BIENES INMUEBLES DEL BANCO

            Consulta Ud. si los bienes inmuebles que el Banco ha adquirido para uso de sus oficinas están afectos a un fin público.

            Para determinar dicha afectación sería requisito indispensable confrontar cada uno de los bienes inmuebles del Banco con las citas registrales, a fin de establecer si allí se le ha dado un fin público. Es de advertir que un análisis de esa naturaleza excede la competencia de la Procuraduría y corresponde a la Administración activa o, en su caso, a la Administración de control.

            En vista de que no se conoce de qué inmuebles se trata, procede señalar cuáles son los criterios que resultan aplicables para que el operador establezca si existe o no una afectación al fin público.

            En relación con este tema es necesario recordar, por demás, que los bienes propiedad de los entes públicos pueden ser de dos clases: bienes demaniales y bienes privados de la Administración. La pertenencia de un bien a una u otra clase determina el régimen jurídico aplicable. De allí la importancia de establecer cuándo se está ante bienes demaniales y cuándo ante bienes patrimoniales de la Administración.

            Para esos efectos, interesa lo establecido en el Código Civil. El numeral 261 de ese Código establece:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

            De acuerdo con dicha norma, para considerar un bien como demanial se requiere la existencia de una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en sí misma considerada sea de uso público. Tal es el caso, por ejemplo, de una calle, de un parque público, de un puente, puerto, ferrocarril, etc.

            Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

            Es de advertir, sin embargo, que esa afectación a que se refiere el Código Civil requiere de un acto formal que así la establezca. Ese acto es la Ley. No puede olvidarse, al efecto, el principio sentado por el primer párrafo del inciso 14 del artículo 121 constitucional:

"Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…).

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación".

            Cabe recordar, sin embargo, que dicho inciso establece expresamente la afectación de determinados bienes estatales, como son las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas, los yacimientos minerales y sustancias hidrocarburadas, el espectro electromagnético, los ferrocarriles, puertos y aeropuertos nacionales.

            La afectación puede ser general o específica. Un ejemplo de la primera es el establecido en la Ley de Ferrocarriles, que considera un conjunto de bienes como ferrocarril y los afecta a dicho fin. Empero, lo usual es que el legislador afecte un bien concreto a un determinado fin o servicio. Dado ese destino por ley, la Administración no está autorizada para destinarlo a otro fin o emplearlo en la prestación de otros servicios, aun cuando dicho fin o servicio puedan igualmente calificarse de públicos.

            A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración. Para efectos de su pregunta, es necesario recalcar sobre estas diferencias: tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público, lo que implica que los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.

            Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no:

"El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada prevista por la ley –ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de explotación racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho administrativo". M, SÁNCHEZ MORON: Los bienes públicos. Régimen jurídico, Tecnos, 1997, p. 37

            Una afectación que, como dijimos, deriva de la ley. Empero, podría interpretarse que la Ley de la Contratación Administrativa prevé un procedimiento diferente de afectación. Ello en cuanto al regular la potestad de la Administración para vender sus bienes demaniales dispone:

"ARTÍCULO 69. - Límites.

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación".

            Norma que reproduce el numeral 70.2 del Reglamento de la Contratación Administrativa.

            Dado que se prevé la participación de la Asamblea cuando no constare el procedimiento de afectación, podría pensarse que ésta no es solo el mecanismo normal para desafectar lo dispuesto por ley, sino también el previsto para desafectar lo afectado por actos de naturaleza diferente. Se estaría autorizando un procedimiento más agravado porque no consta el acto afectante. No obstante, a nivel jurídico no podría concebirse que la Administración pueda por vía reglamentaria establecer una afectación, salvo cuando ha adquirido determinados bienes por medio de expropiación.

            De lo anterior se desprende que los bienes inmuebles de que es titular el Banco Nacional y que han sido adquiridos expresamente para ser usados como oficinas del Banco, sólo serán bienes demaniales si respecto de ellos existiere una ley que los afectare al cumplimiento del fin público o bien a la prestación del servicio bancario o en el supuesto de que se hubieren adquirido por vía de expropiación para un fin determinado. En ausencia de esa ley o de una expropiación, los citados bienes deben ser considerados como bienes patrimoniales del Banco, en palabras de la SUGEF, bienes de explotación.

            Como es sabido, los bienes patrimoniales –aun cuando sean propiedad de un ente público- se regulan por el Derecho Privado, sin perjuicio de la aplicación de disposiciones especiales de naturaleza publicista, como son las establecidas en la Ley de Contratación Administración y a las que se hace referencia en su consulta.

            Lo anterior es importante porque en dicha Ley se establece cuál es el procedimiento por el cual pueden ser enajenados los   bienes de la Administración. Dispone el numeral 68:

            "ARTÍCULO 68. - Procedimiento aplicable.

Para enajenar los bienes inmuebles, la Administración deberá acudir al procedimiento de licitación pública o al remate, según convenga al interés público".

            La Administración no está autorizada para acudir a procedimientos de contratación directa. En ese sentido, no le está permitido restringir el ámbito de los posibles oferentes –y adquirentes- de los bienes en cuestión.

 

B.-       LA COMPRA DE INMUEBLES POR EL FONDO O FIDEICOMISO ES FACTIBLE EN TANTO SEA PARTE DE SU OBJETO

            Se consulta si los bienes pueden ser vendidos a fondos de inversión o fideicomisos de titularización. Puesto que el Banco debe, en principio, realizar una licitación pública o una subasta para enajenar sus bienes inmuebles, y ahí lo que importa es la mejor oferta para los intereses del Banco, lo procedente es determinar si está dentro del objeto del fondo de inversión o del fideicomiso la adquisición de bienes y su compra para arrendamiento.

            Los fondos de inversión surgen como un mecanismo para el desarrollo del mercado de capitales. Su principal actividad es la inversión y gestión de activos financieros, lo que no excluye la posibilidad de otras actividades, según la clase de fondo de inversión de que se trate. Se les ha catalogado como:

"…un patrimonio constituido por las aportaciones realizadas por diversos inversores, llamados partícipes, administrado por una sociedad gestora, responsable de la administración y gestión del mismo, y por una entidad depositaria que custodia los valores y que ejerce las funciones de garantía y vigilancia de la entidad gestora ante los partícipes". J. RIO BARCENA: Los productos bancarios, I, PIRÁMIDE, 1997, Madrid, p..132.

"Los fondos comunes de inversión constituyen organizaciones tendientes a captar el ahorro de un importante sector del público para la inversión bursátil. Se trata de quienes no cuentan con conocimiento suficiente para elegir los papeles, ni poseen la cantidad de dinero necesaria para integrar un portafolio razonablemente diversificado. …

A fin de garantizar los derechos de los inversores, se separa el gerenciamiento de los fondos del depósito de ellos, de modo que la custodia resulte absolutamente confiable. Es decir que los fondos comunes son patrimonios integrados por diversas personas en carácter de copropietarios. En proporción a su aporte, cada una de esas personas es titular de una cuotaparte del fondo, que establece la relación con el capital y las utilidades". E, RADRESA: Bolsas y Contratos Bursátiles, Depalma, 1995, p. 265.

            De la anterior definición se deriva que el fondo de inversión no constituye una persona jurídica. No se está en presencia de un patrimonio personalizado. Empero, ese patrimonio es gestionado por una sociedad administradora que asume su representación. Al carecer de personalidad jurídica, no tiene una capacidad jurídica y de actuar amplísima, sino que está restringida a determinadas actividades reguladas por la ley. Y es que a partir del momento en que el patrimonio del fondo es propiedad no de la sociedad gestora sino de las personas inversionistas, se comprende que el fondo deba sujetarse al objeto para al cual se constituya y, por ende, sólo deba realizar operaciones propias del giro de su actividad.

            La naturaleza de un patrimonio en que los inversionistas tienen una copropiedad está presente en el numeral 62 de la Ley del Mercado de Valores, que además prevé la existencia de una sociedad administradora y de una entidad de custodia. Con ello pareciera que las partes en ese patrimonio son los inversionistas propietarios, la entidad administradora y la de custodia. al disponer:

"Características de los fondos de inversión Los fondos de inversión serán patrimonios separados pertenecientes a una pluralidad de inversionistas. Con el concurso de una entidad de custodia, serán administrados por las sociedades administradoras reguladas en este título y se destinarán a ser invertidos en la forma prevista en el respectivo prospecto, dentro del marco permitido por esta ley y los reglamentos de la Superintendencia. El derecho de propiedad del fondo deberá representarse mediante certificados de participación. Para todo efecto legal, al ejercer los actos de disposición y administración de un fondo de inversión se entenderá que la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas del respectivo fondo y por cuenta de ellos".

            Por otra parte, en vista de que se pretende adquirir inmuebles, procede recordar que el patrimonio del fondo de inversión se compone sobre todo por valores mobiliarios, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro, en general, instrumentos emitidos por entidades financieras y dinero. En ese sentido, el objeto es la administración, tenencia, disfrute, administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar riesgos con rendimientos de diferentes inversiones. Normalmente, el patrimonio está compuesto por activos financieros, representativos de liquidez.

            No obstante, la Ley del Mercado de Valores permite la existencia de fondos de inversión no financiero, lo que implica que el fondo puede constituir el patrimonio con activos no financieros e incluso con inmuebles. Disponen los artículos 94 y 95 de dicha Ley:

"ARTÍCULO 94. - Principios

Los fondos de inversión no financieros deberán sujetarse a los principios generales establecidos en este título. Sin embargo, la Superintendencia deberá establecer, vía reglamento, normas diferentes que se ajusten a la naturaleza especial de estos fondos. Estas normas, incluirán, entre otras, las disposiciones relativas a criterios de diversificación y valoración, el perfil de los inversionistas del fondo, las obligaciones frente a terceros, la constitución de derechos de garantía sobre activos o bienes integrantes de su patrimonio, y la suscripción y el reembolso de participaciones. Asimismo, la Superintendencia podrá exigir que las sociedades administradoras de fondos de este tipo cumplan requisitos diferentes de capital mínimo y de calificación de los funcionarios encargados de administrar el fondo".

Un tipo particular de fondo no financiero es el regulado en el artículo 95:

"ARTÍCULO 95. - Fondos de inversión inmobiliaria

En los fondos de inversión inmobiliaria, ni los inversionistas ni las personas físicas o jurídicas vinculadas con ellos o que conformen un mismo grupo de interés económico, podrán ser arrendatarios de los bienes inmuebles que integren el patrimonio del fondo; tampoco podrán ser titulares de otros derechos sobre dichos bienes, distintos de los derivados de su condición de inversionistas.

Con el fin de proteger a los inversionistas de eventuales conflictos de interés, será prohibida la compra de activos inmobiliarios o de sus títulos representativos, cuando estos procedan de los socios, directivos o empleados de la sociedad administradora o de su grupo de interés económico".

            El fondo de inversión inmobiliaria, como su nombre lo indica, permite la inversión en bienes inmuebles que pueden ser explotados por la sociedad administradora a efecto de derivar un rendimiento. El patrimonio de esos fondos se constituye por inmuebles, derechos hipotecarios y en general derechos sobre inmuebles, títulos valores con oferta pública. Ergo, es propio de estos fondos el invertir en bienes inmuebles. Puesto que han sido constituidos para invertir en inmuebles, se comprende que a estos fondos no les rijan limitaciones en ese sentido y, por ende, que también puedan realizar operaciones sobre esos inmuebles, como lo es el arrendamiento. Aspecto que regula el artículo 1° del Reglamento sobre fondos inmobiliarios, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante el artículo 9, acta 65-99 del 14 de enero de 1999, que dispone:

"Los fondos de inversión inmobiliarios son patrimonios integrados por aportes de personas físicas y jurídicas cuyo objeto primordial es la inversión en bienes inmuebles para su explotación en alquiler o para su venta, que administran sociedades administradoras de fondos de inversión, por cuenta y riesgo de los participantes.

Los fondos de inversión inmobiliarios sólo podrán asumir los riesgos inherentes a la actividad inmobiliaria y no los propios de las actividades que se realizan en los inmuebles".

            El Reglamento sobre Fondos Inmobiliarios establece límites en orden a las inversiones que pueden realizar esos fondos. Por ejemplo, que la inversión en un bien inmueble no puede representar más de un 30 % de los activos del fondo (artículo 9, a); además, el inciso b) de ese artículo dispone que el fondo no podrá arrendar a una misma entidad o entidades de un mismo grupo económico bienes inmuebles que representen "más del 25% del promedio mensual de los saldos diarios de los activos del fondo". Asimismo, debe tomarse en cuenta la prohibición establecida en el artículo 16 de esa norma:

"No podrán adquirirse ni venderse inmuebles a los socios de la sociedad administradora, los directivos y empleados de la sociedad administradora o de su grupo de interés económico, de conformidad con la definición de grupo de interés económico contenida en los artículos 2, 3 y 4 del Reglamento para el otorgamiento de crédito a grupos de interés económico, aprobado por el Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras en la Sesión 20-96 del 16 de julio de 1996, mediante artículo 6.

            En criterio de la Procuraduría, en el tanto en que el Banco Nacional sea socio de la sociedad administradora de un fondo de inversión éste no podría participar en las licitaciones públicas tendientes a la compra o venta de los inmuebles del Ente bancario. Prohibición que tiende a asegurarse que el fondo de inversión invierta sus recursos en beneficio exclusivo de los propietarios y no sea guiado por el interés de favorecer a la sociedad administradora ni a sus socios. En este sentido es importante también tomar en cuenta lo dispuesto para el arrendamiento de inmuebles:

"Artículo 17. Prohibiciones relativas al arrendamiento de inmuebles

Los partícipes de los fondos y las personas que formen parte de su grupo de interés económico; así como la sociedad administradora y las personas y entidades que formen parte del grupo de interés económico de ésta no podrán ser arrendatarios de los bienes inmuebles que integren los activos del fondo. Para estos efectos regirá la definición de grupo de interés económico establecida en el artículo anterior de este Reglamento".

            Ciertamente, el Banco Nacional no es la sociedad administradora y jurídicamente no forma parte del grupo de interés económico de la sociedad administradora, ya que la Procuraduría dictaminó (dictamen N. 203-00-1 de setiembre de 2000) que los bancos del Estado y sus sociedades no constituyen grupos financieros en los términos del numeral 141 de la Ley N.7558. No obstante, estima la Procuraduría que el principio insito en esta prohibición no debe ser desconocido por el fondo de inversión. Lógicamente en el tanto el Banco como socio de la sociedad administradora no pueda vender sus bienes al fondo, éste tampoco podría arrendar esos mismos bienes al Banco. Pero además, pareciera que tampoco podría arrendarle bienes adquiridos de otros vendedores.

            Ahora bien, de la circunstancia de que se haya previsto la existencia de fondos de inversión inmobiliaria y dado que el interés del Banco sería que una parte de los inmuebles que venda sean comprados por fondos de inversión, se plantea la duda en orden a la existencia de otros fondos no inmobiliarios invirtiendo en bienes inmuebles y a los cuales no les sería aplicable las limitaciones y prohibiciones aplicables a los fondos de inversión inmobiliaria. Sobre este punto, considera la Procuraduría que los fondos comunes de inversión, deben orientar sus inversiones hacia los activos financieros, de modo tal que las adquisiciones de inmuebles que realicen tienen que tener como destino la satisfacción de las necesidades inmobiliarias del fondo, pero no constituirse en un mecanismo de explotación con fines de obtener un rendimiento. Por ende, el fondo común de inversión puede comprar un inmueble pero para satisfacer sus necesidades de operación; no podría constituir una inversión inmobiliaria si ésta escapa a su objeto social, tal como es definido en la escritura constitutiva. Si el objeto de la compra es satisfacer esa necesidad, la compra será lícita; de lo contrario debería entenderse contraria al objeto social y por ende, al principio de especialidad. Recuérdese que conforme el artículo 25 del Reglamento general sobre sociedades administradoras y fondos de inversión, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante el artículo 8, acta 65-99, de la sesión del 14 de enero de 1999, los fondos de inversión financieros "son aquellos que tienen la totalidad de su activo invertido en títulos o valores de índole financiera", lo que excluye los activos no financieros como son los inmuebles.

            La realización de operaciones que escapan a ese objeto puede constituir un riesgo para el fondo y, por ende, para los inversionistas que en él han invertido. Riesgo que impediría la concreción de los principios de la inversión, en cuanto ésta debe favorecer a los inversionistas, "procurando el equilibrio entre seguridad, rentabilidad, diversificación y compatibilidad de plazos…" (artículo 84 de la Ley).

            Lo anterior es importante porque en la operación que vislumbra el Banco está prevista la satisfacción de las necesidades de éste y, por ende, su propio interés. Pero no pareciera que se haya considerado la circunstancia de que la actividad y por ende la contratación que realice el fondo sea beneficiosa para sus inversionistas. Y decimos que no se ha considerado porque se pretende no sólo que el fondo de inversión adquiera los inmuebles que resultan bienes improductivos para el Banco, como el hecho de que esa adquisición tenga por objeto el arrendamiento del inmueble al Banco. Lo cual implica, por sí mismo, que el contrato de compraventa no tiende a satisfacer las necesidades materiales del fondo sino que tiende a ser una forma de inversión, que debe entenderse válida si se trata de un fondo de inversión inmobiliaria, pero no si se trata de un fondo común de inversiones.

            Resta analizar el caso de los fideicomisos de titularización. En tanto que fideicomisos, los de titularización se rigen en primer término por las disposiciones del Código de Comercio y el convenio constitutivo. Como se desprende de la regulación contenida en el Código de Comercio, el acto constitutivo debe indicar claramente el objeto del fideicomiso. Puesto que éste constituye un patrimonio autónomo destinado a un fin específico, debe considerarse como prohibida toda actividad no comprendida en el objeto del fideicomiso, tal como resulta definido en el acto constitutivo. Además, debe considerarse lo dispuesto por el Reglamento sobre la oferta pública de valores provenientes de procesos de titularización, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema, mediante artículo 11, acta 175-2000 de la sesión del 4 de septiembre del 2000

"Artículo 2. Activos objeto de titularización

Podrán estructurarse procesos de titularización a partir de toda clase de derechos de créditos y de cobro, presentes o futuros, con o sin garantía real, siempre que generen un flujo predecible y periódico de rentas. No se considerarán activos susceptibles de titularización bienes muebles o inmuebles, aún cuando esos bienes generen rentas".

            Esta disposición limita la titularización con bienes inmuebles y a partir de ella se dificulta conceptuar que sea válido que el fideicomiso de titularización adquiera bienes para su arrendamiento, rentas que luego darían margen a procesos de titularización.

 

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. Los bienes inmuebles de un ente público integran el demanio público cuando por ley han sido afectados al cumplimiento de un fin público o bien si han sido adquiridos por medio de expropiación.
2. La afectación de los bienes constituye un obstáculo para su venta. En efecto, para realizar un procedimiento para tal fin, el ente concernido debe proceder a solicitar que los inmuebles sean desafectados.
3. Por el contrario, los bienes de explotación o bienes patrimoniales de la Administración pueden ser vendidos en los términos en que establecen los artículos 68 a 70 de la Ley de la Contratación Administrativa.
4. Se sigue de lo expuesto que los inmuebles propiedad del Banco Nacional, afectos por ley o por un acto de expropiación a un fin determinado, deben ser desafectados para efectos de su venta.
5. Los fondos de inversión financiera no pueden adquirir bienes inmuebles para fines de inversión. Por consiguiente, también debe entenderse prohibida la inversión en inmuebles para efectos de arrendamiento.
6. Los fondos de inversión inmobiliaria tienen como parte de su objeto la adquisición de inmuebles para su arrendamiento.
7. No obstante, en el tanto en que el Banco Nacional sea socio de una sociedad administradora de un fondo de inversión, éste estará imposibilitado de adquirir los bienes inmuebles del citado Banco. Consecuentemente, tampoco podría arrendar bienes a dicho Ente.
8. Esas prohibiciones son congruentes con la finalidad de la inversión que no es favorecer a la sociedad administradora del fondo, a los socios de esa sociedad, sino satisfacer los requerimientos dispuestos en el artículo 94 de la Ley, sea proporcionar rentabilidad y rentabilidad al inversionista, fines que debe derivarse no de operaciones particulares (arrendamiento), sino del operar normal, habitual del fondo.
9. Para que un fideicomiso de titularización pueda participar en licitaciones públicas o subastas organizadas para la venta de bienes del Banco Nacional, se requiere que dicha operación forme parte de su objeto, tal como resulta de su convenio constitutivo.

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

 

 

 

MIRCH/mvc