C-313-2001

14 de noviembre del 2001

 

 

 

 

Licenciado

Danilo Chaverri Soto

Ministro

Ministerio de la Presidencia

 

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DM-997-2001 de 13 de noviembre del año en curso.

            En su misiva, indica usted que el señor Defensor de los Habitantes le dirigió al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el oficio DH-729-01, de fecha 1º de noviembre del 2001, en el que solicita una intervención técnica y administrativa del Patronato Nacional de la Infancia.

            En su opinión, el planteamiento del señor Defensor de los Habitantes, es improcedente en vista de que la legislación de nuestro derecho público no prevé algún procedimiento de intervención de instituciones autónomas. Más aún, si tomamos en cuenta que el artículo 55 de la Constitución Política, es el que le otorga al Patronato Nacional de la Infancia la condición de institución autónoma.

            Por otra parte, transcribe el contenido del artículo 188 de nuestra Carta Magna, y a partir de éste afirma que las pretensiones del señor Defensor de los Habitantes, no pueden ser jurídicamente aplicadas.

            En vista de lo anterior, requiere usted nuestra opinión en relación con dicha iniciativa. Asimismo, solicita indicarle cuáles serían las posibles alternativas jurídicas que podríamos recomendarle para atender el planteamiento del señor Defensor de los Habitantes, teniendo en cuenta lo que establece la Constitución Política, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, al Ley de Presidencias Ejecutivas y la Ley General de la Administración Pública.

 

I.         Sobre la posibilidad de intervención del Poder Ejecutivo en una institución autónoma

            El planteamiento que se encuentra de fondo gira en torno a las facultades del Poder Ejecutivo en relación con las instituciones autónomas, y tiene relación particular con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley General de la Administración Pública, en el que se indica lo siguiente:

"1. El Poder Ejecutivo dentro del ramo correspondiente, podrá remover y sustituir, sin responsabilidad para el Estado al inferior no jerárquico, individual o colegiado, del Estado o de cualquier otro ente descentralizado, que desobedezca reiteradamente las directrices que aquél le haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas. Cuando se trate de directores de instituciones autónomas la remoción deberá hacerla el Consejo de Gobierno.

2. El servidor o colegio sustituto tendrá todas las potestades y atribuciones del titular ordinario, pero deberá usarlas para lo estrictamente indispensable al restablecimiento de la armonía de la normalidad administrativa, so pena de incurrir en nulidad.

3. Los actos del sustituto, en este caso, se reputarán propios del ente u órgano que ha sufrido la sustitución, para todo efecto legal.

4. La sustitución regulada por este artículo creará un vínculo jerárquico entre el Poder Ejecutivo y el sustituto, pero ninguna entre éste y el sustituto.

5. La sustitución deberá ser precedida por al menos tres intimaciones instando al inferior a justificar su conducta y a cumplir.

6. El silencio del sustituto será por sí justa causa para la sustitución.

7. Para hacer la intimación bastará carta certificada, en los términos señalados en el artículo anterior."

            A través del citado procedimiento, el legislador trata de proteger la autonomía administrativa que tienen los entes descentralizados, equilibrándola con la potestad de dirección que cuenta el Poder Ejecutivo en materia de gobierno.

            Cuando se discutía el proyecto de ley, el profesor Eduardo Ortíz Ortíz, explica el supra transcrito numeral de la siguiente manera:

"En estos casos, que fuera de la hipótesis de los colegios se dan también cuando se da la desconcentración que hablábamos ayer, ocurre que aunque ya no hay subordinación a lo que se llaman directrices y esto se explica más comúnmente con motivo de lo que se llama la tutela administrativa, que es la relación que se da entre el Estado y los entes descentralizados. Es poco frecuente esta misma relación dentro de la Administración centralizada, pero es la relación normal que hay entre Estado y entes descentralizados en los sistemas que la admiten. Yo creo que con la reforma a la Constitución auspiciada por el mismo Lic. Gutiérrez e introducida recientemente al 188 de la Constitución, este artículo es perfectamente constitucional, tiende en síntesis a esto: los entes autónomos estarán sujetos, por ejemplo, a directrices que les imparte el Poder Ejecutivo ¿Qué significan directrices? Son normas que le fijan las metas, programas y resultados importantes a conseguir a una institución en toda su actividad anual o semestral, o sea, en períodos largos. No se refiere a actos concretos, ni indican cómo se deben realizar actos concretos, lo que equivaldría a una orden, eso no lo puede hacer el Poder Ejecutivo, pero sí puede, digamos, programar o dirigir la conducta de entes descentralizados, fijándoles metas, lineamientos generales sobre los medios que deben emplear para suprimirlos. Claro que si hay una discrepancia seria entre el ente, la directiva de ese ente y el Poder Ejecutivo, reiterada y sin justificación desde el punto de vista de la técnica o especialización que le corresponde al ente a gestionar en su función administrativa propia, hay una justa causa para considerar que hay una discrepancia seria entre el Poder Ejecutivo y los entes autónomos, que debe facultar al Poder Ejecutivo eventualmente, en casos extremos, para despedir al Director y sustituirlo con una Junta Directiva que ponga las cosas a marchar de acuerdo con los programas fijados por el Poder Central y de nuevo, como si se tratara de un gobierno de facto, devuelva el poder a la nueva junta directiva, ya definitiva, normal, que nombre nuevamente el Poder Ejecutivo, o sea, es simplemente esta potestad de dar directrices, y esta potestad de sustituir al órgano titular que no las obedezca reiteradamente a través de un lapso prolongado de tiempo, de mantener la supremacía del Poder Ejecutivo sobre los entes autónomos..." (Tomado de Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, pág. 188)

            Queda evidenciada, de esta forma, la relación del tema con la potestad de dirección del Poder Ejecutivo y la autonomía de los entes autónomos. En razón de que estos tópicos ya fueron desarrollados en dictámenes y pronunciamientos anteriores, a pesar de la extensión, nos permitiremos hacer la siguiente cita, en razón de que en ella se desarrolla el tema de manera exhaustiva.

"La potestad de dirección del Poder Ejecutivo y su relación con el concepto de autonomía

Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado costarricense es un Estado unitario, que procura alcanzar de la manera más eficiente los fines, objetivos y metas que determina el ordenamiento jurídico vigente.

Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter unitario y por razones de limitación del poder y funcionales, estableció un diseño organizacional fundado tanto en la división de poderes (artículo 9), con en la creación de un modelo de descentralización administrativa, por criterios territoriales (Municipalidades), como de especialización (instituciones autónomas).

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado:

"Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial –municipios– o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa, y otras formas posibles de descentralización, la política." (Resolución Nº 4091-94 de 9 de agosto de 1994, reiterada por la Nº 7528-97 de 12 de noviembre de 1997)

La creación de un modelo de descentralización administrativa favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales, como también la prestación de servicios y la realización de actividades que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la unidad y armonía de su acción.

Conforme a nuestra Constitución, y como esta Procuraduría lo ha señalado, según posteriormente se verá, es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido.

El artículo 140, incisos 6) y 8) de la Carta Magna, establece como atribución del Poder Ejecutivo, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos. De lo anterior se deriva una competencia constitucional que le permite a dicho Poder tomar las acciones necesarias, a través de los instrumentos que legalmente se le otorguen, para buscar que la Administración cumpla, dentro del marco de los principios constitucionales, con la satisfacción de los fines públicos que justifican su existencia.

Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales, de los que se desprende el principio de unidad estatal.

Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado–entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, y como parte de las funciones de orientación política asignadas al Poder Ejecutivo.

Recuérdese la primacía funcional del Poder Ejecutivo, y por ello, la atribución constitucional del poder de dirección, y su deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, así como de tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas.

En torno a la naturaleza de la potestad, debe indicarse que se trata de un poder discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo, orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes públicos.

Conforme al significado de la palabra dirigir, según la Real Academia Española, es "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

Por su parte, coordinar es "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común."

Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también la de coordinación, es la facultad de orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la administración central y descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía.

En los términos expuestos, señala la doctrina:

"No menos difícil se plantea, en principio, la tarea definitoria de la potestad de dirección y coordinación. Como dato previo, no obstante, adelanto que se trata a nuestro juicio, de una potestad única, en cuyo origen y fines no puede escindirse la necesaria fusión de los dos aspectos de la misma, el directivo y el coordinador.

Tal potestad aparece estudiada de manera especial por la doctrina italiana, siendo el punto de arranque la obra de BACHELETE, en la que se considera la directiva como extrisecación de la función de coordinación. De este modo, la función o potestad directiva se incardina en las relaciones verticales, siendo cuestionable, no obstante, el identificarlas en este lugar con las relaciones jerárquicas. Si bien es cierto que algunos autores, como D’ALBERGO, conciben de un modo muy lato la función directiva haciéndola sinónima de jerarquía en el marco de los ordenamientos sectoriales y las relaciones de supremacía especial, otros, como OTTAVIANO, contemplando el tema desde la perspectiva de las relaciones entre el Estado y los llamados entes auxiliares, llegan a la conclusión de que la eficacia vinculante de la directiva radica en la relación institucional entre el Ministerio y el ente auxiliar. Con posterioridad, y aun sin desconocer que la potestad de dirección ha sido incorporada a diversos campos jurídicos, la cuestión esencial sobre la que se libra el debate doctrinal es la relativa a la obligatoriedad y eficacia de la directiva, siendo especialmente interesante la discusión centrada en la referencia a los llamados entes de gestión, donde se ha evidenciado el nexo entre dirección, relación de confianza entre el Estado y los administradores de dichos entes y autonomía técnico–empresarial de éstos.

En la actualidad, cualquiera que sea el enfoque y el área considerada, lo que no puede negarse es que en diversos ordenamientos sectoriales, especialmente en el económico, las relaciones verticales no pueden resolverse con la simple referencia a la jerarquía y a la orden como acto típico de manifestación de la misma. En el ejercicio de la potestad de dirección la autoridad titular de la misma limita, sin duda, la actividad del destinatario, pero es obvio que, son pena de restablecer la dicotomía colectivismo–liberalismo, debe recordarse un poder distinto del puramente ordenancista con el que verificar la unión intervención pública—libertad, típica del estado social." (Hernández Marques, Hilario, Las potestades de dirección y supervisión. Especial referencia a las del Banco de España, pág. 132. En: Estudios de Derecho Público Bancario, Editorial Ceura, Madrid, 1987)

El poder de dirección y coordinación se concreta a través de diversos instrumentos, encontrándose regulada en nuestro ordenamiento jurídico el de la directriz, que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines públicos.

La doctrina francesa ha desarrollado en concepto de directriz. Jean Rivero ha manifestado que "De las circulares, la jurisprudencia distingue las directrices, las cuales toman con frecuencia de aquéllas su forma. Se trata de disposiciones mediante las cuales una autoridad, investida de un poder discrecional, cuyo ejercicio le impone, en principio, el examen de las situaciones individuales a las cuales se aplica, da a conocer los criterios generales a los cuales ella subordinará sus decisiones, sin que por ello se abstengan de derogarlas en un caso particular si estima que éste lo exige." (Jean Rivero, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Caracas, 1984)

Siguiendo dicha doctrina, puede afirmarse que las directrices son actos de racionalización y facilitación de la acción administrativa. Las directrices buscan asegurar la coherencia de la acción administrativa y de prevenir o limitar el riesgo de contradicciones en dicha acción, tomando en cuenta la gran cantidad de entes públicos que conforman la Administración Pública y la diversidad y complejidad de sus funciones.

Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una de las formas jurídicas en que se manifiesta el poder de dirección, como atribución constitucional conforme el fundamento antes referido.

Interesa especialmente, para efectos de este estudio, la relación de dirección y coordinación del Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos. Debe recodarse que las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran.

Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en orden a las prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento.

Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía.

Interesa el tema, porque por expresa disposición constitucional, los bancos estatales han sido clasificados como instituciones autónomas (artículo 189). Por ello les resulta aplicable el régimen de autonomía dispuesto en el numeral 188 del mismo Texto Fundamental.

La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la potestad de dirección a través de directrices y su relación con el concepto de autonomía, a fin de confrontarlo con la Directriz cuestionada.

"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En el mismo sentido, ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993.

Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala.

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.

IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (Artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "... y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia.

V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84.

(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."

"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, –como se indicó supra–, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes –como parte de sus políticas de empleo en general–, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente forma:

"i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea Legislativa).

ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes.

iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria.

iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala Constitucional amplía los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de ellos –en lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del Presidente, para en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo–, como a continuación se verá:

"La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la Asamblea Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los siguientes términos:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de mayo de 1968, en el siguiente sentido:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno".

V.– Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno", relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa –de Derecho Administrativo–, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue "materialmente" –por su contenido– de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación nacional del desarrollo, si bien no quedó del todo claro que, debía aprobarse por ley.

(...)X.— De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que atañe al presente caso:

a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a la Administración centralizada, como a la descentralizada;

b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de dirección; por tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general por su naturaleza misma —normativa— y por su ámbito —todas las entidades descentralizadas o conjuntos generales de ellas—, de tal modo que no asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente inútil;

c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a categorías genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de control previo;

d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución, solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su incumplimiento (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública);

e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y de sus fines legalmente establecidos.

f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda.

Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no resulta inconstitucional.

(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala #3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo —Presidente de la República y Ministro del ramo—, porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de 1997) (Todos los resaltados en las resoluciones anteriores no son de los originales)

A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los siguientes puntos.

• Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia.

• La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificación nacional.

• Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución).

• La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía administrativa de administración.

• Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado. La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de Administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende, estableciendo a su vez– medios, direcciones o conductas más o menos regladas.

• El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Público.

• En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.
• No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación administrativa particular o específica).
• La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la Contraloría General de la República.

En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los siguientes elementos de las resoluciones supra transcritas.

• Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.
• A través de ellas:
• No se puede ordenar actuar al ente.
• No se puede impedir que actúe.
• Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada dirección.

• No pueden implicar jerarquía o control previo.

• El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

• En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

• El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución

• Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento, se puede remover a los directores de las instituciones autónomas, sin responsabilidad para el Estado.
• El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las directrices que ha impartido.

Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de dirección del Poder Ejecutivo directamente del artículo 188 constitucional, debe insistirse en que, en criterio de este Organo Asesor, dicho numeral no es el único que la fundamenta, sino que debe relacionarse, además, con las disposiciones y principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea los numerales 1, 9, 140 incisos 6) y 8) y del principio de unidad estatal antes desarrollado.

Lo analizado hasta aquí da respuesta afirmativa a uno de los puntos esenciales: si los bancos estatales están constitucionalmente sujetos a la función de dirección.

En efecto, el carácter esencial de la función de dirección y, correlativamente, el alcance restringido de la autonomía de los entes, en los términos antes indicados, radica en el hecho de que el Estado debe procurar mantener su unidad. Unidad que se logra mediante la actividad de orientación política. El Estado está obligado a mantener su propia existencia y continuidad en el tiempo. Por lo cual se requiere que, a través de sus órganos fundamentales (Poder Legislativo y Ejecutivo), el Estado determine en líneas generales, los fines de la actuación de todos sus órganos y de sus entes públicos. Puesto que la orientación política busca mantener la unidad estatal, se sigue el reconocimiento de una función directora y de coordinación para los titulares de los Poderes Públicos en relación con el conjunto de esos entes. Potestades que tienen fundamento constitucional y como tales no lesionan la garantía de autonomía, según se desprende de la jurisprudencia supra transcrita.

Si bien la orientación estatal está a cargo de los Poderes Políticos, el Poder Ejecutivo asume una posición fundamental. Su actual primacía funcional le permite centralizar la dirección política del Estado y con ello la dirección administrativa de los distintos entes. Se justifica, entonces, que, con base en los principios contenidos en los artículos 140 incisos 6) y 8) y 188 constitucionales, es posible que la ley desarrolle expresamente esa potestad de dirección.

Y es que debe entenderse, dentro del contexto y sentido global de nuestra Constitución Política, que el diseño organizacional que en ella se contiene, es que dentro de la división de funciones que se estableció, le corresponde justamente al Poder Ejecutivo el diseñar y fijar lo que es la orientación general de la política del Estado, dentro del marco normativo del derecho de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes. Pero esa posibilidad va más allá, al permitírsele –por ejemplo– que en el periodo de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa sólo pueda conocerse de los proyectos de ley que sean convocados por dicho Poder, de forma tal, que al menos como principio, y con más fuerza en ese periodo, pueda buscar la aprobación de las leyes necesarias para lograr la aprobación de las normas requeridas para la ejecución de su política.

La Ley General de la Administración Pública viene a desarrollar esta potestad de dirección de la siguiente forma:

En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente de la República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada. En el 27.1 se señala, en lo que interesa, que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

Indica también que existe potestad de dirección cuando un órgano puede impartirle directrices a otro a través de las cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas y los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin que pueda ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad el ente para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente, jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

En el caso de los personeros de las instituciones autónomas, la Carta Magna dispone en el artículo 147 inciso 4) que le corresponde al Consejo de Gobierno nombrar los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponde al Poder Ejecutivo, siendo, por lo tanto, consecuente la Ley General de la Administración Pública en el artículo 98 al especificar que el órgano competente para remover a tales servidores, ante el incumplimiento injustificado de las directrices, es el Consejo de Gobierno.

Pero, además, en razón precisamente de su fundamento constitucional, la dirección es una potestad predicable en relación con todos los entes autónomos cubiertos por el numeral 188 de la Carta Magna. De manera que la circunstancia de que un determinado ente constituya una institución autónoma o bien, tenga una competencia específica sobre determinado campo, no excluye, per se, la potestad de dirección en los términos constitucionalmente consagrados:

"...todos los órganos que forman el aparato estatal, como Estado Constitucional de Derecho, deben someterse a los criterios de "planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo –Gobierno– (arts. 140,3, 8 C.P.), para cumplir, entre otros, con los mandatos constitucionales de procurar el mayor bienestar para todos los habitantes del país organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza (art. 50 C. P.)... El Poder Ejecutivo –Gobierno–, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social...", (Sala Constitucional, resolución Nº 3089-98 del 12 de mayo de 1998) (Lo resaltado no es del original)

Se observa, al efecto, que la sujeción de todos los órganos que conforman el aparato estatal –"todo" es comprensivo también de los entes autónomos– a la potestad de dirección se hace descansar en la propia Constitución Política y en los fines propios del Estado. Además, la sentencia transcrita reconoce en términos generales el poder de orientación política, que se manifiesta fundamentalmente en el plan de gobierno y en los planes y programas de desarrollo, consubstancial al Poder Ejecutivo actual y cuyo destinatario no es sólo el Estado, sino toda la sociedad.

Como consecuencia de tal potestad de dirección debe señalarse que, como expresión del poder directivo, la directriz es un medio de ordenar la actuación de diversos organismos en forma racional y coherente, con el objeto de orientar el cumplimiento de los fines públicos que deben perseguir, y lograr de esa forma la realización de los planes, programas y políticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenación implica la orientación en la forma de alcanzar los fines y metas de la actividad del organismo dirigido y, eventualmente, de los medios para lograrlos, estableciéndose la coordinación entre los distintos órganos y entes. De esta forma se permite el cumplimiento del principio de la unidad estatal.

Para desentrañar el concepto de directriz presente en nuestro ordenamiento, retenemos la definición que de ese término hace don Eduardo Ortíz Ortíz:

"...la directriz es un acto administrativo vinculante en cuanto a los fines y particularmente en cuanto a la forma y los medios de la conducta dirigida, en relación con un lapso de gestión y no con un acto determinado, dentro de una relación de confianza que supone un amplio margen de discrecionalidad en el órgano o ente dirigido". E, ORTÍZ ORTÍZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento de Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30.

De dicha definición podemos extraer los elementos esenciales de la directriz, que la identifican, separándola, de otros actos. Primero, el valor jurídico de una directriz es el propio de un acto administrativo. Como tal, sujeto a los elementos de perfección, validez y eficacia de dichos actos, salvo disposición expresa en contrario del legislador.

Empero, el carácter de la directriz no es el propio de una orden ni tampoco el de un reglamento, lo que se debe a la discrecionalidad que conserva el dirigido. De modo que aún cuando la directriz debe ser de alcance general, puesto que se dirige la actividad ("condiciones generales de actuación" resolución Nº 3309-94 del 5 de julio de 1994) y no a un acto concreto  del ente concernido, no tiene alcance reglamentario.

De esta forma es claro que, el Poder Ejecutivo, con fundamento en la competencia que le es atribuida constitucional y legalmente, puede emitirle directrices a todo el conjunto de los bancos estatales (generalidad que es admitida expresamente por la propia Sala Constitucional en las resoluciones supra transcritas).

Más aún, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el tema a través de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en el pronunciamiento C-032-95 de 6 de febrero de 1995 se señaló en la conclusión que "…interpretando de conformidad con la Constitución Política, los bancos estatales, al igual que las demás instituciones autónomas, están sujetos a las directrices que elabore y proponga la Autoridad Presupuestaria en materia salarial, una vez promulgadas formalmente por el Presidente de la República." Posteriormente, se modificó la posición anterior, para señalarse, en lo que interesa, lo siguiente:

"Cabría admitir que el desconocimiento de la nueva norma constitucional –con el sentido antes dicho– sería real y determinaría la inconstitucionalidad del artículo 6º en el tanto expresa o implícitamente excluyera toda sujeción de los bancos estatales a criterios uniformes de política salarial. Esa exclusión implícita se produciría si no existiera en el Estado un órgano con potestad de fijar políticas, incluyendo la salarial, para los bancos estatales.

Podría afirmarse que los diferentes operadores jurídicos han actuado como si efectivamente fuera de la Autoridad Presupuestaria no existiese ese órgano competente. Se ha atribuido, así, a la competencia de este órgano un alcance del que carece. Como lo puso en evidencia la Sala Constitucional, la Autoridad Presupuestaria carece de un poder directivo. Su función no llega, en efecto, a la emisión de directrices.

La Autoridad es un órgano de elaboración de las directrices, lo que resulta de una norma de origen legal, no constitucional. En ese sentido, es un órgano auxiliar de carácter técnico del Poder Ejecutivo y dentro de él, del Presidente de la República. En razón del alcance limitado de su competencia, la Autoridad Presupuestaria no puede ser jurídicamente considerada órgano director de la política estatal en materia salarial.

De lo anterior se deriva que la afirmación de una competencia amplia de la Autoridad Presupuestaria conduce a un desconocimiento de las potestades del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, a quienes corresponde por definición la dirección política del Estado y de la Administración Pública. En Costa Rica, al igual que en otros ordenamientos, puede afirmarse que:

"...la iniciativa en la fijación de la orientación política corresponde en nuestro sistema político al Gobierno, y dentro de éste, el mayor artífice de la misma es el presidente..." R, CANOSA USERA: "La actividad de orientación política, su relevancia constitucional", en Rev. de Estudios Políticos, N. 67-1990, p. 147.

Conforme los términos de la resolución de la Sala Cuarta, la definición de la política estatal en materia salarial compete al Presidente de la República, órgano llamado a mantener la unidad de actuación gubernamental, e impulsar y dirigir esa acción del Estado y de los demás entes públicos, en virtud de su condición de Jefe de Estado y de la Administración Pública y de lo establecido en el artículo 26, b de la Ley General de la Administración Pública.

Por lo que en cumplimiento de la norma constitucional en materia salarial y en ejercicio de sus potestades, el Presidente de la República fija la política salarial aplicable a los bancos estatales, los cuales deberán acatarla en los términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública.

Consecuentemente, la incompetencia de la Autoridad Presupuestaria para preparar directrices en materia salarial respecto de los bancos no permite afirmar que los bancos estatales gocen de libertad para fijar su política salarial y que en razón del artículo 6º de la Ley de Modernización Bancaria esté excluida cualquier política estatal en esa materia." (Pronunciamiento C-130-95 de 7 de junio de 1995) (Nota: Ambos dictámenes partieron de la resolución de la Sala Constitucional Nº 3309-94 en la que se señalaba que era al Presidente a quien le correspondía emitir este tipo de directrices. Dicha posición fue modificada posteriormente en el Voto Nº 6345-97, para señalar que le correspondía al Poder Ejecutivo emitirlas)

De esta forma, ya esta Procuraduría ha reconocido las potestades del Poder Ejecutivo de definir la dirección política del Estado y de la Administración Pública, a través de directrices, en específico, frente al sector bancario." (OJ-046-99 de 23 de abril de 1999 (En el mismo sentido, puede consultarse: C-078-99 de 23 de abril de 1999 y OJ-043-99 de 8 de abril de 1999)

            Los conceptos anteriores resultan aplicables al Patronato Nacional de la Infancia porque a éste, la Constitución no le otorga una autonomía calificada, aunque sí una competencia específica.

            Así, si bien se reconoce la existencia de una potestad de dirección del Poder Ejecutivo en ejercicio del sometiendo a la ley a las instituciones autónomas en materia de gobierno, ésta debe respetar el ámbito de autonomía administrativa de éstas.

            Este equilibrio, tal y como se comentó, se encuentra reflejado en el contenido del numeral 98 de la Ley General de la Administración Pública, que permite que el Poder Ejecutivo, o bien el Consejo de Gobierno –cuando se trate de directores de instituciones autónomas–, puedan sustituir a los funcionarios que incumplan, sin justificación, y previa intimación, las directrices dictadas.

            En el caso consultado, y de acuerdo con la información suministrada no ha existido incumplimiento de directrices, por lo que resulta inaplicable el citado numeral.

            Amén de lo anterior, debe tomarse en cuenta que el Poder Ejecutivo se encuentra imposibilitado de emitir directrices a una única institución, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional –que es vinculante era omnes, salvo para sí misma de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional–. De ahí que no es posible, que a partir de la información suministrada, sea por la Contraloría General de la República, o bien, por la Defensoría de los Habitantes, el Poder Ejecutivo emita directrices dirigidas, exclusivamente, al Patronato Nacional de la Infancia, con el objeto de pretender lograr la sustitución de la Junta Directiva de dicha Institución.

2. Otras alternativas posibles

            Se nos consulta, asimismo, cuáles podrían ser otras posibles alternativas jurídicas para atender el planteamiento del señor Defensor de los Habitantes, tomando en cuenta lo que establece la Constitución Política, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, la Ley de Presidencias Ejecutivas y la Ley General de la Administración Pública.

            Primero, debe aclararse que no se puede resolver un caso concreto, porque excede nuestras competencias al sustituirse a la Administración activa, amén de carecer de todos los elementos de juicio suficientes. Es por ello, que se realizará un análisis general de las potestades del Consejo de Gobierno en relación con la Junta Directiva del Patronato. Debe ser, reiteramos, la Administración activa la que considere si existe mérito o no para aplicarlas.

            En primer término, debe descartarse la aplicación de la Ley de Presidencias Ejecutivas –Ley 4646 de 20 de octubre de 1979–, puesto que el Patronato Nacional de la Infancia no se encuentra contemplado dentro de las instituciones sujetas a esa normativa. Además, por ser la Ley Orgánica del Patronato –Ley 7648 de 9 de diciembre de 1996– una ley posterior a esa, que regula la integración particular de la Junta Directiva de ese ente, es a ese cuerpo normativo al que nos debemos referir en esa materia.

              Realizada la anterior precisión, y en orden a determinar otros mecanismos para lograr lo que solicita por el señor Defensor de los Habitantes, debe aclararse, según ya se analizó, que si bien el artículo 98 de cita que se encuentra previsto para posibilitar la relación de tutela administrativa, no resulta aplicable al caso consultado, lo cual no implica que no se pueda exigir responsabilidad de los directores de instituciones autónomas en supuestos diversos de éste, según se verá.

              El artículo 11, párrafo segundo, de nuestra Carta Magna, establece la responsabilidad general de los funcionarios públicos al indicarse que "La Administración Pública, en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas."

            Por su parte, el artículo 55 de ese mismo cuerpo normativo crea el Patronato Nacional de la Infancia, como una institución autónoma, con el objeto de velar por la protección especial de la madre y del menor.

            Precisamente, en relación con las instituciones autónomas, el numeral 188, tantas veces citado, expresamente indica que los directores de las instituciones autónomas responden por su gestión.

            Finalmente, y en esa revisión del texto constitucional que se viene realizando, para los efectos que    interesa, debe rescatarse el contenido del inciso 4) del artículo 147, en el que se señala como función del Consejo de Gobierno, nombrar a los directores de las instituciones autónomas, cuya designación corresponda al Poder Ejecutivo. Desarrollando esa atribución, la Ley General de la Administración Pública, expresamente dispone, en el artículo 39 inciso a), que sólo podrá adoptarse por mayoría calificada de dos tercios de los votos presentes, el acuerdo de remoción de directores de entidades autónomas. Por su parte, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia dispone que los miembros de la Junta Directiva del Patronato serán de nombramiento del Consejo de Gobierno.

            De lo dicho hasta aquí podemos extraer dos conclusiones de interés: de una parte, que los directores de las instituciones autónomas son responsables de su gestión; y de otro lado, que al ser el Consejo de Gobierno el órgano que nombra y remueve a los directores, éstos últimos son responsables de su gestión frente al primero –sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Contraloría General de la República–.

            En razón de los presupuestos anteriores, el Consejo de Gobierno puede entrar a determinar las posibles responsabilidades, civiles y administrativas, de los directores del Patronato Nacional de la Infancia.

            Sobre el tema de la responsabilidad civil, en tratándose de juntas directivas de instituciones autónomas, se ha señalado lo siguiente:

"Este Órgano Asesor no puede determinar la existencia o no de responsabilidades frente a actos o hechos futuros e inciertos (1) Puede verse en ese mismo sentido, el pronunciamiento C-052-99 de 16 de marzo de 1999 de esta Procuraduría. Pero en todo caso, es posible afirmar que conforme al régimen de responsabilidad de la Ley General de la Administración Pública, los personeros son responsables en lo personal únicamente cuando actúan con culpa grave (2) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865) o dolo (3) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585), (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública), lo que ha sido reiterado por la jurisprudencia nacional. Veamos:

"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

(…) De esta forma, los Directores son personalmente responsables de las decisiones que con su participación se tomen en el seno del órgano colegiado al que pertenecen cuando actúen con dolo o culpa grave. Lo mismo se puede indicar para el resto de los funcionarios de los administrativos del ente, en relación con los actos que éstos dicten." (Dictamen C-078-99 de 23 de abril de 1999)

            Eso sí, para tales efectos debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, con el objeto de garantizar el derecho de defensa.

Tal facultad ha sido reconocida por la Sala Constitucional; aunque si bien referida a otro ente autónomo, los principios contemplados en ella sirven de orientación

"Como se afirma en el informe rendido por la Auditoría General de Entidades Financieras, en el estado de resultados no se hace ninguna imputación contra los directores de la institución bancaria; simplemente se pone en conocimiento de quien corresponda su opinión técnica, para que resuelva lo que estime procedente. Por ello es que el debido proceso que se deba seguir, para investigar las posibles responsabilidades de los funcionarios incluidos en ese informe, por tratarse de directores de un Banco del Estado, deberá seguirlo el Consejo de Gobierno, en la forma como se determina en el acuerdo impugnado. Si bien, tanto en lo actuado por la Auditoría General de Entidades Financieras al remitir el informe, como por el Consejo de Gobierno al adoptar el acuerdo, contiene algunos errores en su contenido, como por ejemplo, al indicar la primera en su oficio AGEF-1340-94 del 10 de noviembre de 1994 que su informe "da base suficiente para iniciar el procedimiento de revocatoria del nombramiento de los directores del Banco Nacional de Costa Rica" y el segundo en la parte dispositiva del acuerdo, al decir que se debe "iniciar el proceso ordinario administrativo tendiente a la separación o remoción de los directores", tales afirmaciones, en el contexto en que se dan, no pasan de ser simples incorrecciones, cuyo natural sentido jurídico es fácil de entresacar, no solo de la parte considerativa, sino también de los informes rendidos bajo juramento a esta Sala, de manera que esos conceptos equivocados no alcanzan al valor de una infracción constitucional, puesto que la Sala entiende que el procedimiento ordinario que se inicia, tiene por objeto investigar si existe o no responsabilidad de los recurrentes y en caso afirmativo, definir el alcance de la misma y la sanción que le correspondería. En resumen, tratándose de directivos de entidades bancarias, cual ocurre en este amparo, el órgano competente para llevar a cabo el procedimiento ordinario que conduzca a establecer si ha existido o no responsabilidad de los funcionarios, es el Consejo de Gobierno, que desde luego, deberá sujetarse a las reglas del debido proceso y por ello el amparo resulta improcedente y debe ser declarado sin lugar, como en efecto se dispone." (Resolución N° 7190-94 de 6 de diciembre de 1994)

              No está de más, indicar también que la instrucción de éste puede ser delegada, únicamente, en el Secretario del Consejo de Gobierno (art. 33 inciso c) de la Ley General. Al efecto, puede consultarse el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)

             Finalmente, debe indicarse que la Sala Constitucional ha admitido que los informes elaborados por la Contraloría General de la República puedan considerarse como investigación preliminar, y que, junto con la decisión de iniciar el procedimiento administrativo tendente a la determinación de responsabilidades, puedan tomarse medidas cautelares, que incluyen la suspensión del funcionario –siempre que existe mérito para ello– con el pago de las dietas correspondientes.

            Del señor Ministro, con toda mi consideración,

  

Atentamente,

 

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

 

 

 

ALBE/albe