C-305-2001

5 de noviembre del 2001

Señora

Bárbara Holst Quirós

Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial

S. D.

Estimada señora:

            Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DE-291-2001, del 17 de setiembre del 2001, en el cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República en relación con la siguiente consulta:

1.         Se pide a este Despacho la interpretación del artículo 17 de la Ley N° 7972 (Ley de creación de cargas tributarias sobre licores, cervezas y cigarrillos para financiar un plan integral …, de 22 de diciembre de 1999), en relación con las facultades otorgadas a la Autoridad Presupuestaria mediante Ley N° 6821 (Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, de 19 de octubre de 1982, actualmente derogada) y lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto N° 28639- H, "Directrices Generales de Política Presupuestaria del 2001, para los Ministerios, demás órganos según corresponda y entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria" ( del 2 de mayo del 2000, publicado en La Gaceta el 26 de mayo del mismo año) referente a la inversión de los fondos ociosos, con el fin de verificar si lo actuado por el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial se apega al orden normativo de nuestro país.

            Adjunta a la consulta de referencia, el criterio legal externado por la Asesoría Jurídica del CNREE, en el cual en términos generales concluye que la Ley N° 7972, al ser una ley ordinaria vigente, y debido a su especialidad sobre la materia bajo cuestión y su posición jerárquica en el ordenamiento, posee un rango superior al Decreto N° 28639-H, por lo que, ese Decreto no es de aplicación ni exclusiva ni obligatoria para el CNRRE tratándose de los fondos ociosos mencionados en el artículo 17 de la citada Ley.

            De previo a resolver sobre el fondo de la consulta planteada, resulta conveniente referirnos brevemente a la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, a fin de determinar si debe someterse a las directrices emitidas por la Autoridad Presupuestaria, que ésta dicte en materia de política presupuestaria, inversiones, endeudamiento y salarios.

I.-        Sobre el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.

            Mediante la Ley Nº5347 de 3 de setiembre de 1973, se crea el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (en adelante CNREE), el cual es el órgano público competente para dictar, orientar, promover y fiscalizar políticas públicas en materia de discapacidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de su Ley. Por la naturaleza de las funciones realizadas por el CNREE, éstas tienen un carácter de interés público, que viene a justificar la intervención estatal. Entre sus funciones, se encuentran las de atención y asesoramiento de la población discapacitada y su familia, encargándose también de supervisar, capacitar, informar, asesorar y sensibilizar a las entidades públicas y privadas, a aquellas organizaciones de personas con discapacidad y a la población en general, de forma que se garantice una mayor igualdad de oportunidades, participación plena y eliminación de la discriminación, de tal forma que aquellas personas que tengan algún tipo de discapacidad puedan incorporarse en forma debida a la sociedad costarricense. (Sobre el tema pueden consultarse, entre otros, los dictámenes de la Procuraduría: C-058-97, C-049-97, C-205-98, C-255-98).

            Se puede afirmar entonces, que el Consejo Nacional de Rehabilitación, por formar parte de la administración pública descentralizada y a tenor de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley N° 6821 – al amparo del cual se emitió el Decreto Ejecutivo 28639-H de fecha 2 de mayo del 2001 – que en forma expresa le otorga competencia a la Autoridad Presupuestaria para " Formular las directrices de la política presupuestaria del Sector Público, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios.", está sujeta a las directrices que emanen de la Autoridad Presupuestaria.

            Partiendo de la anterior afirmación, procede entonces analizar si aún existiendo norma legal expresa en la Ley N° 7972 ( artículo 15), que dispone como debe invertir el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, los fondos ociosos que resulten de la asignación del impuesto que pesa sobre las bebidas alcohólicas, deben acatarse las directrices de la autoridad Presupuestaria.

II.-       Análisis de la situación:

1. Cuestiones generales:

            En principio, de los argumentos expuestos por el CNREE mediante el oficio DE-291-2001 del 17 de setiembre del año en curso, pareciera plantearse la existencia de un eventual conflicto de normas, sobre la forma en que deben invertirse los fondos asignados para que no permanezcan ociosos; de ahí que la Asesoría Jurídica del Consejo, considera que la contradicción existente debería solucionarse aplicando el principio de jerarquía normativa, en cuyo caso lo dispuesto en la Ley N°7972 en materia de inversión de fondos ociosos, debe prevalecer a lo establecido en el decreto N° 28639-H.

            De previo al análisis jurídico del caso, resulta necesario aclarar que recientemente mediante Ley N°8131 del 16 de octubre del 2001, se promulgó la ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Esta Ley en su artículo 127 inciso c), deroga en forma expresa la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, N°6821 de 19 de octubre de 1982. No obstante, en el artículo 21 se crea la Autoridad Presupuestaria como un órgano colegiado, y se le asignan en el inciso a) atribuciones iguales a las contenidas en el artículo 1° de la Ley N° 6821. Aparte de ello, de conformidad con en el Transitorio I, las disposiciones referentes a política presupuestaria que se hubieren tomado con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, deberán aplicarse; de ahí que en forma expresa se disponga que "De aprobarse esta Ley con posterioridad a la publicación de los lineamientos de política presupuestaria, las disposiciones relativas a la formulación del presupuesto se aplicarán en el ejercicio económico subsiguiente." Así las cosas, las directrices comprendidas en el Decreto Ejecutivo N° 286639-H tendrán plena vigencia.

b)         De los fondos correspondientes al CNREE:

            El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, percibe parte de los ingresos provenientes de la Ley N° 7972, mediante la cual se crea el impuesto específico sobre las bebidas alcohólicas. Así, el artículo 15 de la Ley supra citada en su inciso f) dispone en lo que nos interesa:

"Artículo 15°. -

(…)

f) Un cinco por ciento (5%) de los recursos será asignado al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, para financiar programas de atención, albergue, rehabilitación o tratamiento de personas mayores de edad con discapacidad, si estos programas son desarrollados por instituciones o entidades públicas o privadas.". (Lo resaltado no es del original)

            De la norma transcrita, se desprende que los fondos asignados al CNREE, en virtud de lo establecido en el artículo 15 inciso f) de la Ley N°7972, son producto de un tributo con destino específico, mediante el cual se persigue el cumplimiento de un interés público, a través de la creación de un fondo de carácter social para financiar programas de atención, albergue, rehabilitación o tratamiento de personas mayores de edad con discapacidad.

            Por su parte, el artículo 17 del mismo cuerpo normativo, se refiere a la forma en que estos fondos deberán invertirse para que no permanezcan ociosos, de manera que se faculta al CNREE para que realice inversiones en instrumentos bursátiles de carácter estatal, para que de esta forma se pueda maximizar el uso de los recursos obtenidos en aras de cumplir con el fin social al cual fueron destinados. Dispone el inciso d) del numeral 17 al respecto:

" Artículo 17

(…)

d) Las instituciones mencionadas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 14 y en el artículo 15 de esta ley, velarán porque los fondos asignados a ellas no permanezcan ociosos desde su ingreso a las cuentas especiales descritas en el artículo anterior hasta su giro efectivo o utilización. Para ello, podrán invertir estos fondos solo en instrumentos bursátiles de carácter público estatal y deberán invertirlos por medio de contratos de administración bursátil que les garanticen la propiedad de los títulos valores adquiridos, utilizando la intermediación de los puestos de bolsa que cumplan los requisitos fijados para las inversiones de las entidades del sector público que dicte el Poder Ejecutivo mediante reglamento. Las instituciones aquí referidas designarán una entidad para la custodia de valores y efectivo, perteneciente a un banco estatal, distinto del puesto de bolsa contratado. Esta entidad deberá cumplir con los requisitos que dispongan los reglamentos de la Superintendencia General de Valores. Todo lo anterior se realizará guardando las precauciones pertinentes para no afectar la liquidez de la cuenta respectiva y con el objetivo de repartir todos los recursos girados en virtud de esta ley." (Lo resaltado no es del original)

            Mediante la norma indicada, el legislador pretende no solo dotar al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial - y a las otras entidades comprendidas en el artículo 15 de la Ley - de un fondo para el cumplimiento de sus fines, sino que también le permite acrecentar dicho fondo con el rendimiento proveniente de inversiones en instrumentos bursátiles de carácter público estatal conforme a los requisitos indicados en el artículo 17 de la ley.

c-         Las directrices de la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones:

            El 2 de mayo del 2000 se promulgó el Decreto N° 28639- H, de acuerdo a las potestades que en aquel entonces que el artículo 1° de la Ley N°6821 le confería a la Autoridad Presupuestaria. Dice en lo que interesa el inciso a) del artículo 1° de la Ley:

"a) Formular las directrices de la política presupuestaria del Sector Público, incluso en los aspectos relativos a la inversión , endeudamiento y salarios.

b.      Velar por la ejecución de las políticas formuladas, una vez que hayan sido aprobadas por el presidente de la República, en consulta con el Consejo de Gobierno.

c.       (…)". (El resaltado no es del original)

            En el artículo 4° del supra citado Decreto, la Autoridad Presupuestaria estableció los lineamientos a seguir en materia de inversiones financieras:

" CAPÍTULO II

    De las Inversiones Financieras.

Artículo 4º—Las inversiones financieras se regirán por las siguientes disposiciones:

a.      Las nuevas adquisiciones de activos financieros a plazo en moneda nacional o extranjera, o la renovación de este tipo de operaciones, con excepción de lo que establece el inciso e) de este mismo artículo, se harán en títulos de deuda interna del Gobierno, que ofrecerán el Ministerio de Hacienda (MH) y el Banco Central (BCCR), según el siguiente detalle:

Plazo en moneda nacional Tipo de título Menos de 28 días Del BCCR. De 28 a menos de 365 días Cero Cupón del MH
Mayores a un año plazo Tudes del MH. Lo anterior, según las condiciones de rendimiento que defina el MH y el BCCR según corresponda. Cuando sea estrictamente necesario para una entidad adquirir títulos en moneda extranjera, la inversión se realizará en títulos en dólares que ofrece el MH. Asimismo, las operaciones a menos de 28 días solo se realizarán cuando también sea estrictamente necesario.
b) Cuando las entidades públicas adquieran dichos activos financieros, lo harán directamente en las ventanillas autorizadas para estos efectos, y en los días que el Mh indique.
c) Para la adquisición de los títulos del MH, las entidades públicas podrán negociar con las ventanillas autorizadas lo referente a los servicios que puedan requerir, en cuanto al manejo de fondos, emisión y custodia de títulos y cupones.
d) Para lograr una mejor distribución de la cantera de vencimientos y apoyar las acciones del MH, las entidades públicas ajustarán la programación financiera a efecto de que las inversiones se realicen al mayor plazo posible.
e) Las entidades públicas renovarán las inversiones en títulos valores en las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda (mutuales de Alajuela, Cartago, Heredia y La Vivienda). Este monto no podrá sobrepasar el saldo que se mantenía en cada una de ellas al 31 de diciembre de 1993. Asimismo, podrán realizar nuevas inversiones o renovaciones en moneda nacional en el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI).
f) Las entidades públicas enviarán a la STAP información sobre la totalidad de la cartera de títulos valores, indicando la institución emisora, clase de título, monto en colones, monto en dólares o en otras monedas extranjeras, plazo, fechas de emisión y vencimiento, tasa de interés, montos generados y el destino a mediano y largo plazo; esta información será remitida en forma mensual y se presentará a más tardar quince días después de concluido cada mes." (Lo resaltado no es del original)

            Si confrontamos lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 7972, con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto N° 28639-H, en principio pareciera que nos encontramos ante un problema de antinomia normativa, en lo referente a inversión de los fondos ociosos. Problema cuya solución debemos buscarla en las reglas de la hermenéutica. Veamos:

            Recientemente, la Procuraduría mediante Dictamen C-087-2001, del 22 de marzo de 2001, emitió criterio técnico jurídico, sobre un tema de naturaleza similar a la que se analiza. En aquella ocasión, se consultaba a la Procuraduría sobre el eventual conflicto normativo entre el numeral 35 de la Ley N° 7914 de 28 de setiembre de 1999, en contraposición con los lineamientos dispuestos por la Autoridad Presupuestaria en el artículo 5° inciso a) del Decreto N°. 28639 de 2 de mayo de 2000, "Directrices Generales de Política Presupuestaria del 2001, para los Ministerios, demás órganos según corresponda y entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria".

En esa oportunidad la Procuraduría determinó que:

"La antinomia normativa hace referencia a la incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas, ya que debe ser admisible que: (Lo resaltado no es del original)

"…Si las consecuencias jurídicas de ambas disposiciones son diferentes, sin que, sin embargo, se excluyan recíprocamente, cabe preguntar si ambas consecuencias jurídicas sobrevienen una al lado de otra o si la de una norma jurídica elimina a la otra, de modo que sólo tenga lugar la consecuencia jurídica de la primera. Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, solo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra. ..". K, LARENZ: Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 260."

            En la inteligencia del citado Dictamen, debemos entender que solo en caso de que exista "una imposibilidad completa de cohabitación entre las dos normas se permite afirmar la existencia de una derogación implícita de una de ellas."

            En ese sentido, consideró la Procuraduría General que el operador jurídico podrá inferir que la existencia de una antinomia normativa, no conlleva necesariamente una colisión derogatoria, sino que, lo que en realidad existe es un problema de aplicación, el cual se debe a que la norma dictada posteriormente no tiene como objeto derogar la anterior y, por consiguiente, provocar que la norma anterior deje de ser válida y consecuentemente se derive en ineficaz. Ello permite al operador jurídico determinar cuál es la norma que debe aplicarse en determinado caso concreto, sin que ello implique que aquella que no fue aplicada sea por ello derogada, sino que la consecuencia es que sus efectos cesarán en determinados tipos de supuestos. Partiendo del tal razonamiento y respecto a las directrices que emanan de la Autoridad Presupuestaria, dijo la Procuraduría:

"En tanto las directrices respeten los fines legalmente establecidos de los entes públicos y sean de alcance general, pueden regular y orientar las inversiones públicas. (...)

(...)considera la Procuraduría que la norma debe ser interpretada en el sentido de que está permitido al Fondo invertir fondos ociosos para que no se le originen perjuicios económicos, inversión que debe ser realizada en títulos del Sector Público. Empero, la norma no está dirigida a exceptuar a la Comisión de la sujeción a la Autoridad Presupuestaria y, en concreto, a las directrices en materia de inversión. Dicha facultad para invertir hace relevante la competencia de la Autoridad Presupuestaria. En efecto, no sería concebible y resultaría irrelevante que la Autoridad formule lineamientos de inversión para un determinado organismo si éste no se ha visto atribuir previamente de facultad alguna para invertir los fondos que maneja. (...)". (Lo resaltado no es del original)

Ahora bien si analizamos lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 7972, advertimos que el legislador le otorga al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial la "facultad" para invertir en instrumentos bursátiles de carácter público estatal, para obtener rendimientos de los fondos provenientes del impuesto sobre las bebidas alcohólicas que se le asignan conforme al inciso f) del artículo 15 de la Ley, pero ello, desde ningún punto de vista implica que la sustraiga de las directrices que en materia de presupuesto emita la Autoridad Presupuestaria. Ello implica entonces, que la facultad para invertir en instrumentos bursátiles de carácter público estatal que le otorga el artículo 17 al CNREE, cede en presencia de directrices emitidas por quien tiene competencia para formular directrices de política presupuestaria del sector público vinculadas con la inversión.

III.-     CONCLUSIÓN

            A razón de lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial está obligado a acatar las directrices de alcance general, que en materia de inversiones de fondos ociosos, fueron fijadas por la Autoridad Presupuestaria, mediante el Decreto N° 28639-H, artículo 4°, establecidas en el ejercicio de las competencias que en su momento le fueron asignadas mediante Ley N° 6821.

            Con toda consideración se suscribe atentamente,

Lic. Juan Luis Montoya Segura.

PROCURADOR TRIBUTARIO

C.c: Ing. Alberto Dent Z.

Ministro de Hacienda