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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 168 del 14/11/2001
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Texto Opinión Jurídica 168
 
  Opinión Jurídica : 168 - J   del 14/11/2001   

OJ-168-2001
14 de noviembre del 2001
 
 
 
Señora
Damaris Ruíz Rojas
Secretaria del Concejo Municipal
Municipalidad de San Rafael de Heredia
S. O.
 
 
 
Estimada señora:

    Con anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato referirme a su oficio N° CM-221-2001 con fecha 1º de marzo del 2001, asignado a la suscrita el día 5 del mismo mes, por medio del cual se nos comunica el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del Cantón de San Rafael de Heredia, en sesión N° 242-2000 del 4 de diciembre del año próximo pasado, dando respuesta en los siguientes términos:


 

I. ASUNTO PLANTEADO.


    Se solicita nuestro criterio en torno a:


"(...)si un patentado solicita a este ayuntamiento el permiso de Patente para explotar el negocio de Bar y Soda. La patente fue aprobada hace varios años, para ser explotada en local ubicado al costado norte de la Iglesia. El mencionado negocio hace muchos años dejó de desarrollar la actividad de Bar, sin embargo el patentado siempre ha cancelado ininterrumpidamente las licencias de licores nacionales y extranjeros, así como la patente comercial de Bar.


Con vista en los hechos expuestos nos permitimos con todo respeto consultar a ustedes si lo anterior constituye una situación jurídica consolidada o por si no guardar la distancia de Ley no procede su apertura."

    Acompaña al efecto, el criterio legal del Asesor Legal de la Institución que señala:


"(…) CUARTO: El artículo 4 del Reglamento de la Ley de Licores dice textualmente:


"Los gobernadores de provincia no autorizaran la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9 del presente Reglamento y además, cuando evidentes razones de orden, seguridad e interés público así lo recomienden o cuando se comprobare que la patente no reúne los requisitos que indica la Ley de Licores. (...)


QUINTO: El artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores dice textualmente:


"No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, licorería, discotecas, salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.,) en los siguientes casos: A) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de Iglesias Católicas, instalaciones deportivas (...)".


SEXTO: Reiterada Jurisprudencia ha establecido que aunque un negocio sea cierre (sic) por dos meses o más siempre debe realizarse la inspección correspondiente y revalorarse las distancias de acuerdo a lo que establece el artículo 9, inciso A del Reglamento de la Ley de Licores.


Así las cosas antes de resolver el presente asunto debe tomarse en cuenta si dicho negocio cumple con los requisitos del supracitado artículo con respecto a la distancia."

    De lo expuesto se advierte que el criterio legal no es concluyente, sino que se limita a la citación de la normativa que existe en materia de patentes de licores, sin definir una posición al respecto.


    Por otro lado, la consulta se refiere expresamente a un caso concreto, ya que se señala el nombre de la persona afectada por la situación específica que motiva a la Municipalidad a realizar la presente consulta. En relación con este punto, esta Procuraduría ha sido conteste en su jurisprudencia administrativa, en el sentido de que este órgano consultivo no puede sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones para dar solución a diferencias particulares. La función de esta Procuraduría, aplicable para estos efectos, es de naturaleza consultiva, es decir indica la solución jurídica en casos generales y nunca la solución de casos concretos.


    Sin perjuicio de lo antes indicado, y con el objeto de brindar una colaboración a la entidad consultante, se estima conveniente esbozar una serie de comentarios de carácter general respecto a lo que, en nuestro entender pretenden los cuestionamientos y, por ende no, circunscritos a ningún caso particular.


    Así las cosas, entendemos que las dudas versan sobre los siguientes puntos:


1) La situación en que se encuentran los negocios que poseen patentes de licores y que están al día en el pago de dichas licencias, pero que no desarrollan la actividad formal de venta de bebidas alcohólicas, en el caso que quieran volver a desarrollar dicha actividad, luego de no hacerlo durante cierto lapso de tiempo.


  1. La procedencia de que el beneficiario de una patente pueda reiniciar la venta de bebidas alcohólicas, si el local se encuentra dentro de los supuestos en que no se permite dicha explotación, señalados por el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores, pero ante la existencia de una situación jurídica consolidada.

 


II. REFERENCIA INTRODUCTORIA.

    Cabe hacer una breve referencia sobre la potestad impositiva inherente a los gobiernos locales y, concretamente, sobre el impuesto de patentes que autorizan el ejercicio de actividades lucrativas.


    En ese sentido, es materia municipal todo lo referente al otorgamiento de licencias para el ejercicio del comercio en cada cantón en su más variada gama de actividades, y su natural consecuencia, que es percibir el llamado impuesto de patente.


    Por lo tanto, es la administración municipal la que en cada caso debe definir si se dan los presupuestos del tributo para entonces aplicar el respectivo impuesto (obligación impositiva local), actuando dentro de su esfera de competencia tributaria, iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos municipales, que le fue otorgada constitucionalmente a tenor de lo dispuesto en los numerales 121 inciso 13) y 170 de nuestra Carta Política, ello sujeto a la autorización legislativa correspondiente


    A la luz de los numerales 79 y siguientes del Código Municipal –Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998-, el impuesto de patente  o impuesto a la actividad lucrativa se concibe como un impuesto con el cual se grava a los negocios y que debe ser pagado "durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado". Dicho impuesto se calculará "sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 2197-92 de las 14:30 horas del 11 de agosto de 1992).


    Lo anterior ha sido considerado por la Sala Constitucional, en el supra citado voto, en el cual concluyó:


"Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima". (Véase en igual sentido los siguientes votos 4496-94, 6644-99, 6990-99 y 6991-99 entre otros.)

    La fundamentación que se establece para gravar con un impuesto de patente las actividades lucrativas que se desarrollan en los diversos cantones del país, consiste en que dichas actividades hacen uso de servicios públicos que son brindados por las corporaciones municipales a todos los habitantes de su circunscripción territorial. En relación con ese tema la Sala Constitucional –en la supracitada resolución Nº 2197-92- precisó lo siguiente:


" (…) La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicionalmente (conocida) en el ámbito del derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales y las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo, y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el gobierno local (…)".

    Como corolario a todo lo antes citado, vale hacer referencia a lo expuesto por la Sala Constitucional en su sentencia N° 6990-99 de las 16:30 horas del 8 de setiembre de 1999, cuyo argumento al respecto fue el siguiente:


"Primero, que es constitucionalmente legítimo que se deba obtener una licencia municipal y pagar un impuesto por el ejercicio de actividades lucrativas, lo que está expresamente regulado en el Código Municipal (antes en los artículos 96 y 98 y ahora en el artículo 79), normativa que se conforma con el principio constitucional de reserva de ley, al aprobarse legislativamente la ley que crea el impuesto para determinada municipalidad; segundo, que la causa final del pago del impuesto, es la necesidad de que el contribuyente ayude a sufragar los costos de los servicios públicos locales, lo que encuentra respuesta en la doctrina más calificada, como desarrollo de los principios contenidos en el artículo 169 constitucional; y tercero, que existen diversos sistemas para definir la estructura impositiva del impuesto de patente; los factores en juego pueden ser variados y en consecuencia, gravarse las utilidades, las ventas, determinarse por categorías de negocios –como tradicionalmente se hizo en Costa Rica-, estableciendo una patente mínima y otra máxima, gravando la producción, etc.; pero lo relevante es que el sistema que se adopte debe promover la igualdad tributaria, ser general y desde luego razonable.".(El subrayado es del original).

    Teniendo como parámetro lo anterior, se procede resolver las cuestiones de fondo planteadas en la consulta, en el mismo orden en que fueron consignadas en el primer apartado.


 


III. FONDO DEL ASUNTO.
  1. La situación en que se encuentran los negocios que poseen patentes de licores y que están al día en el pago de dichas licencias, pero que no desarrollan la actividad formal de venta de bebidas alcohólicas, en el caso que quieran volver a desarrollar dicha actividad luego de no hacerlo durante cierto lapso de tiempo.

    En relación con este el punto, cabe indicar - como se señaló líneas atrás - que a tenor de los artículos 79 y siguientes del Código Municipal, para ejercer cualquier actividad lucrativa debe contarse con la licencia municipal respectiva, que se obtendrá mediante el pago del impuesto de patente.


    Así, "(...) las actividades comerciales o lucrativas, no se pueden ejercer sin obtener, de previo, una licencia de la     municipalidad de la jurisdicción correspondiente; y por otro lado, el sujeto que obtiene la licencia debe pagar un impuesto, que el Código Municipal ha llamado "Impuesto de Patente". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 6991-99 de las 6:33 horas del 8 de setiembre de 1999). De igual forma, "(...) el Código Municipal contempla dos modalidades para el ejercicio de actividades lucrativas: abriendo un establecimiento o ejerciéndola en forma ambulante. En ambos casos, el impuesto debe pagarse (…)". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, supra citado Voto N° 2197-92).


    Por ello, para la práctica de una actividad lucrativa, sea la apertura de un establecimiento comercial o cualquier otra forma, se establece la obligación de contar con la licencia municipal respectiva y pagar el impuesto de patente. La norma en mención estipula:


"Artículo 79. - Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado."

    A lo anterior cabe agregar, que debe tenerse en cuenta que para que se otorgue una patente siempre deben cumplirse los requisitos que al efecto estipule el Ordenamiento Jurídico. Sobre este particular, la Sala Constitucional ha sido muy clara en que "(...) el artículo 79 de ese Código claramente determina que para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva, el cual se obtiene mediante el pago de un impuesto que se debe pagar durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado. (Voto N° 2291-99 de las 11:15 horas del 26 de marzo de 1999).


    Por consiguiente, en el caso de que un particular decida realizar una actividad lucrativa, por medio de la apertura de un establecimiento comercial, es requisito necesario el contar con la licencia respectiva, y en ese sentido la Municipalidad no sólo puede, sino que debe, corregir la situación ajustándola a derecho (poder-deber de la Administración); máxime que nos encontramos frente a situaciones en donde existen intereses públicos de por medio, que deben ser resguardados por la Administración –obviamente- sin que ello signifique lesión alguna a los derechos de los administrados-.


    De ahí que quienes en la práctica ejerzan esa actividad lucrativa teniendo la licencia respectiva no están transgrediendo el Ordenamiento Jurídico; El administrado se encuentra respaldado por un acto administrativo que legitima su actuar, y por consiguiente es titular de un derecho subjetivo concedido por la Administración y posee interés legítimo susceptible de protección por parte de las autoridades.


    Por esa razón, en el caso de que la Administración pretenda revisar la situación en la que se encuentran quienes posean esa licencia, debe hacer el análisis detallado de todas las circunstancias que rodean la explotación de la misma, sea su pago al día, que se cumplan los requisitos legales y reglamentarios y que la actividad no cause ningún perjuicio a la moral ni al orden público. De determinarse alguna irregularidad, debe la Administración realizar las intimaciones necesarias al administrado, señalándole expresamente que por motivo de la infracción de alguna de las causales previstas por la ley o por el reglamento respectivo, se le advierte que se tomarán medidas con respecto a su permiso, una vez que se haya llevado a cabo el debido proceso.


    Con respecto a las causales establecidas en el Código Municipal, cabe destacar que este cuerpo legal faculta a denegar la licencia en los casos donde la actividad sea contraria a la moral o las buenas costumbres, cuando no cumpla con los requisitos de ley o cuando no esté permitida por las leyes o los reglamentos del caso; o a suspenderla cuando se falte al pago de dos o más trimestres consecutivos o se incumplan los requisitos que la ley ordena para esa actividad. Deben revisarse también las prohibiciones establecidas en la Ley sobre venta de licores y su respectivo reglamento.


    Por otro lado, se entiende que la licencia otorgada por la Administración, en cualquiera de sus formas, faculta la explotación continua y permanente de determinada actividad comercial, en este caso es la explotación de la venta comercial de licores, en una localidad determinada, garantizándose la permanencia y continuidad de dicha actividad en la localidad; o sea, se garantiza la explotación o venta de licores, siempre de conformidad con las leyes y reglamentos que regulan dicha actividad. A cambio de esta licencia se debe dar la contraprestación, por parte del patentado, de pagar puntualmente los impuestos correspondientes.


    El titular de la licencia, tiene la obligación de explotar el servicio, puesto que ello constituye, además de una obligación, la razón misma de la licencia otorgada y la posición jurídica del mismo resulta de su sujeción a las disposiciones normativas vigentes, so pena del derecho de la Administración de hacer valer sus facultades frente al titular de la licencia o patente que incumpla.


    Por su parte, también se dan obligaciones por parte de la Municipalidad concedente, como lo es el velar por el cumplimiento de las disposiciones que regulan la venta de licores, pues conserva la responsabilidad y potestad de fiscalización, y otorgar al administrado, si cumple con todos los requisitos necesarios, la protección adecuada para que pueda ejercer libremente su actividad comercial.


    Sin embargo, podría darse el caso donde aún teniendo la licencia respectiva, no se ejerza la actividad lucrativa para la cual se otorgó, pero se siga al día con el pago de las respectivas obligaciones municipales. Así, el no ejercicio de la actividad lucrativa, por sí sólo, no facultaría a la Administración para revocar la licencia respectiva.


    Debe recordarse que los municipios tienen la legitimación necesaria de "deber de actuar" para exigir el cumplimiento de la legalidad; y entre esta legitimidad se encuentra el uso de sus potestades de policía o dirección, inspección y sanción, frente al titular de una licencia que no ha desarrollado en forma satisfactoria el servicio al cual se comprometió, o por el incumplimiento de sus obligaciones, y ejercer cualquier tipo de medida dirigida a modificar o hasta cancelar el derecho de gozar de la licencia, en los casos anteriormente señalados; es decir, puede proceder a dictar una resolución por incumplimiento del patentado que implica la extinción del derecho de la licencia.


    Sobre el llamado control de policía que deben ejercer los municipios, sobre los establecimientos dedicados la actividad de licores, la Sala Constitucional ha señalado:


"...En resumen, el texto actual de la Ley sobre la Venta de Licores, como régimen especial que regula la actividad lucrativa del expendio de bebidas alcohólicas al menudeo, está inmersa dentro del contenido constitucional de lo local y consecuentemente, corresponde a los gobiernos locales administrar ese sistema, de manera que una Ley que regule esa materia solo será compatible con el Derecho de la Constitución, si se entiende que la única autoridad encargada de administrar, controlar, fiscalizar y sancionar las infracciones de la actividad que tiene que ver con la concesión de licencias para el funcionamiento, es el gobierno de cada cantón de la República, con las excepciones de los permisos sanitarios cuando procedan y sin perjuicio de lo que en esta sentencia se expresa, sobre el control a posteriori del funcionamiento de los negocios comerciales...". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 401-91 de las 14 horas del 20 de febrero de 1991. En el mismo sentido, véase voto N° 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

    Valga apuntar además, que el referido "deber de actuar" no conlleva a que la Administración pueda actuar arbitrariamente, es necesario que la modificación o suspensión de la respectiva patente se encuentre sustentada en una causal específicamente prevista por las leyes o reglamentos respectivos. Además, debe cumplirse con el debido proceso, dirigido a conceder la audiencia que corresponda al administrado, para que luego del ejercicio del derecho de defensa, y evacuada la prueba que corresponda, pueda la Administración motivar la decisión y declarar el interés público que justifique la medida a tomar. (La Sala Constitucional ha desarrollado gran cantidad de resoluciones sobre el debido proceso. Para no hacer más extenso el contenido del estudio y por no ser un motivo de consulta particular, se recomienda la lectura de los Votos 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995 y 1874-98 de 24 de abril de 1998).


    Es de hacer notar que al estar frente a una potestad sancionadora o punitiva de la Administración –suspensión de la licencia- debe tenerse presente que han sido reiterados lo fallos en sede constitucional en cuanto a que los principios del debido proceso que se extraen de la Ley General de la Administración Pública, y señalados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia "(...) son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador. (Sala Constitucional, Voto Nº 2945-94. En igual sentido, el número 5653-93)." (Dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-049-99 del 5 de marzo de 1999.)


    Por otra parte, es menester recordar que de conformidad con el numeral 308 inciso 1) punto a) de la Ley General de la Administración Pública, el procedimiento es de observancia obligatoria "si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, un perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos".


    Se puede concluir en este punto, que la Administración deberá tomar en cuenta todos los supuestos arriba señalados, al     momento de analizar cada uno de los casos concretos que se le presenten con respecto a las patentes otorgadas a un particular, para determinar si éste no está efectuando conforme a sus obligaciones la actividad comercial para la cual se le otorgó el respectivo permiso, siendo la efectiva explotación de la licencia respectiva un elemento importante, pero no fundamental para estos efectos. Lo anterior siempre dentro del ámbito del debido proceso, con el fin de que el administrado haga uso de su derecho de defensa y con el fin de que no se le vayan a causar ningún perjuicio, con un actuar administrativo que podría devenir en ilegítimo.


 


  1. La procedencia de que el beneficiario de una patente pueda reiniciar la venta de bebidas alcohólicas, si el local se encuentra dentro de los supuestos en que no se permite dicha explotación, señalados por el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores, pero ante la existencia de una situación jurídica consolidada.

    En primer lugar, debe quedar claro que si un local que pretenda iniciar sus actividades se encuentra dentro de los supuestos que estipula el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores, no puede otorgarse el permiso respectivo para la venta de licores; pero debe de señalarse que la normativa en cuestión dispone dicha prohibición para los casos de instalación, traslado o traspaso, así como para el otorgamiento por primera vez, lo que no es aplicable en casos en que la autorización ya ha sido otorgada con anterioridad, cumpliéndose en ese momento con todos los requisitos necesarios para que se otorgara el permiso de explotación de la patente.


    Lo que implica, necesariamente, que no se puede imposibilitar a un administrado a que explote una patente que le fuera otorgada con anterioridad a la emisión del Reglamento sobre venta de Licores, se encuentra al día en el pago de su obligación y que efectivamente estuviese siendo explotada. Lo anterior, en virtud de que si se diera esta sanción, se le estaría sometiendo a una restricción impuesta con posterioridad al otorgamiento de la misma.


    Cabe analizar entonces, cuándo se está ante la presencia de una situación jurídica consolidada con respecto a la aplicación del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, caso en que sería aplicable el Transitorio I de dicha norma que estipula que: "Las disposiciones relacionadas con las distancias contempladas en el artículo 9º y lo establecido en el artículo 19 del presente Reglamento, no se aplicarán a los negocios que estuvieren legalmente instalados al momento en que entrare a regir el mismo".

    Sobre este punto específico, se hará referencia al dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-091-2000 del 9 de mayo del 2000, el cual trata de manera amplia esta misma temática, donde se transcribe una resolución de la Sala Constitucional que reafirma la aplicación del Transitorio supra mencionado:


"Por otra parte, no se puede alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas -con algunas excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que se dirán- para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario resultaría gravemente perjudicado el interés público que la Administración está llamada a proteger, todo dentro de ciertos parámetros de racionalidad. Así por ejemplo, una actividad que resulte riesgosa para la salud pública puede ser prohibida, aún cuando antes no lo estuviese, o regulada dentro de determinado marco para evitar perjuicios a terceros, sin que contra ello pueda alegarse derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y sin perjuicio, desde luego, de la posible responsabilidad objetiva de la Administración. Pero lo que no puede hacerse es aplicar retroactivamente la nueva regulación y exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia del reglamento respectivo. Asimismo, en tanto la autorización anterior se encuentre vigente, si bien el negocio deberá adecuar su funcionamiento a los aspectos de higiene, salud o condiciones físico sanitarias que estén rigiendo -aspectos en los cuales no existe derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas- ciertas exigencias no le pueden ser aplicables, tales como las relativas a la ubicación, pues en cuanto a ello la vigencia continua del permiso constituye una situación jurídica consolidada. Pero si dicho permiso se vence sin la debida y oportuna renovación, la actividad debe adecuarse a la nueva normativa, en aras de proteger los intereses públicos en juego. De ello concluye esta Sala que no existe aplicación retroactiva, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional, por el hecho de que, una vez dictado un reglamento en el que se regle una actividad que antes no lo estaba o se exijan nuevos requisitos, se obligue a los negocios afectados adecuarse a las regulaciones vigentes, en tanto éstas no resulten desproporcionadas o irracionales, según lo dicho supra.


III.- El artículo 5, inciso a), del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales establece que todo negocio en el que se instale, traslade o traspase una patente de licores debe contar con el respectivo permiso de funcionamiento de la Gobernación de la Provincia. Lo único que establece este artículo es el requisito, no la competencia y la atribución genérica de las Gobernaciones, la cual les está otorgada por el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales al haberles conferido el cuido del orden público y las potestades de policía, como ha quedado dicho. En tratándose de tales requisitos, el administrado está obligado a adecuar su actividad a las regulaciones dentro de un tiempo razonable, sin necesidad de que se le conmine a hacerlo, pues con la publicación del decreto se le pone debidamente en conocimiento de dichas regulaciones para todos los efectos. Pero además, si se repara que las licencias para la venta de licores, deben pagar un impuesto bienal, del incumplimiento de hacerlo se deriva que, una vez que entran en vigencia, nuevas disposiciones, dichos permisos quedan sometidos a este régimen, por ende, aún los propietarios de negocios donde se expendía licor y que funcionaban antes de su promulgación debían renovar anualmente su permiso. No se trata de una aplicación retroactiva del reglamento, como se puede advertir claramente, sino del cumplimiento de requisitos para el ejercicio del derecho. Sería absurdo que los administrados pudiesen oponer, en esta materia, supuestos derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, ya que ello implicaría el tener que permitir la realización de actividades en condiciones que signifiquen una vulneración de intereses públicos, como la salud o la seguridad de las personas o los bienes.


IV.- Asimismo, la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, estableció una serie de requisitos que deben cumplir los establecimientos que se dediquen a la venta de licor. Lo dicho en el considerando anterior vale en lo que al cumplimiento de los nuevos requisitos se refiere. Precisamente por el hecho de que en esta materia, con las salvedades señaladas, no puede haber derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas -en lo que a la exigencia de requisitos para el ejercicio de la actividad respecta-, es que se hizo necesario establecer en el Transitorio I de cuáles requisitos se excepcionaba su cumplimiento a los negocios que ya estuviesen operando antes de la entrada en vigencia de esa normativa. Ahora bien, para que esa excepción se aplique es indispensable que el funcionamiento del negocio se encuentre a derecho. Por el contrario, si éste se encuentra operando en forma ilegal, no puede beneficiarse de lo establecido en dicho transitorio e, irremediablemente, deberá adecuarse en todo a las disposiciones reglamentarias vigentes si desea continuar funcionando. Desde luego que un negocio comercial puede funcionar al margen de la ley por dos circunstancias: bien sea por cuanto nunca contó con los permisos respectivos o por haberse vencido éstos sin la renovación oportuna, renovación que no opera de oficio sino a petición de parte, ya que la Administración debe valorar la conveniencia o no de la prórroga en cuestión, pero tal circunstancia no le concede una situación jurídica en firme. De modo que si a la entrada en vigencia del Reglamento a la ley de Licores un negocio se encontraba funcionando en forma legal, el solo transcurso del tiempo no lo exonera del cumplimiento de lo estipulado en los artículos 9 y 19 de dicho cuerpo reglamentario y, entonces, debe cumplir también con esas exigencias. De igual modo, si ya en vigencia el citado reglamento un negocio que se dedica al expendio de licor permite que los permisos de funcionamiento (de la Gobernación, municipal o del Ministerio de Salud), como lo exige el inciso a) del artículo 5 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales) se venza sin la oportuna renovación, su situación se vuelve ilegítima, y en consecuencia, deberá solicitar nuevos permisos y adecuarse en todo a lo estipulado en el Reglamento a la Ley de Licores."(Voto N° 3499-96 de 10 de julio de 1996) En el mismo sentido, puede verse la resolución 5469-96 de 16 de octubre de 1996.


(....) De otra parte, la Sala expresamente indica en la citada resolución que "Habida cuenta de los alcances de esta sentencia, resulta necesario indicar que de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la Sala Constitucional revisa su propia jurisprudencia dictada sobre las funciones y la aplicación de las medidas de los gobernadores para exigir permisos de funcionamiento cada año, a los locales comerciales en los que se vende licor al menudeo, en especial con referencia al informe presentado por la Procuraduría General de la República en lo que tiene que ver con la acción de inconstitucionalidad que ocupa el expediente Nº 6612, en el que se detallan los precedentes de la jurisdicción constitucional."


Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala que establecía como requisito para que pudiese ser aplicado el Transitorio I del Reglamento de la Ley de Licores al hecho de que se hubiese contado con los permisos de funcionamiento y que se éstos hubiesen renovado oportunamente, fue modificada por la Resolución 6469-97 ya citada." (Lo resaltado es del dictamen original).

    Debe entenderse entonces, que los negocios que estuviesen en funcionamiento, es decir, que se encontraran expendiendo licores, con anterioridad a la fecha de promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, serán cubiertos por lo dispuesto en el Transitorio I de dicho reglamento, siempre y cuando estuvieran ajustados a Derecho, tal y como lo indica el Tribunal Constitucional.


    Ahora, con respecto a la posibilidad de que la Municipalidad pueda reactivar una patente al día pero inactiva, sea que se le permita reanudar la actividad en el mismo lugar donde lo realizaba en el pasado, siendo que éste se encuentra comprendido en los supuestos del artículo 9 de la Ley de Licores, debe analizar la Administración las diferentes circunstancias, sea si dicha licencia se otorgó antes o después de la promulgación del Reglamento, y que el funcionamiento del negocio se encuentre ajustado a la Ley.


    En estricta relación con la presente consulta, es necesario apuntar lo que manifestó la Procuraduría General de la República en el dictamen N° C-155-99 del 4 de agosto de 1999:


"(...) Finalmente, debe precisarse que el elemento determinante en el análisis de la aplicación del Transitorio I del Reglamento de la Ley de Licores para aplicarlo a casos concretos es la existencia de un específico negocio dedicado al expendio de licores que se encontraba funcionando legalmente con anterioridad a la fecha de promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, y cumpliendo, entre otros, todos los requisitos de higiene, salud y condiciones físico sanitarias vigentes, y no que sea el mismo sujeto titular de los derechos de éste, siempre y cuando el traspaso se haya realizado conforme al ordenamiento jurídico. Lo anterior por cuanto no se trata de derechos que se otorga intuito personae, sino para la realización de una actividad comercial determinada.


IV. Conclusiones


· Los negocios comerciales dedicados al expendio de licores que estuviesen funcionando legalmente con anterioridad a la promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, esto es, antes del 8 de octubre de 1987, quedan amparados por lo dispuesto en el Transitorio I ese cuerpo normativo, y por lo tanto, pueden seguir funcionado sin que se les apliquen las disposiciones reguladas en el artículo 9 del Reglamento citado. Lo anterior trae como consecuencia que sea posible autorizar el funcionamiento, traslado o traspaso de una patente de licores a dichos negocios.


Para considerar que el negocio estaba funcionando legalmente no es preciso que hubiese contado con permiso o renovación de éste por parte de la Gobernación del respectivo lugar, a partir de lo dispuesto en la Resolución de la Sala Constitucional 6469-97 de 8 de octubre de 1997."

    De conformidad con lo expuesto, debe establecerse que el derecho a la explotación de la patente para la venta de licores no puede ser modificado para los negocios que estuvieren funcionando antes de la promulgación del mencionado reglamento, y que estaban ajustados al Ordenamiento Jurídico, es decir, que tuvieran una situación jurídica consolidada. Sin embargo, valga aclarar las consecuencias del otorgamiento de esa licencia, en el entendido de que dicha licencia se otorga para que se produzca efectivamente la venta de licores, en el lugar en donde se autoriza. Por lo tanto, si la actividad para la cual se otorga la patente, no es ejercida, aunque ésta se encuentre al día, no se está ante la protección del Transitorio I, en cuanto a la ubicación del negocio, no así a la conservación de la patente, la cual se encuentra vigente por estar al día en sus obligaciones. Así lo ha señalado la Procuraduría General de la República en su dictamen N° C-91-2000 del 9 de mayo del 2000:


"Partiendo de que debe entenderse el concepto de negocio, no limitado a la existencia de una patente, sino abarcando otros elementos tales como, los permisos correspondientes, así como la existencia misma del local, debe entenderse que dichas licencias se otorgan para que se desarrolle una determinada actividad comercial (en este caso la venta de bebidas alcohólicas) en un lugar determinado; esto sin perjuicio de las facultades de traslado y traspaso de las patentes cubiertas por el Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores.


Así, lo que protege el Transitorio es a los locales de expendio de licor que a la fecha de promulgación del Reglamento estuviesen operando legalmente, debiendo entenderse que ese derecho se mantiene durante todo el tiempo que se mantenga esa situación (es decir, que se explote el negocio).


Lo anterior, hace presuponer una actividad continua en el local comercial protegido por el Transitorio, esto es, que mantenga la condición de negocio en que se expende licor, abierto al público, con la patente de licores correspondiente al día, y con los otros permisos que exige nuestro ordenamiento (con la aclaración ya realizada sobre este último tema).


En caso de que el negocio haya dejado de operar, o transformado completamente su giro comercial (que no tenga como componente o parte el expendio de licores), no estaría la misma ubicación protegida por el Transitorio de referencia, y como consecuencia de ello, no podría ser autorizado para volver a explotar una patente de licores en esa localización, puesto que quedaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 9º de referencia.


El principio establecido supra no debe aplicarse en aquellos supuestos en que el negocio deje de operar (sea por cierre o suspensión de la actividad) por un motivo justificado y razonable, y siempre y cuando no se hayan realizado obras en el local o transformado el negocio de tal manera que supongan un cambio total en el giro comercial. Dentro de las causas justificativas podemos citar la ampliación o reconstrucción del negocio, la suspensión temporal por venta o cambio del dueño, o si el cierre ha obedecido a causas ajenas al control humano, esto es, a motivos de fuerza mayor, o bien por clausura ordenada por una autoridad administrativa o judicial."


 

IV- CONCLUSIONES.

    Con fundamento en lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


1. - A tenor del numeral 79 del Código Municipal, es claro que para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deben contar con la licencia municipal respectiva, la cual se obtiene mediante el pago de un impuesto que se debe pagar durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.


2. - El ente municipal tiene el poder-deber de revisar la situación en la que se encuentran quienes posean una patente de licores a fin de verificar de que se que se cumplan los requisitos legales y reglamentarios, y que la actividad no cause ningún perjuicio a la moral ni al orden público.


3. - En caso de que un administrado el cual posea una patente, misma que no explota, pero que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones, quiera volver a hacer uso efectivo de ella en la misma ubicación para la cual se le otorgó el permiso, el ente municipal deberá determinar en su caso la procedencia de la solicitud, teniendo presente si ésta se había otorgado con anterioridad a la fecha de promulgación del Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores, así como lo expuesto por la Sala Constitucional en su jurisprudencia según se comentó líneas atrás.


De la Secretaria del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, deferentemente suscribe,


 
 
 
Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy
PROCURADORA ADJUNTA
 
ACACHA/mvc