C-315-2001

16 de noviembre del 2001

Ingeniero

Eulogio Domínguez Vargas

Alcalde

Municipalidad de Montes de Oca

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio D.Alc.e-1129-2001 de 26 de octubre del año en curso.

            En su misiva, a partir del artículo 74 del Código Municipal, usted plantea las siguientes preguntas:

1. ¿Debe el Concejo Municipal únicamente aprobar el costo efectivo más un 10% o puede el Concejo Municipal aprobar un monto menor?
2. ¿Puede el Concejo aprobar las tasas en forma fraccionada o tiene que ser el 100% una sola vez?

            Al respecto, me permito indicar lo siguiente:

            Disponen los artículos 4, 13, 68 y 74 del Código Municipal, en lo que interesan, lo siguiente:

"Artículo 4. - La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus funciones incluyen:

(…) d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales."

 "Artículo 13. - Son atribuciones del Concejo:

(…) b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios públicos que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa."

 "Artículo 68. - La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los tributos señalados."

"ARTÍCULO 74. - Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

Se cobrarán tasas por los servicios y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad calculará cada tasa en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar de cada tasa. (TEXTO MODIFICADO por Resolución de la Sala Constitucional No. 10134-99 de las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999)."

            A pesar de la poca precisión terminológica que se utiliza en los supra transcritos numerales, ya que se habla de tributo como sinónimo de impuesto, excluyendo de ese concepto el de tasa, debe interpretarse que la intención del legislador es que los impuestos municipales sean aprobados por la Asamblea Legislativa a propuesta de la Municipalidad, mientras que las tasas y precios públicos sean fijados por la Municipalidad.

            La Sala Constitucional ha sostenido tales criterios en sus resoluciones. Así, se ha señalado lo siguiente:

"Desde la perspectiva de nuestro Derecho positivo, la tasa se enmarca como un tributo (art. 4 Código Tributario), sin embargo, es de relevancia el trato que la jurisprudencia nacional le ha dado a este tributo y que como síntesis, fue desarrollado en el considerando XXXV de la sentencia 05445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, al expresar:

"I. - DE LA APROBACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. Debe hacerse la distinción de lo que son las licencias o patentes municipales, definidas por la jurisprudencia constitucional como el impuesto municipal en concepto de autorización para ejercer una actividad lucrativa, que se paga por la

"[...] imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno local" (sentencia número 2197-92, supra citada);

tributos que pueden tener distinto hecho generador, dependiendo de la corporación local de que se trate, cuya aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa, según se anotó en el Considerando XXIX de esta sentencia, de las tasas municipales, que son la contribuciones que se pagan a los gobiernos locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques), cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas autoridades y cuyo pago no puede ser excepcional aunque el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios, en los términos establecidos en el artículo 74 del vigente Código Municipal: (…)

Debe hacerse la advertencia de que la mención de esta norma en esta sentencia, no implica en absoluto que se esté prejuzgando sobre la condición de tasa de todos y cada uno de los presupuestos o rubros establecidos en ella, porque esto corresponderá determinarlo en su oportunidad en cada caso concreto.

Es precisamente la intervención de la Contraloría General de la República en el procedimiento de aprobación de las tasas municipales lo que cuestiona la Municipal de San José en esta acción, en tanto en el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 85 del Código Municipal, número 4574, se dispone la participación directa del órgano contralor, lo que se estima violatorio de los artículos 170 (autonomía municipal) y 184 (definición de funciones de éste órgano constitucional), ambos de la Constitución Política, al permitirle a este órgano realizar un control de oportunidad y conveniencia de las decisiones de los gobiernos locales. Efectivamente, el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dice:

"Organismo regulador de las tarifas de servicios públicos. Mientras no se establezca por ley del organismo específico que tendrá a su cargo la fijación de las tarifas de los servicios públicos, la modificación de las mismas, conforme a la facultad prevista en el último párrafo del artículo 5 requerirá la aprobación previa de la Contraloría."

Debe hacerse la advertencia que esta norma, a juicio de la Sala, fue parcialmente derogada en virtud de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, por la que se creó la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a quien le corresponde la fijación de los precios y tarifas de los servicios públicos definidos en el artículo 5 de su ley, de manera que en lo que respecta a los servicios locales, únicamente tiene competencia para fijar las tarifas para la recolección y tratamiento de los desechos sólidos e industriales. Es decir, hasta la vigencia del nuevo Código Municipal, este Transitorio tenía plena aplicación a las municipalidades, en lo que corresponde a la fijación de las tasas municipales, y a partir de la Ley 7593, sigue teniendo vigencia en lo que no se transfirió expresamente a la Autoridad Reguladora.

Estima este Tribunal, que dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas, sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República, control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido, cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

El artículo 74 del Código Municipal vigente, eliminó la intervención de la Contraloría para la fijación de las tasas municipales, pero subsiste, a juicio de la Sala, la aplicación del Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, hasta tanto no sean traspasados en su integridad, la fijación de las tasas y precios a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

(…) Por último, en relación con este tema, debemos pronunciarnos acerca de la inadmisibilidad de la impugnación del artículo 19 de la Ley 6890, en cuanto prescribe que las tasas locales por el servicio de agua deben ser acordadas por las municipalidades "previo estudio" del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y aprobado por el Servicio Nacional de Electricidad. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que prescribe que para la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad, la misma debe constituir medio razonable de amparar el derecho considerado lesionado, y en el caso en estudio, al ser la accionante la Municipalidad de San José, las impugnaciones que hace deben entenderse que son en defensa de los intereses de esta entidad local, motivo por el cual, al no prestar el servicio de agua, ya que el abastecimiento lo hace más bien el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la acción deviene en improcedente respecto de esta impugnación, procediendo su rechazo de plano al tenor de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 9 de la Ley que rige esta Jurisdicción, en relación con el párrafo primero del citado artículo 75. Debe hacerse la advertencia de que en virtud de lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, es a esa institución a quien le corresponde fijar los precios y tarifas del suministro de los servicios de agua potable, y en el caso de que el servicio lo preste el gobierno local, será a esa entidad a quien corresponda su fijación."

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye, de conformidad con su propia jurisprudencia, que el régimen jurídico de las tasas, exige de una norma legal habilitante para autorizar la prestación del servicio y para crear la tasa como categoría tributaria, de tal forma que la determinación del monto de la obligación (la tarifa), sea elaborada por la propia Administración, que la debe someter a la respectiva aprobación del ente regulador, en este caso, ante la Contraloría General de la República, en tanto no exista una autoridad reguladora específica, según lo dispone el artículo Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

VIII.- ALCANCES DEL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.- El artículo 74 del Código Municipal en su parte inicial habla, indistintamente, de tasa y de precio público, sin hacer el señalamiento expreso de cuáles servicios se financian con cada una de las dos categorías; Podría afirmarse que existe un exceso del legislador al equiparar las dos instituciones, pero también podría considerarse como un error suyo por omisión, por no haber especificado en qué servicios se aplica una u otra figura." (Resolución Nº 10134-99 de 23 de diciembre de 1999)

            De otra parte, también ha manifestado la Sala Constitucional lo siguiente:

"IV.- LA FIJACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. La legislación, doctrina y jurisprudencia coinciden en que las tasas municipales son "las contribuciones que se pagan a los gobiernos locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques), cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas autoridades y cuyo pago no puede ser excepcionado aunque el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios" (sentencia número 5445-99), concepto que está recogido en el artículo 74 del Código Municipal. La fijación de estas tarifas corresponde a los propios gobiernos locales –en atención a su reconocida autonomía tributaria–, en coordinación con las respectivas instituciones del Estado. Sin embargo, ello no quiere decir que están exentas de control, precisamente por estar librada a la discrecionalidad de las autoridades municipales, el riesgo por abuso en perjuicio de los usuarios aumenta, por lo que se requiere de un órgano contralor para hacer efectivo el principio constitucional de protección de las grandes mayorías. Este órgano es la Contraloría General de la República toda vez que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos modificó parcialmente el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de manera tal que respecto de los servicios municipales, a esa entidad le corresponde la fijación de los precios y tarifas de la recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales, únicamente, tal y como lo establece el artículo 5 de la Ley 7593. Consecuentemente, el control de los precios y tarifas de los otros servicios que presten directamente las municipales le corresponde en este momento en exclusiva a la Contraloría General de la República, salvo disposición expresa de ley especial al efecto." (Resolución 2000-07728 de 30 de agosto del 2000)

            Así pues, se encuentra reconocida, por parte de la Sala Constitucional la atribución de las Municipalidades para fijar las tasas y precios que cobren por sus servicios.

            Ahora bien, volviendo al contenido del artículo 74, y a las interrogantes concretas planteadas por usted, debemos señalar lo siguiente:

            El numeral 74 establece una base para la fórmula de cálculo de las tasas y precios públicos; esto es, el costo efectivo del servicio más un diez por ciento de utilidad para desarrollarlos.

            Debe recordarse que un principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.

"(...) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley", igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad." (Sala Constitucional, Resolución 3887-94 de 3 de agosto de 1994)

            De esta forma, toda actuación administrativa debe estar autorizada en el ordenamiento jurídico. Ello no significa que todos y cada uno de los elementos del acto deban estar previstos en el ordenamiento jurídico, pero sí debe estar expresamente previsto su ejercicio. Así, aquellos aspectos que se encuentren regulados expresamente son de obligatorio acatamiento para los funcionarios públicos. En otras ocasiones el ejercicio de la potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración, sujeta a los límites que en cuanto a discrecionalidad contiene nuestro ordenamiento (véase por ejemplo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública).

            Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:

"El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo...

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (...) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)

            Entonces los actos administrativos pueden estar compuestos por elementos reglados y por elementos discrecionales. Por ello, dispone el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio se da eficiente y razonable.

2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites."

            Ahora bien, en la determinación de las tasas y precios públicos existirá una combinación de elementos discrecionales y reglados. Así, si en la Ley se establece expresamente que por los servicios que presta la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento de utilidad para desarrollarlos, éstos dos últimos aspectos (costo efectivo y diez por ciento), en la fijación de la tasa o precio, serán elementos reglados del acto. Por lo tanto, ese aspecto no podrá ser variado por la Administración.

"Los elementos de un acto administrativo están reglados cuando el Ordenamiento jurídico los configura. Los elementos de un acto administrativo son discrecionales cuando aquél no los configura y entonces su autor puede configurarlos dentro de los límites fijados por el Ordenamiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico cuando no regula los elementos de un acto permite implícitamente que la Administración los configure discrecionalmente … " (José María Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, pp. 96).

            Por lo tanto, el Concejo Municipal debe aprobar las tasas y precios tomando en cuenta el costo efectivo del servicio más un diez por ciento de utilidad para desarrollarlo, no pudiendo, cuando va a ser una determinación de tasas y precios –fijación que deberá ser anual de conformidad con el propio artículo 74–, modificar el sistema, fraccionándolo.

    Atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

ALBE/albe