C-094-93

14 de julio de 1993

 

Licenciado

Luis Paulino Salas Rodríguez

Director Legal

Instituto Costarricense de Turismo

Presente

 

Estimado señor:

Por este medio me permito hacer de su conocimiento que en Asamblea de Procuradores celebrada el l3 de julio de 1993, se aprobó el informe elaborado por este servidor, con ocasión de la solicitud de reconsideración formulada por usted mediante nota de 2 de abril pasado, de conformidad -según señala- con lo dispuesto por el artículo 6º de nuestra Ley Orgánica. Su solicitud de reconsideración en contra de lo dispuesto en el Dictamen C-034-93 de 17 de marzo del presente año, ha sido interpuesta, según refiere, con instrucciones de la Comisión Reguladora de Turismo. El precitado informe que conoció la Asamblea de Procuradores, expresa textualmente:

"1.- CUESTIONES DE TRAMITE:

a) Mediante oficio suyo D.L. 053-93 de 20 de enero del año en curso, usted formuló una consulta a este Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, transcribiendo al efecto el acuerdo de la Comisión Reguladora de Turismo, que dispone hacer la consulta, encargando para ello a la Dirección del ICT, "...conforme al procedimiento correspondiente...".

La consulta en cuestión fue planteada directamente por usted, como Asesor o Director Legal del ente. Ello, de conformidad con los procedimientos establecidos, así como de la jurisprudencia emanada de este Órgano, devenía en improcedente, dado que - reiteradamente – este Despacho ha indicado que la facultad de consultar que poseen las máximas jerarquías administrativas, debe ser ejercitada por éstas, mas no por la Asesoría Legal, a quien corresponde - exclusivamente –emitir criterio previo, todo con arreglo a lo preceptuado por el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982).

Desde este punto de vista, en estricto derecho no debió habérsele concedido trámite ordinario a su consulta, al igual que a la solicitud de reconsideración que ahora nos ocupa. No obstante, en razón de que oportunamente no se dispuso en tal sentido, resulta tardía una negativa nuestra en las circunstancias actuales. Eso sí, procede comunicarlo para que el procedimiento legal sea de estricto cumplimiento en lo sucesivo.

b) De otra parte, la presente solicitud de reconsideración se ejerce respecto del dictamen C-034-93 de 17 de marzo del presente año.

No obstante, es necesario señalar que mediante dicha solicitud se pretende que este Órgano Consultivo revise lo expuesto en el dictamen C-165-92 de 14 de octubre de 1992, respecto del cual no se planteó oportunamente solicitud de reconsideración.

En efecto, mediante dicho dictamen, siguiendo lo expuesto en el pronunciamiento C-027-89 de 7 de abril de 1989 (que tampoco fue recurrido) se concluyó que el instrumento que se adopta para otorgar incentivos fiscales carece de naturaleza contractual, porque -en virtud de su contenido- no puede ser la fuente primaria (no los crea) de derechos y obligaciones entre las partes contratantes. Por lo que se está ante un acto administrativo condicionado, que en tanto tal, se limita a individualizar lo que la ley y el reglamento respectivo establecen. Puesto que ha transcurrido sobradamente el plazo de los ocho días previsto en el artículo 6º de nuestra Ley Orgánica, en orden al dictamen C-165-92, no procede la reconsideración ahora solicitada, según quedó expuesto supra. Así pues, el punto sólo puede ser examinado oficiosamente por la Procuraduría (artículo 3º inciso b) in fine de nuestra Ley Orgánica), máxime que no constituye un motivo para reconsiderar el dictamen C-034-93 citado supra.

c) Finalmente, es del caso hacer notar que mediante una Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Pensionados Rentistas, se cuestiona ante la Sala Constitucional la Ley Nº 7293 (Expediente Nº 3055-92). En el trámite de dicha Acción, mediante resolución de las 14:05 hrs. del 31 de marzo pasado, atendiendo a una gestión incoada por el Presidente Ejecutivo de ese Instituto, en lo que interesa la Sala Constitucional dispuso que "...de manera que no debe suspenderse ni la aprobación de los contratos turísticos que tengan pendiente la solicitud, ni la aprobación de las solicitudes de exoneración que presenten la empresas con contratos turísticos otorgados por la Comisión Reguladora de Turismo, con posterioridad a la vigencia de la Ley impugnada...". En consecuencia, lo que en el presente estudio se dispone, no puede entenderse que modifica o prevalece sobre lo resuelto ya por la Sala Constitucional, o lo que aquélla resuelva en definitiva.

Establecido lo anterior, se procede seguidamente a analizar las conclusiones de fondo a las cuales llegó oportunamente este Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico.

2.- ANTECEDENTES:

a) Asunto consultado:

Mediante su oficio DL-053-93 supra citado, se requiere nuestra opinión en orden a lo acontecido con la vigencia de la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones Vigentes. En su criterio, "...si la Comisión Reguladora de Turismo dispusiera autorizar la entrada en vigencia de la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones Vigentes, a una determinada persona física o jurídica, estaría facultada para hacerlo conforme a lo dispuesto por la Ley de Incentivos y su Reglamento. Sin embargo, dependiendo del alcance de tal ampliación sería procedente la aplicación de la reciente reforma, porque si lo solicitado corresponde a una actividad turística diversa a la originalmente incentivada, pero siempre dentro de las permitidas por el artículo 3 de la Ley, únicamente procedería el otorgamiento de los incentivos que el actual texto legal permite. No obstante, si la ampliación peticionada se refiriera a un proyecto nuevo, o a la remodelación del existente, dentro de la misma actividad turística originalmente incentivada, la persona beneficiaria estaría facultada para gozar de los incentivos ya concedidos en relación con el objeto de la ampliación, pues si se pretendiera reducirlos por parte de la Comisión se estaría infringiendo la garantía ciudadana que consagra el artículo 34 de la Constitución Política...".

b) El Dictamen C-034-93 de 17 de marzo de 1993:

Por medio del citado pronunciamiento, suscrito por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, este Órgano, luego del análisis jurídico pertinente, concluyó en lo siguiente:

"1-.Conforme con el régimen normativo definido por la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico y su reglamento, los incentivos fiscales se otorgan en relación con un proyecto o programa realizado o por ejecutar dentro de la actividad turística en que la empresa determinada califica. No se está ante una exención subjetiva, a disfrutar indeterminadamente por la empresa por su condición de empresa turística, sin necesidad de otros requisitos.

2-.En ese sentido, el llamado "contrato turístico" define los beneficios, incentivos y obligaciones de una empresa correspondientes a un proyecto o programa claramente identificado.

3-.La obligación de la Comisión Reguladora de Turismo de respetar dicho otorgamiento se refiere al proyecto o programa en cuestión, no a los futuros que el beneficiario quiera iniciar o a las ampliaciones de los existentes.

4-.En aplicación de la lógica jurídica y del concepto mismo de "derechos adquiridos", no puede considerarse que está "incorporado al patrimonio jurídico" de una empresa, el otorgamiento ulterior de exoneraciones respecto de actividades, proyectos, programas o servicios cuya explotación la empresa planee realizar en el futuro, y que no fueron definidos o siquiera previstos al momento de acordarse las exoneraciones.

5-.El ejercicio de las libertades empresariales asegura a toda empresa la posibilidad de ampliar su marco de acción respecto de otras actividades, así como emprender nuevos proyectos dentro de la actividad turística amparada. Lo que no significa, empero, que el Estado esté obligado a mantener, respecto de esa nueva faceta empresarial, el régimen fiscal de favor anteriormente definido para otro proyecto.

6-.Por el contrario, para recibir los beneficios que la ley prevé, la empresa debe cumplir con los requisitos establecidos al momento de su solicitud. Los estímulos que podrán recibir serán aquellos vigentes en el momento de aprobación de su solicitud, que podrán no ser los mismos que los definidos en el contrato turístico inicial. Consecuentemente, el régimen fiscal aplicable a los nuevos proyectos, ampliaciones y remodelaciones será establecido con base en el texto de la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico, reformado por la Ley Reguladora de las Exoneraciones vigente...".

3.- FUNDAMENTOS ESENCIALES DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION:

La solicitud de reconsideración tiene como objeto:

"a) Se analice nuevamente el objeto de la consulta formulada tomando en consideración los nuevos argumentos que al respecto se exponen.

b) Se excluya de las conclusiones del pronunciamiento la referencia hecha a las ampliaciones y remodelaciones, por no ser motivo de la consulta y encontrarse resuelto el punto en la normativa jurídica particular de la Ley y de cada contrato turístico".

Los argumentos en que se funda la solicitud son los siguientes:

i).- EN CUANTO AL CONTRATO TURISTICO:

Expone la solicitud de reconsideración:

a.- De acuerdo con el artículo 4º de la Ley de Incentivos Turísticos, el acto de otorgamiento de los incentivos constituye un contrato turístico, que emplea la forma de un convenio. "Es claro que si el objeto de la Ley es incentivar una actividad de interés público mediante el otorgamiento de beneficios, se requiere para su realización la participación voluntaria de los administrados, específicamente de las empresas turísticas".

El objeto de la Ley es que los empresarios privados inviertan en determinadas actividades turísticas para el desarrollo de una oferta turística a precios competitivos. Lo que justifica las exoneraciones, los medios de financiamiento más baratos y atractivos. A cambio de ello, el empresario debe asumir el riesgo empresarial de la actividad y su obligación es contribuir a los aspectos indicados en el artículo 6º de la Ley. Se recalca que el fin de la ley es especificar una oferta turística internacional competitiva, actividad que se crea mediante exoneraciones y formas de financiamiento. De allí la importancia que cobran las tarifas de los distintos servicios ofrecidos.

b.- Se agrega que "para los efectos de esta reconsideración, es fundamental la naturaleza jurídica del instrumento utilizado para otorgar los beneficios, porque al tratarse de un convenio, este supone también la creación de obligaciones a cargo de la Administración Pública. Estas obligaciones se traducen propiamente en una situación jurídica individualizada, que se crea en beneficio del empresario que firma un contrato turístico. En este sentido, el contrato, en los términos de la Ley, incluye los beneficios, obligaciones y garantías del solicitante. De esta manera, el contenido de la Ley, y de su Reglamento, son incorporados al contrato, ya que son estas normas las que crean la situación jurídica de derechos y obligaciones que asume el empresario turístico".

c.- De esa forma, la empresa signataria de un contrato tiene "un status jurídico" delimitado por el contrato y por la Ley Nº 6990. El contrato crea una situación jurídica individualizada en la que el proyecto o programa "es un presupuesto de hecho del motivo, pero no el contenido del acto de aprobación de la Comisión, ni el ámbito ni objeto del contrato". En ese sentido, se afirma que el Reglamento prevé el proyecto como un requisito de la solicitud (artículo 10, inciso c) y no como el contenido de la situación jurídica.

ch.- El artículo 13 inciso b) del Reglamento, establece como uno de los requisitos del contrato la "descripción de la empresa beneficiaria, hecha con base en el acuerdo de la Comisión, y de la justificación técnica que motiva el otorgamiento del contrato". "Y no hay la menor duda, de acuerdo a los artículos 3 y 7 de la Ley citada, que los beneficios se otorgan a una empresa determinada en alguna de las "actividades turísticas" que taxativamente se reconocen como posibles receptoras de esos incentivos".

d.- "A diferencia de lo expuesto por el pronunciamiento dicho, la Ley 6990 lo que ampara es la actividad turística, y no un proyecto específico, que únicamente constituye el motivo que (sic) la aprobación para otorgar los beneficios". "Por otra parte, el contrato da seguridad y certeza a las partes, porque en él quedan definidos los beneficios otorgados, las obligaciones impuestas y la descripción de la actividad.

Así, las partes (Instituto Costarricense de Turismo y empresa beneficiada) se sujetan al régimen jurídico que se incorpora al contrato, que es el de la Ley 6990"

ii).- LA APLICACION DEL NUEVO REGIMEN FISCAL A LOS PROYECTOS NUEVOS:

Se sostiene que las funciones atribuidas a la Comisión Reguladora del Turismo son de carácter discrecional, en donde el contenido necesario del acto (otorgamiento de los incentivos) y el fin, son reglados. En cuanto al motivo, claramente el presupuesto de hecho de la actividad es reglado por el artículo 3º de la Ley. El resto del motivo se configura por criterios de apreciación discrecional de la Comisión (artículos 5º y 6º). "La Comisión tiene un ámbito de amplia valoración, que le permite apreciar y aprobar cambios, ampliaciones, modificaciones, o en términos generales, expansiones a proyectos nuevos o existentes a los efectos de otorgarles los incentivos". Para lo cual "la existencia del proyecto constituye el presupuesto de hecho de uso de la facultad, pero no su contenido, ni su fin. La Ley no limita la competencia de la Comisión para otorgar los incentivos en razón exclusiva de un proyecto, que es su motivo, pues lo que pretende es el desarrollo de una actividad" como estímulo para la realización de programas y proyectos importantes" para esa actividad. Esto quiere decir que al amparo de la Ley 6990, la Comisión tiene facultades amplias (discrecionales) de valorar y aprobar ampliaciones, modificaciones o expansiones de proyectos nuevos o existentes (ambos con contrato turístico), si con ello se logra un desarrollo racional de la actividad turística". Dichas competencias no han sido eliminadas ni restringidas por la aprobación de la Ley Reguladora de las Exoneraciones Vigentes, que no modifica el artículo 4º de la Ley N. 6990.

Por ello, la "consulta se formuló con el propósito de determinar implicaciones de la nuevas regulaciones en la materia en cuanto a ampliar el contrato turístico original a otra actividad turística nueva, es decir, a proyectos nuevos dentro de otra actividad turística". La tesis del ICT es que si el proyecto nuevo se enmarca dentro de la misma actividad turística incentivada, la persona beneficiaria estaría facultada para gozar de los incentivos ya concedidos en el contrato turístico, "pues si se pretendiera reducirlos por parte de la Comisión se estaría infringiendo la garantía ciudadana que consagra el artículo 34 de la Constitución Política que ampara las situaciones jurídicas consolidadas". EL ICT considera, también, que en caso de un proyecto nuevo referido a una actividad turística distinta a la ya incentivada, únicamente procedería el otorgamiento de los incentivos que el actual texto legal permite.

En ese orden de ideas se afirma: "...la motivación de la consulta está precisamente determinada al aspecto señalado y no al tema de las ampliaciones y remodelaciones de los proyectos ya beneficiados.

Por esto, estimamos que la evacuación de la consulta de algún modo se refiere a aspectos sobre los cuales el planteamiento es diverso como de seguido se formula".

iii).- LA APLICACION DEL NUEVO REGIMEN FISCAL A LAS AMPLIACIONES Y REMODELACIONES DE LAS EMPRESAS CON CONTRATO TURISTICO:

Se afirma que las ampliaciones y las remodelaciones constituyen "parte de la actividad incentivada". En los contratos turísticos se incluye una cláusula de acuerdo con la cual la exoneración de tributos se refiere a la ampliación o remodelación del edificio que ocupa. Por lo que con base en la ley y en el contrato, "la Comisión Reguladora mediante un addendum al contrato turístico base ha incluido las ampliaciones y remodelaciones que efectúe la persona beneficiaria". Por lo que la Comisión, ante una solicitud de exoneración relacionada con una ampliación o remodelación del edificio que ocupa (no se señala si se refiere a las oficinas de la empresa turística o bien al local donde se desarrolla la actividad turística), no podría negarse a reconocer el beneficio previsto en el contrato.

No obstante, se aclara que se trata de argumentos nuevos, no incluidos anteriormente y respecto de los cuales no se pretende obtener el pronunciamiento de la Procuraduría General en relación con el tema.

Sin embargo, sí se considera que de aceptarse el criterio de la Procuraduría, se contravendría el ordenamiento jurídico, "sin que sobre tal aspecto versara la consulta y obviamente", sin que en cuanto a ello se hayan expuesto los detalles que ahora sí contiene la presente solicitud de reconsideración". Hasta aquí los argumentos principales de su articulación.

4.- CONCEPTOS DOCTRINARIOS DE IMPORTANCIA:

Siguiendo al tratadista Jordana de Pozas, Garrido Falla nos presenta la siguiente definición de la actividad de fomento que puede realizar el Estado, calificándola como "aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin emplear la coacción, las actividades de los particulares o de los otros entes públicos que directamente las satisfacen". (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen II, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, Octava Edición, págs 246-7).(En el mismo sentido, véase CASSAGNE, Juan Carlos, "Cuestiones de Derecho Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, págs.155 y sigs.). La actividad de fomento estatal debe encuadrarse en el marco de los fines del Estado. Es posible encontrar -históricamente- tres posiciones teóricas: la individualista, la socialista, y la intervencionista.

a) La individualista: propia de los momentos posteriores a la Revolución Francesa. Erige al individuo como firme valladar frente a la actividad administrativa. Para el liberalismo primitivo, mientras mayores obstáculos se establezcan en contra de la actuación del Estado, más campo de acción queda para el individuo. El famoso "laissez faire, laisser passer, le monde va de lui meme", es un fiel reflejo de este planteamiento, que reducía al Estado y a la actividad administrativa a un papel meramente policial, de mantenimiento del orden público.

b) La socialista: Surge como reacción del abuso de la anterior. Si bien mantiene la realización del individuo como meta de la actividad política y administrativa, defenderá que ello es sólo posible a través de la sociedad, del fortalecimiento del concepto de interés público. Las nacionalizaciones y las limitaciones a la propiedad privada, al igual que las numerosas trabas y cortapisas a la iniciativa particular (al menos en la formulación temprana del socialismo) son consecuencias de esta doctrina acerca de la actividad administrativa y los fines del Estado.

c) La intervencionista: Es una postura intermedia, representada por el intervencionismo administrativo. Deviene de las sucesivas correcciones que las exigencias reales demandaron al tradicional Estado abstencionista y liberal del siglo XIX. "El intervencionismo estatal se lleva a cabo fundamentalmente a través de las actividades de policía, fomento y servicio público, clasificación que -proveniente de Bonnard y Presutti- ha llegado a nosotros gracias a Jordana de Pozas, y a la que la reciente doctrina ha añadido la actividad industrial del Estado". (CAZORLA PRIETO, Luis María, "Temas de Derecho Administrativo", Escuela de Inspección Financiera y Tributaria, Ministerio de Hacienda, Madrid, 2 edición, 1979, pág. 340). Según Pellisé Prats, "...la actividad de fomento es una especie del actuar administrativo. Los actos de fomento constituyen, en consecuencia, una especie dentro del género que es el acto administrativo, a la que se han de aplicar los principios generales que rigen la materia..." (CAZORLA PRIETO, op. cit., pág. 343). Refiere este tratadista que el sujeto activo de la función de fomento es la Administración en su más amplio concepto. Sujetos pasivos -indica- lo son todos los administrados, si bien conviene recordar la opinión de Garrido Falla en punto a la posibilidad de que también lo sean ciertas entidades públicas. Acerca del objeto, se indica en la doctrina que "...pueden serlo en principio cualquiera de los fines del interés público que caigan dentro de la competencia del órgano... El objeto más frecuente son medidas económicas..." (op. cit., pág. 343).

En orden a las ventajas económicas, Jordana de Pozas distingue dentro de este apartado las ventajas económicas de carácter real, que suponen la prestación de cosas por la Administración a los particulares, y los beneficios de carácter financiero, que son aquellos que reciben determinados sujetos, bien porque los exima de algunas de sus obligaciones de carácter fiscal, o bien porque la Administración acuerda un beneficio económico a su favor. De allí deduce Garrido Falla la distinción entre auxilios indirectos y auxilios directos. Entre los primeros se sitúan las exenciones y desgravaciones fiscales y las admisiones temporales; entre los segundos, los anticipos, premios y primas, subsidios y seguros de beneficio industriales. (Véase CAZORLA PRIETO, op. cit., pág. 344. También, GARRIDO FALLA, op. cit., págs. 253-55).

5.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:

En punto a la naturaleza jurídica de los contratos de este tipo, ya este Órgano Consultivo, mediante dictamen C-072-89 de 7 de abril de 1989, al analizar la figura del contrato de exportación, expresó en lo que interesa:

"...En los denominados "contratos de exportación" realmente lo que se dá es un acto administrativo condicionado, es decir, una manifestación de voluntad unilateral de la administración cuya eficacia depende del cumplimiento, por parte de un administrado, de una serie de compromisos relativos a la realización de determinadas actividades propias, en las cuales el Estado tiene algún interés. Todo con arreglo a las reglas que el Estado mismo ha establecido previamente por medio de leyes y reglamentos...".

6.- JURISPRUDENCIA JUDICIAL:

Para los efectos de nuestro estudio, interesa transcribir, en lo pertinente, lo resuelto por la Sección Primera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, según resolución N°823-92 de las 15 hrs. del 4 de diciembre de 1992:

"...CONSIDERANDO:

II.- Muy interesante y prolija, pero irrelevante, resulta ser la discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato turístico a los efectos propios de esta sentencia. Acto o contrato, y dentro de éstos con la denominación que se le quiera dar, es lo cierto que hay derechos que la actora puede tutelar, pero que no resultan procedentes como consecuencia de un decreto de la Administración, sino de tal contrato y en el que debe figurar también como parte con quien contrató.

En efecto, la acción está planteada en el sentido de que como Lacsa S.A. tiene con el Instituto Costarricense de Turismo (ente al que no se demanda) un contrato en el que se le reconoce exención de impuestos y otros incentivos entre los que se encuentra un precio favorable de combustible, el Estado no puede modificar ese precio por decreto y por ahí el resto de sus pretensiones, consecuencia de esa ilicitud. Supone que la potestad del Estado y de cualquier Ente estatal de fijar los precios para todos está sujeto a un acto singular en el que fueron parte dos terceros: la actora y el ICT. La jerarquía de las fuentes sujeta el acto particular al acto general no a la inversa, tal y como se pretende, pues la potestad reglamentaria es irrenunciable. Antecedentes que fueron hasta casación y que trataron un tema parecido, el de los tributos, tanto nacionales, como municipales, a las compañías bananeras que tenían, los denominados contratos ley firmados con el propio Estado, se declararon oportunamente sin lugar por ese planteamiento, sin que hubiese servido de nada la audiencia del artículo 24 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, número 3667 del 12 de marzo de 1966 para convertirlo por hecho lícito en virtud de la congruencia que ese alto Tribunal exigió. Al respecto puede consultarse, entre otras, la resolución número 42 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos ochenta y cinco".

7.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL:

La Sala Constitucional, mediante Voto Nº 1341-93 de las 10:30 hrs. del 29 de marzo del presente año, dispuso lo que seguidamente se transcribe en lo que resulta aplicable, en orden a la naturaleza de las normas que establecen exenciones, su inmutabilidad, y si es factible alegar, en virtud de alguna modificación normativa, la existencia de algún derecho adquirido a la exoneración. Veamos:

"...II).- EL PODER TRIBUTARIO.- El llamado "Poder Tributario" -potestad soberana del Estado de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción o bien conceder exenciones- no reconoce más limitaciones que las que se originan en la propia Constitución Política. Esa potestad de gravar, es el poder de sancionar normas jurídicas de las que se derive o pueda derivar, la obligación de pagar un tributo o de respetar un límite tributario y entre los principios constitucionales de la Tributación, se encuentran inmersos el Principio de Legalidad o bien, Reserva de Ley, el de la Igualdad o de Isonomia, de Generalidad y de No Confiscación...III).- FACULTAD DE MODIFICAR LOS TRIBUTOS Y LAS EXENCIONES.- Si en un momento determinado y bajo ciertos presupuestos, la Ley exonera del pago de Impuesto sobre la Renta, a las pensiones y jubilaciones de cualesquiera regímenes del Estado, ello no otorga a los beneficiarios, que adquirieron su derecho a pensión o jubilación bajo esas condiciones, una exención indefinida en el espacio y el tiempo, ni un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a su favor, en sentido de que aquéllas no puedan ser modificadas nunca jamás, pues esto implicaría crear una limitación a la potestad impositiva del Estado (creando una inmunidad tributaria indefinida), que no contempla la propia Constitución Política. Las exenciones, no obstante fueran concedidas en función de determinadas condiciones valoradas en su momento por el legislador, pueden ser derogadas o modificadas por una ley posterior, aún cuando se trate, como en este caso, de jubilaciones o pensiones. Tal proceder no resulta arbitrario por sí solo, sino que aparece como una respuesta a las necesidades fiscales del país...".

8.- ANALISIS DE FONDO:

De acuerdo con lo expuesto, examinaremos seguidamente la solicitud de reconsideración, siguiendo para ello el orden de los argumentos principales que la fundamentan, según señalamos ut supra.

A.-ACERCA DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO TURISTICO:

1-. Sabido es que para vincular las empresas a los objetivos de las políticas generales del Estado, el ordenamiento les ofrece una serie de ventajas. Es ésta una actividad de fomento, según definimos oportunamente. Esas ventajas son necesariamente establecidas por la ley, dada la diferenciación jurídica entre beneficiarios del estímulo y el resto de los administrados. Constituyen, además, la contrapartida de una participación del administrado en la gestión de actividades privadas consideradas prioritarias por el Estado.

Así, los mecanismos de estímulo y fomento tienden a provocar en los agentes económicos un comportamiento voluntario favorable a las políticas y programas de Gobierno. Pero esa aceptación o incluso consentimiento, no constituye la fuente creadora de un régimen de beneficios financieros. Es, simplemente, el presupuesto para que se aplique el cúmulo de beneficios que prevé la ley. Es un acto que se presenta dentro de una situación tendente a la aplicación plena de la ley, que permite esa ejecución: Por medio de ese acto, la Administración establece que se podrá otorgar a una empresa que ha sido previamente calificada, los beneficios que la ley permite otorgarle.

Así, por decirlo de modo diferente, la Administración se "compromete" a aplicar la norma que lo faculta para exonerar bajo ciertas condiciones.

Corresponde luego a otro reparto administrativo (la Administración Tributaria) hacer efectivas las exoneraciones fiscales previstas en la ley.

Ciertamente, la Ley de Incentivos Turísticos se refiere a un "contrato". No obstante, la referencia a determinada figura negocial, no significa -en modo alguno- que se esté en presencia, necesariamente, del acto jurídico correspondiente. En el caso de los contratos con "contenido fiscal", no existe verdaderamente un contrato propiamente tal, aún cuando el procedimiento seguido para el otorgamiento de los beneficios fiscales sea negocial. El Poder Tributario del Estado, según vimos con el análisis doctrinario y jurisprudencial precedente, no puede estar sujeto a condiciones negociales. ( Lo anterior sin necesidad de extendernos en análisis de principios y preceptos constitucionales, acerca de lo dispuesto -expresamente- por el artículo 105 de la Constitución Política, en relación con el artículo 121 inciso 13), también de la Carta Magna. No es de recibo argumentación alguna que pretenda sujetar la potestad impositiva estatal, que se ejerce por medio de la ley, a la existencia de un contrato). Entonces, el término "contrato" debe entenderse, bajo esos supuestos, como meramente formal, y no contempla el elemento fundamental del contrato como instituto jurídico, sea el de ser fuente creadora de obligaciones. Permítasenos recordar, al efecto, que la distinción entre el contrato y el acto-condición estriba en la respuesta a la siguiente interrogante: "los derechos del particular que se relaciona con la Administración Pública están predeterminados en un Reglamento anterior o derivan concretamente de las cláusulas pactadas con la Administración?" (GARRIDO FALLA, Fernando, op. cit., pág. 39).

Y como bien se señala en la nota en la que se plantea la reconsideración, (puntos b) y c) del 1), los beneficios fiscales derivan no...del llamado "contrato turístico", sino de la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico y su Reglamento. Como consecuencia, debe aceptarse que:

"Los acuerdos fiscales, que permiten disfrutar de exoneraciones fiscales previstas por la ley en favor de empresas que realizan ciertas operaciones, constituyen actos administrativos unilaterales, y no actos fiscales, como su objeto podría hacer pensar; tampoco son contratos como podría hacerlo aparecer el procedimiento contractual mediante el cual a menudo son adoptados. En realidad, se trata de actos administrativos unilaterales a la vez condicionados, condición y condicionales...". (LAUBADERE, A., DROIT PUBLIC ECONOMIQUE), Dalloz, París, 1983, pág.788).

Y si ello es así es porque la materia tributaria, el Poder Tributario del Estado -según se ha expresado reiteradamente supra- no puede estar sujeto la existencia de un contrato. De ahí se comprende que los incentivos fiscales tienen que tener - necesariamente- su origen en una ley. De modo que las obligaciones y derechos del Estado, o en su caso del Instituto Costarricense de Turismo (ente estatal) y de la empresa turística, tienen su origen en la Ley y no en el contrato.

Se trata de una situación jurídica objetiva, regida por las disposiciones correspondientes.

A mayor abundamiento, debemos también recordar que - atendiendo a la naturaleza de las exenciones tributarias- de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, mediante la Ley 7293 que nos ocupa, fue reformado, asimismo, el artículo 64 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (mediante el artículo 52), para que diga:

"Artículo 64.- Vigencia.- La exención, aun cuando fuere concedida en función de determinadas condiciones de hecho, puede ser derogada o modificada por ley posterior, sin responsabilidad para el Estado".

2-. Conforme a lo expuesto, queda claro que las obligaciones del Estado derivan no del contrato, sino del texto de la ley. Es ésta la que establece el otorgamiento de incentivos, y es la ley la que obliga a la Administración a respetar los derechos del administrado, incluyendo aquéllos que en virtud de la actividad de fomento se encuentran en una relación de sujeción especial.

Debe tomarse en consideración que el respeto a la situación jurídica particular del beneficiario de un "contrato turístico" no deriva necesariamente al hecho de que se esté ante un "contrato", ya que la Administración está también obligada a respetar los actos administrativos que atribuyen, confieren o reconocen derechos subjetivos, en función del principio de inderogabilidad de los efectos individuales del acto creador de derechos, que podría obligar a mantenerlo aún cuando haya sido modificada la ley o el reglamento que le sirven de fundamento. Sin embargo, sí es cierto que en caso de existir contrato, su contenido, en la materia que nos ocupa, es el mismo de la Ley y de su Reglamento, ya que -como bien se señala en su estimable oficio - "son estas normas las que crean la situación jurídica de derechos y obligaciones que asume el empresario turístico".

B.- INCENTIVOS A LA ACTIVIDAD O AL PROYECTO?

Se discute si el régimen de incentivos se acuerda a una actividad determinada o -como ha señalado la Procuraduría- a un proyecto específico, que pretende realizar la empresa turística.

De acuerdo con el ICT, el proyecto o programa "es un presupuesto de hecho del motivo, pero no el contenido del acto de aprobación de la Comisión, ni el ámbito ni objeto del contrato". En ese sentido, se afirma que el Reglamento prevé el proyecto como un requisito de la solicitud (artículo 10, inciso c) y no como el contenido de la situación jurídica, por lo que debe considerarse que el destinatario de los beneficios es la empresa que desarrolla una actividad turística determinada.

De ser cierta esa afirmación, habría que concluir que el otorgamiento de los incentivos es: a) "indefinido", puesto que los incentivos pueden ser disfrutados en cualquier momento por la empresa turística, que no queda sujeta, por ende, a condición alguna. b) Como dichos incentivos pueden ser utilizados para diversos proyectos turísticos, la empresa podrá compensar los gastos y beneficios a efecto de comprobar "la utilidad de su actividad" para el país, con lo cual eventualmente podrían ser financiadas actividades poco beneficiosas económicamente para el país. c) Cabe recordar, al respecto, que los incentivos no se dan en función de la empresa sino en la medida en que la actividad de ésta pueda ser fuente de progreso y de bienestar nacionales, contribuyendo por ende al desarrollo económico-social. Es ello lo que justifica la existencia de esta actividad de fomento por parte del Estado. Consecuentemente, bajo ninguna circunstancia el contribuyente -quien sufraga los incentivos disfrutados por las empresas turísticas- podría ser obligado a financiar proyectos poco rentables y actividades ineficientes (afirmación que se formula sin entrar en consideraciones de fondo acerca de la inconstitucionalidad de una determinación administrativa que permite un tratamiento desigual que, en tales circunstancias, sería totalmente irracional e irrazonable); y ch) pero, además, si los incentivos se entienden otorgados para la actividad turística desarrollada por la empresa, y no para un proyecto específico, no tendría sentido alguno lo dispuesto en el artículo 9º del Reglamento a la Ley:

"Será requisito general indispensable, que las personas físicas o jurídicas interesadas en la obtención de los incentivos de la Ley, hayan sido previamente calificadas como actividad turística por la Junta Directiva del Instituto, de acuerdo con las regulaciones vigentes. Sin esta calificación, no se podrá dar trámite a ninguna solicitud de contrato turístico. La calificación de actividad turística no compromete al Instituto ni a la Comisión al otorgamiento de ningún incentivo ya que éstos se evaluarán y aprobarán con base en los requisitos establecidos por la Ley, este Reglamento y la Comisión".

La actividad desplegada por una empresa se considera turística a partir de la calificación que realiza inicialmente la Comisión Reguladora. Esta calificación constituye únicamente un requisito para el otorgamiento posterior de los incentivos fiscales.

Tomando en consideración que los actos de procedimiento deben tener una finalidad propia y no constituyen simples formalidades, de ser válidos los argumentos del ICT, habría que cuestionarse para qué una calificación de "actividad turística" separada del acto de otorgamiento de incentivos fiscales.

Es decir, la calificación de una actividad como turística sería suficiente para el otorgamiento de los beneficios fiscales, sin que se requiriera presentar información alguna sobre la actividad concreta a realizar y los beneficios que ésta aporta al país. Pero es lo cierto que el artículo 6º de la Ley señala claramente los elementos que deben ser tomados en cuenta para el otorgamiento de beneficios, los cuales no pueden verse en abstracto, sino en función de proyectos concretos. ¿Cómo valorar la utilización de materias primas e insumos nacionales? ¿cuántos empleos directos o indirectos puede crear una actividad turística durante todo el plazo de vigencia de la empresa que la desarrolla ? La contribución en la balanza de pagos, la utilización de materias primas nacionales, creación de empleos, efectos en el desarrollo nacional, modernización o diversificación de la oferta turística, incremento de la demanda turística, y otras ventajas, son factores indispensables para "otorgar los beneficios fiscales". Y esos factores sólo pueden ser apreciados en relación con proyectos determinados y no para toda la actividad que puede desplegar, indefinidamente, la empresa turística.

Si los argumentos del ICT fueran legalmente válidos, habría que concluir que la enunciación de factores del artículo 6º carece de todo sentido, por cuanto es imposible esa valoración sin referencia a un programa o proyecto concreto de actuación. Ello conduce a cuestionarse si es que en la práctica esa apreciación no existe y si el contrato se otorga a partir de la calificación de la actividad como "turística", lo cual iría en contra del ordenamiento jurídico.

De otra parte, la circunstancia de que a la solicitud de aprobación de un "contrato", deba acompañarse la descripción del proyecto, no obsta para nada, lo ya reseñado. Obviamente, si el contrato se dá en función de un proyecto, el interesado debe explicitar -como primer requisito- en qué consiste el proyecto que realiza o que pretende realizar, con los estudios de factibilidad, datos técnicos y cronogramas correspondientes.

Cabe señalar, asimismo, que independientemente de que los beneficios se otorguen en función de la actividad o de un proyecto específico, el contenido de la situación jurídica estará siempre referido a los beneficios acordados y a las obligaciones correspondientes. Son los incentivos el objeto del contrato, y no el proyecto ni la actividad. Así como el proyecto no constituye el contenido del acto de aprobación de la Comisión, tampoco lo es la actividad en genérico.

La Comisión califica una actividad como turística y aprueba una solicitud de contrato, es decir de otorgamiento de beneficios. En consecuencia, no es posible confundir el acto de calificación de la actividad y la individualización del régimen fiscal establecido por la ley. De modo que los argumentos esgrimidos por el Instituto no son de recibo.

La circunstancia de que el "contrato" deba contener una descripción de la empresa beneficiaria no significa, tampoco, que los beneficios se otorguen en función de la empresa. La finalidad de esa disposición es la de identificar qué clase de empresa desarrollará el proyecto y, por consiguiente -de acuerdo con la actividad en que se desenvuelve- cuáles son los incentivos a que tiene derecho. Huelga indicar que la justificación técnica que motiva el otorgamiento del contrato, no puede derivar simplemente de la identificación de la empresa, sino de lo que ella puede o pretende realizar, y de la viabilidad y factibilidad del proyecto.

Si bien los beneficios se otorgan a una empresa calificada que realiza alguna de las "actividades turísticas" previstas en el artículo 3º de la Ley, esa enumeración de actividades significa únicamente un reconocimiento como posibles receptoras de esos incentivos, por decirlo de algún modo, cuya concreción depende de la aprobación del proyecto correspondiente.

De conformidad con lo expuesto, la circunstancia de que la Ley 6990 ampare la actividad turística, no impide que los beneficios sean acordados en razón del proyecto específico, que no puede ser considerado -únicamente- como el motivo de la aprobación indiscriminada de beneficios en el futuro. ¿Qué objeto tendría motivar una aprobación de incentivos para una actividad genérica con base en un proyecto ("motivo de la aprobación"), si las condiciones del resto de la actividad pueden ser completamente diferentes (aún cuando se trate del mismo "ramo turístico")?

C.-EL REGIMEN LEGAL DE LOS "PROYECTOS NUEVOS":

Mediante el dictamen C-165-92 citado ab initio, este Órgano Consultivo señaló que la aprobación de la solicitud de "contrato" por parte de la Comisión Reguladora del Turismo no es absolutamente reglada, por cuanto debe valorar las condiciones de la empresa y del proyecto, a fin de determinar si se hace acreedor de los beneficios establecidos por la ley. Se señaló al respecto:

"...Ese acto de la Administración que determina que la empresa cumple con las condiciones establecidas legalmente para la aplicación del régimen de incentivos es de carácter discrecional y no reglado y debe ser la consecuencia de la debida apreciación de los parámetros definidos por el artículo 6 de la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico...

De modo que puede afirmarse que la presentación de los requisitos establecidos por el reglamento no origina un derecho para el administrado. Lo contrario, repetimos, es negar la necesidad de una evaluación por parte de la Administración a fin de determinar si procede concretizar el régimen de incentivos y cuáles son los incentivos que pueden ser otorgados a la industria en cuestión. Será como afirmar que toda persona simplemente por realizar la actividad de que se trate tiene un derecho adquirido a que el Estado le otorgue los beneficios en cuestión, sin que importe al efecto la apreciación administrativa sobre la conformidad entre el interés personal y el interés público, conformidad que debe necesariamente regir la política de incentivos...".

La circunstancia de que la Comisión pueda apreciar si existe mérito para el otorgamiento de los incentivos previstos en la ley, no significa -de modo alguno- que dicho órgano posea también discrecionalidad para extender los efectos del otorgamiento a "todo tipo de proyecto que en el futuro la empresa quiera realizar". Es decir, que posea competencia para "apreciar y aprobar cambios, ampliaciones, modificaciones, o en términos generales, expansiones a proyectos nuevos o existentes a los efectos de otorgarles los incentivos", dentro de su concepción. Para ello requeriría una autorización legislativa especial, que no existe en la Ley, como se indicó en el dictamen cuya reconsideración se solicita.

El aprobar la solicitud de contrato, o en el caso del ICT el contrato, constituye el ejercicio de una potestad. En tanto que potestad, ésta no se agota con su ejercicio en un caso determinado. De ahí se desprende que, con relación a una misma actividad turística realizada por una empresa, la Comisión -y en su momento el ICT- podrían aprobar varias solicitudes de contrato o contratos. De modo que una empresa que realiza, por ejemplo, la actividad de transporte de turistas, podría ser legalmente titular de varios "contratos turísticos", dependiendo del proyecto de que se trate: transporte terrestre, transporte fluvial, etc. Como bien señala el ICT, "la existencia del proyecto constituye el presupuesto de hecho de uso de la facultad", por lo que el acto de aprobación debe corresponder a ese motivo.

Procede recalcar que la Procuraduría no discute que "la Comisión tenga facultades amplias (discrecionales) de valorar y aprobar ampliaciones, modificaciones o expansiones de proyectos nuevos o existentes"; lo que se discute es el procedimiento seguido y el acto que manifiesta a la vida jurídica el ejercicio de esa competencia. Lo anterior en orden a que afirmamos que si se trata de un proyecto nuevo, lo pertinente es la formalización de un nuevo "contrato", en el cual -de acuerdo con las condiciones del proyecto- se determine cuáles incentivos corresponden. No es procedente la formalización de un simple "addendum" al contrato ya existente, que determine que el régimen jurídico del nuevo proyecto sea exactamente el mismo que el proyecto original.

Es por ello que no se comparte la tesis del ICT que afirma que si el proyecto nuevo se enmarca dentro de la misma actividad turística incentivada, la persona beneficiaria estaría facultada para gozar de los incentivos ya concedidos en el contrato turístico, "pues si se pretendiera reducirlos por parte de la Comisión se estaría infringiendo la garantía ciudadana que consagra el artículo 34 de la Constitución Política que ampara las situaciones jurídicas consolidadas".

En nuestro criterio, tal inconstitucionalidad (en principio) sólo se presentaría si la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico previera que el "contrato turístico" cubre cualquier proyecto realizado dentro de la actividad turística de la empresa, o dicho de otro modo, que los incentivos se otorgan a la empresa para que desarrolle indefinidamente, y como desee, la actividad turística en que previamente ha sido calificada.

Resulta ocioso señalar que si el proyecto nuevo referido a la misma actividad turística requiere un contrato turístico nuevo, y no un simple addendum, a fortiori en caso de estar en presencia de un proyecto nuevo referido a una actividad turística distinta a la ya incentivada. En tal evento, igualmente, sólo procedería el otorgamiento de los incentivos que el actual texto legal permite. De ahí que sólo son posibles ampliaciones del contrato cuando se esté ante una ampliación o remodelación que constituya "parte del proyecto incentivado".

CH.- LOS TERMINOS DE LA CONSULTA ORIGINAL:

Se afirma que la consulta original "se formuló con el propósito de determinar implicaciones de las nuevas regulaciones en la materia en cuanto a ampliar el contrato turístico original a otra actividad turística nueva, es decir, a proyectos nuevos dentro de otra actividad turística". De ahí, se indica, que la consulta no se formuló respecto del tema de las ampliaciones y remodelaciones de los proyectos ya beneficiados. Agregándose: "Por esto, estimamos que la evacuación de la consulta de algún modo se refiere a aspectos sobre los cuales el planteamiento es diverso como de seguido se formula". También se señala que la referencia a esos aspectos es nueva y no tiene como objeto obtener el pronunciamiento de la Procuraduría sobre el tema.

En orden a estas argumentaciones, es preciso recordar los términos de la consulta original. De conformidad con la nota de remisión, el punto A del acuerdo de la Comisión Reguladora de Turismo, según sesión Nº 277 de 27 de noviembre 1992, reza textualmente: "Consultar a la Procuraduría General de la República si de conformidad con la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico y su Reglamento, y a pesar de la reforma ocurrida con la Ley de Exoneraciones Vigentes, la Comisión Reguladora de Turismo puede ampliar un contrato turístico otorgado originalmente con determinados incentivos fiscales, a una determinada persona jurídica, a otra actividad turística nueva que amplíe la actividad originalmente incentivada, otorgándole los incentivos ya otorgados en el contrato turístico".

Se encargó a la Dirección del ICT el consultar el criterio de la Procuraduría. No obstante, como se indicó supra, la consulta fue formulada por la Asesoría Legal de la Institución. El escrito de consulta se refiere no sólo a la hipótesis de ampliaciones a otras actividades nuevas, sino también a la que nos ocupa: proyectos nuevos dentro de una misma actividad. La Asesoría a su digno cargo, en el escrito de consulta, señaló:

"3) CONSIDERACIONES:

a) Si bien, lo usual es que la petición formulada al Instituto se refiera a la obtención de un contrato turístico relacionado con una de las actividades turísticas incentivadas en la enumeración del artículo 3 de la Ley, en varias oportunidades se ha recibido lo que se denomina una ampliación del contrato a una actividad diversa, siempre dentro de las permitidas, o bien, para amparar proyectos turísticos distintos al inicial pero dentro de la misma actividad". (La negrilla no corresponde al original).

Esa es la situación fáctica a la cual haría frente el ICT y que debía ser examinada en relación con la nueva Ley Reguladora de las Exoneraciones. La duda existía respecto de los dos supuestos, y en ningún momento se indicó que no se requería el criterio de esta Institución con relación a uno de ellos. Expresamente se indica en el oficio de consulta:

"3) EN CUANTO A LA CONSULTA FORMULADA

Se pretende determinar si la reforma ocurrida a la Ley de Incentivos para el desarrollo turístico influiría o no en la posible "ampliación" de un contrato turístico previamente otorgado.

En criterio de esta Asesoría, la reforma ocurrida con la Ley Reguladora de las Exoneraciones Vigentes tiene incidencia en una actividad distinta a la originalmente incentivada, en el tanto que la reforma disponga modificaciones a los incentivos que con anterioridad se pudieron haber percibido, pero no lo tendría si la ampliación se refiere a un proyecto enmarcado dentro de la misma actividad turística que originalmente ha sido beneficiaria de los incentivos...

Sin embargo, estimamos que en la segunda de las hipótesis, si la petición consistiera en incluir en el contrato original un proyecto nuevo que se realizará dentro de la misma actividad originalmente incentivada, debe tenerse presente que el sujeto beneficiario de los incentivos es el mismo, quien tiene incorporados en su patrimonio jurídico los incentivos que la Comisión otorgó al amparo de la Ley de Incentivos antes de la reforma y que podrían ser válidamente aplicados por eso misma persona jurídica.

En otras palabras, no habría razón jurídica válida para que la Comisión denegara la aplicación de los incentivos ya concedidos en una determinada actividad, si la petición consistiera en ampliar el contrato turístico a un proyecto de remodelación de instalaciones, de ampliación de ellas, o bien uno nuevo pero siempre dentro de la misma actividad turística incentivada, porque si se procediera de tal modo, en el fondo se estaría aplicando retroactivamente la reforma legal del 31 de marzo del año anterior, y con ello infringiendo la garantía constitucional que lo prohíbe".

Y al resumir indica la consulta:

"No obstante, si la ampliación peticionada se refiriera a un proyecto nuevo, o a la remodelación del existente, dentro de la misma actividad turística originalmente incentivada, la persona beneficiaria estaría facultada para gozar de los incentivos ya concedidos en relación con el objeto de la ampliación, pues si se pretendiera reducirlos por parte de la Comisión se estaría infringiendo la garantía ciudadana que consagra el artículo 34 de la Constitución Política".

Dados los términos de la consulta, mal podría este Órgano Consultivo interpretar que el ICT requería un pronunciamiento exclusivamente referido a la primera hipótesis, sea la ampliación de contratos a actividades diferentes de la inicialmente incentivada. Lo anterior adquiere relevancia si observamos que la referencia a los derechos adquiridos y al problema de la irretroactividad se menciona en relación con la segunda hipótesis.

No se está, entonces, en presencia de "argumentos nuevos, no incluidos anteriormente y respecto de los cuales no se pretende obtener el pronunciamiento de la Procuraduría General en relación con el tema".

No estamos, pues, en presencia de alguna extralimitación de nuestra parte al evacuar su consulta.

D.- EN CUANTO A LA PRACTICA ADMINISTRATIVA:

De acuerdo con su argumentación, existe la práctica administrativa de incluir en los "contratos turísticos" una cláusula que comprende la exoneración de tributos para la ampliación o remodelación del edificio que ocupa. Ello, se señala, con base en la Ley y el contrato. Así, "la Comisión Reguladora mediante un addendum al contrato turístico base ha incluido las ampliaciones y remodelaciones que efectúe la persona beneficiaria".

En punto a lo anterior, en el dictamen cuya reconsideración se solicita, la Procuraduría admitió la posibilidad de ampliar el "contrato" a un proyecto nuevo con las mismas exoneraciones establecidas para el proyecto inicial, si así lo contemplare la Ley, " o bien si la Administración le hubiere otorgado dicho derecho al fijarle el régimen jurídico adecuado, caso en el cual se hubiera plasmado directamente en el documento correspondiente". De lo expuesto se desprende que el contrato debió preverlo expresamente. De este modo, si originalmente se estableció la posibilidad de ampliar el "contrato", la Administración tendrá que respetar su decisión, a menos que la impugne o declare su nulidad absoluta, si fuere procedente.

Finalmente, cabe recordar que la "costumbre administrativa" no puede considerarse como legitimante del actuar administrativo, si existen disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia específica, normativa a la cual debe ajustarse la Administración, de conformidad con el denominado "Principio de Legalidad" (Artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública).

9.- CONCLUSION:

De todo lo expuesto se colige que la reconsideración solicitada debe denegarse, por las razones de oportunidad (admisibilidad) y de fondo que han quedado expuestas. En definitiva, y en todo caso, no existen motivos que justifiquen un cambio de criterio por parte de la Procuraduría General de la República...".

 

Del señor Director Legal con muestras de mi mayor consideración,

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

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