C-320-2001

San José, 22 de noviembre del 2001

Señor

Juan Carlos Binns Brenes

Alcalde

MUNICIPALIDAD DE SIQUIRRES

 Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos referimos a su Oficio No. D.E.551-01 de 20 de setiembre del 2001, mediante el que nos solicita el criterio técnico jurídico, respecto del "régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el ejercicio liberal de la profesión de los abogados de planta de las Municipalidades, ya que han surgido algunas interrogantes en torno a los alcances de esa imposibilidad para ejercer la abogacía en un bufete particular y, a la vez servir a la Municipalidad, cuando se trata de funcionarios contratados por medio tiempo."

            Sobre el particular, procederemos a dar respuesta a cada una de las preguntas en el mismo orden formulado en su escrito.

"1. -    La prohibición del ejercicio de la abogacía en forma liberal contenida en el artículo 244 antes citado afecta a los servidores nombrados por media jornada laboral o únicamente aquellos cuya plaza es de tiempo completo. ?"

            En respuesta a esta hipótesis, es preciso subrayar que lo previsto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993) responde a la imposibilidad e incompatibilidad que tienen los servidores públicos para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal. Responsabilidad funcionarial, que a no dudarlo, proviene de los artículos 11 de la Carta Política y su similar de la Ley General de la Administración Pública, por virtud de los cuales, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir cada uno de los deberes que el puesto o cargo le demande. En esos términos lo ha expresado, reiteradamente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al argumentar:

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado-. " (Voto No. 3932-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además los votos números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, entre otros).

    Por ende, el párrafo primero del citado numeral en consulta, dispone:

"Artículo 244. - Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

"(…)"

(Lo resaltado no es del texto original)

            Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante) se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario", mas no por otra circunstancia derivada de una relación de servicio con el Estado; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a litigar o contratar de modo particular, si no es, en contravención con la señalada disposición. En este sentido, esta Procuraduría, mediante el Dictamen C-262-2001 de 1 de octubre del 2001 ya había señalado, en lo que interesa:

"... que la prohibición establecida en la disposición legal de cita, se dirige al personal que se encuentra ocupando cargos en propiedad. Sin embargo, a raíz del posterior criterio que la Sala Constitucional ha adoptado sobre la situación jurídica de los funcionarios interinos en diversos temas, tal texto debe entenderse en consideración a lo que ese Tribunal ha señalado al respecto.

Efectivamente, ese Organo de "Control de Constitucionalidad" ha dicho, al tenor de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad, que la circunstancia de que un funcionario ocupe un cargo interino, no es justificante para que se le trate laboralmente diferente al que ocupa un puesto en propiedad, pues tiene las mismas funciones y responsabilidades dentro de la Administración que este último funcionario. Verbigracia, en la Sentencia Número 04845-99 de las dieciséis horas veintiún minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve señala, que:

"...Expresado en otros términos, la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se le olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento, no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente conculcadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales, con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rige los actos emanados de entes públicos." (Ver entre otros, los Votos Números 139-95 de las 16:09 horas del 9 de enero de 1995; 5596-94 de las 15:54 horas del 27 de setiembre de 1994)

De acuerdo con esa línea jurisprudencial, hay que concluir, que lo prescrito en la primera parte del numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no sólo debe aplicarse a los servidores propietarios, sino también a los interinos de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades; sobre todo, por cuanto la Sala de consulta, al argüir en un caso similar al de estudio, apuntó:

" De esta manera, este Tribunal ya se pronunció en el sentido de que efectivamente se produce una violación al principio de igualdad con ciertas prácticas o normas jurídicas, como el caso de marras, que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos, ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelven y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto resulta procedente el recurso interpuesto por el recurrente, toda vez que lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser aplicado a la luz de lo que esta Sala ha señalado en su jurisprudencia y no como lo indica la Dirección General recurrida; pues la sentencia No. 0839-98 que éste último cita, no resulta de aplicación al caso concreto, por cuanto no es lo mismo tratar el tema de las incompatibilidades con relación a ciertos cargos, a tener además por válida la distinción de esas categorías, entre funcionarios por su condición de propietarios e interinos, cuando en realidad ocupan el puesto en iguales condiciones. Por todo lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar, y en consecuencia, el Ministerio recurrido debe reconocerle al recurrente el pago por el rubro de prohibición, aún en su condición de interino, si cumple con todas las demás condiciones que establece la Ley de Prohibición al respecto." (Voto No. 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001. Recurso de Amparo interpuesto por S. G. H. contra el Director General de Servicio Civil y la Directora del Departamento de Asuntos Legales del Ministerio de Seguridad Pública).

(Lo resaltado en negro no es del texto original)

            Aunque no es tema de consulta, es importante acotar de lo aludido en el párrafo que antecede, que la circunstancia de que un empleado ocupe un puesto interino en la Administración Pública, no impide que sea tratado de igual manera al que ocupa un puesto en propiedad, ya que se encuentra en las mismas condiciones laborales frente a éste; y en consecuencia, sujeto a los propios deberes, responsabilidades y obligaciones que como funcionario le demanda el cargo. De ahí que, en concordancia con la jurisprudencia de cita, este Despacho sostiene que tanto los servidores en propiedad como los interinos se encuentran limitados a la prestación privada de la abogacía, de conformidad con el artículo consultado.

            En todo caso, debemos manifestar, que mientras en la disposición de marras no se establezca ninguna distinción de jornada de trabajo para imponer la referida restricción, no se pueden hacer interpretaciones al margen de lo que dispone el texto legal de mención, ya que es tarea reservada al legislador, tal y como lo ordenan los artículos 28 constitucional y 19 de la Ley General de la Administración Pública, amén del repetido criterio de la citada Sala Constitucional al respecto. Verbigracia, no obstante que el artículo 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por la Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982) no prescribe ningún tipo de jornada de trabajo para el reconocimiento de la antigüedad, sí lo hacía el inciso b) del numeral 4, artículo 2 del Reglamento para el Procedimiento del Pago de Anualidades Adeudadas (Decreto No. 18181-H de 14 de junio de 1988), restringiéndose ese beneficio al funcionario que no hubiese trabajado a tiempo completo; Lo que, ocasionó que en virtud del "principio de reserva de ley", esa disposición fuese declarada inconstitucional, de la siguiente forma:

"Como puede desprenderse de la comparación de ambas normas, la Ley de Salarios de la Administración Pública reconoció el pago correspondiente al reconocimiento del tiempo servido por el funcionario público, sin distinción alguna en cuanto a si la jornada era de medio o tiempo completo. No obstante, la norma aquí impugnada, pretendiendo reglamentar los supuestos legalmente establecidos, impuso una limitación no prevista legalmente en el sentido de no reconocer anualidades cuando la jornada no haya sido a tiempo completo. Como se dijo anteriormente, el Poder Ejecutivo, en uso de sus potestades reglamentarias, debe sujetarse a los límites establecidos en la ley que pretende reglamentar, de forma que no puede extender o restringir el contenido de la ley. Sostener lo contrario equivaldría a usurpar las funciones legislativas por vía reglamentaria. Esta Sala es del criterio que el artículo aquí impugnado estableció restricciones que la Ley de Salarios de la Administración Pública no contempló en su momento ya que ésta no estableció ninguna restricción relacionada con el tipo de jornada para el reconocimiento del tiempo servido en el sector público. Por otra parte, tampoco resulta racional la limitación establecida ya que el Reglamento opta por una restricción total del derecho y no por un pago proporcional al tiempo laborado, como pudo haberse establecido desde un primer momento. Esta misma situación crea una situación de desigualdad jurídica no sustentada en una diferencia de hecho que le sirva de fundamento, de ahí que también se aprecie una vulneración al principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución Política, hay que si bien es cierto la diferencia entre un trabajador a tiempo completo y uno a medio tiempo podría dar lugar a un reconocimiento proporcional de las anualidades, no puede servir de fundamento para privar de ese beneficio a quien no hubiera laborado la jornada completa.

(Resolución 2001-05916 de las 15:28 horas del 3 de julio del 2001)

(En el mismo sentido, ver jurisprudencia anotada en "Constitución Política de la República de Costa Rica", Ramírez (Marina), Fallas Vega (Elena), Tomo II, arts, 50 al 197, I.J.S.A., p. 53)

            Hecha la anterior observación, se concluye, en lo que a este aparte atañe, que la prohibición del ejercicio liberal de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afecta tanto a los servidores municipales (en propiedad e interinos) nombrados por media jornada laboral como aquéllos, cuya plaza es de tiempo completo.

"2. -    Si se afecta a todos los funcionarios municipales sin distinción del tiempo servido, debe la Municipalidad reconocer el pago por prohibición o dedicación exclusiva al servidor contratado por medio tiempo en forma proporcional a su jornada, es decir, sobre el salario devengado por medio tiempo, ante la imposibilidad presupuestaria y falta de interés de la Municipalidad para contratarlo a tiempo completo?."

            Como se dejó observar anteriormente, por existir un conflicto de intereses entre el ejercicio de la abogacía y la función del Estado, es que resulta ser el artículo 244 de la Ley Orgánica en estudio, por virtud del cual se obliga al personal allí indicado, a no prestar, de manera particular, los servicios en tal actividad, constituyéndose esa premisa en un deber insoslayable del servidor a cumplir; Claro está, con las salvedades que la propia norma establece.

            Sin embargo, el legislador, a través de reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5) se ha dado a la tarea de otorgar con carácter impositivo, un rubro salarial, que en alguna medida, viene a compensar la apuntada restricción a una gran parte de los profesionales de la función pública, dejando de lado algunos de ellos, como sucede en el presente estudio, por circunstancias que no vienen al caso señalar. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:

"A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1). Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "

(Lo resaltado no es del texto original)

(Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)

            En esa dirección, son claros los artículos 5 y 9 inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, que señalan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.      "(...)"

b.      "(...)"

c.       Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.      "(...) "

(Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)

            Por consiguiente, si dentro de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 no se encuentran los funcionarios municipales para el reconocimiento de la indicada compensación económica, la Administración no estará autorizada legalmente para hacerlo.

            Ahora bien, distinto es, en lo que respecta al rubro salarial por concepto de dedicación exclusiva, ya que de conformidad con el Decreto No. 23669-H de 18 de octubre de 1994, (reglamentación dictada para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, reformada a la vez, en su artículo 4 por el Decreto No. 28415 de 17 de enero del 2000) dicho plus deviene de un convenio suscrito entre el funcionario y la Institución para la cual labora, obligándose el primero a no ejercer, de manera particular, (en forma remunerada o ad honorem) la profesión que sirve como requisito para desempeñar el cargo que ostenta, así como las actividades atinentes a ella; Excepto en algunos supuestos que la misma reglamentación establece.

            Como hemos podido notar, la hipótesis recién explicada, es de carácter consensual y distinta a la que prevé la mencionada Ley # 5867, pues, para el otorgamiento de ese sobresueldo debe converger la voluntad de la Administración con la del personal afectado por la aludida restricción. En cambio, de acuerdo con la segunda normativa de cita, el rubro salarial se otorga de manera unilateral e imperativa a los funcionarios que reúnan los requisitos que la misma exige, según lo puntualiza esta Procuraduría en el mencionado pronunciamiento, al señalar, en lo atinente:

"(…)"

Precisamente, la obligatoriedad que caracteriza la prohibición es uno de los elementos que distingue esa figura de la dedicación exclusiva. Así, mientras la última surge de un convenio entre el servidor y la Administración, la primera - al estar prevista en una norma, generalmente de rango legal- resulta de obligatorio acatamiento para los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que ella prevé."

            En síntesis, la exigencia a que están sometidos los servidores por virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no obliga a la Administración a reconocer, ipso facto, la compensación económica a que alude la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, si no existe una norma expresa que lo autorice; o bien, en el caso del rubro salarial por dedicación exclusiva, si no hay un contrato previo, suscrito entre la Administración y el funcionario, bajo los términos de la reglamentación precitada.

"3. -    ¿En caso de renuencia por parte del servidor, y continúe éste ejerciendo su profesión cual es el procedimiento a seguir por parte de la Municipalidad?"

            Hay que recordar con la autorizada doctrina administrativista, que en virtud de la función que tiene la Administración Pública en un Estado de Derecho como el nuestro, se constituye el poder disciplinario sobre sus colaboradores o subordinados, como "Aquella virtualidad jurídica, de la que está munida "(…)" para imponer, por medio de sanciones determinadas, una regla de conducta a todos aquellos cuya actividad compromete la misma organización administrativa"; potestad, que dentro de la naturaleza de la tarea estatal deriva, a la vez, un deber de ejercicio por parte del órgano que la ostenta, cuando emergen las situaciones por las que el régimen disciplinario existe; so pena de incurrir en violación a los artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, de no acatarse el principio de legalidad a que se encuentra sujeto. ((En el mismo sentido, ver, "El poder disciplinario de la Administración Pública, "Derecho Administrativo" Obra Colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 p.p. 1019 a 1021)

            Al mismo tiempo, frente a ese poder y obligación de la Administración de mantener el orden e imponer las faltas o infracciones a los deberes y responsabilidades del funcionario público, se encuentra el derecho a la defensa con ocasión del principio denominado por la doctrina constitucional "principio de bilateralidad de la audiencia", o del "debido proceso legal" o "principio de contradicción", tal y como lo entiende este Despacho en concordancia con la Jurisdicción del derecho de la Constitución, al indicar:

"Como es bien conocido dentro de la literatura jurídica más autorizada, la regla general en esta materia es que toda persona tiene absoluto derecho a defenderse con amplitud en cualquier proceso que inicie la administración y que pueda afectarle en sus derechos e intereses. El derecho al debido proceso comprende, como primer elemento, el conocimiento de las actuaciones en forma amplia y sin restricciones (salvo casos excepcionales). Es en sí una obligación constitucional y legal de la Administración, el otorgar la posibilidad de que la persona a quien se le imputa un hecho pueda defenderse en sede administrativa. Lo anterior no sólo deviene de la inteligente aplicación de textos constitucionales al procedimiento administrativo, sino que tal principio se inspira también en razones elementales de justicia y equidad que son las que nutren los postulados que consagra en este sentido la Ley General de la Administración Pública. " (C-132-89 de 27 de julio de 1989)

"Sobre ello debemos indicar que la Administración sí esta obligada necesariamente a tutelar los derechos del trabajador en punto a la inviolabilidad de su defensa. Es decir, debe investigar la irregularidad mediante un procedimiento administrativo racional, justo y en el que existan todas las oportunidades de defensa." (Dictamen C-008-95 de 2 de marzo de 1995)

            Con fundamento en los anteriores postulados se determina, entonces, que si algún funcionario municipal contraviene lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Municipalidad tiene la obligación de ejercer el poder disciplinario e imponer la sanción que corresponda, una vez que se le haya otorgado a aquél, el derecho al debido proceso y a la defensa, de conformidad con las disposiciones de los Capítulos X, XI, XII y XIII del Título V del Código Municipal( Ley 7794 de 30 de abril de 1998), mediante las cuales, se establecen los deberes, prohibiciones, procedimientos y correcciones disciplinarias del funcionariado bajo su dirección.

            Finalmente y a manera de ilustración, vale apuntar que en un caso resuelto por el Tribunal del Servicio Civil y confirmado por el Tribunal de Trabajo ( como órgano jerárquico impropio, a la luz del Voto Constitucional No. 1148-90 de las 17:00 del 21 de setiembre de 1990) relacionado con la prohibición de ejercer liberalmente la profesión de abogacía en la Administración Pública, se indicó:

"…Todos estos hechos, debidamente comprobados, hacen ver claramente la procedencia de la presente gestión de despido. En efecto, la accionada asesoró, patrocinó y representó a personas físicas en los estrados judiciales, …transgrediendo la prohibición que tiene de ejercer su profesión en forma liberal …"

(Ver, Resolución Número 1224 del Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, Segundo Circuito del Poder Judicial, Goicoechea, a las 8:40 horas del 9 de diciembre de 1999)

"4. -     Incurriría en responsabilidad laboral la Administración en cuanto al pago de prestaciones ante un eventual despido del trabajador motivado por la anterior situación?"

            Si con ocasión del incumplimiento del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con el trámite constitucional y legal, enunciado en el ordinal que antecede, la Administración, dentro del ejercicio de su potestad disciplinaria, determina despedir a un funcionario, pero otorgándole las prestaciones legales, tal actuación reñiría contra el principio rector de la actividad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) y en consecuencia, iría en detrimento del Erario Público, pues no hay ninguna norma dentro del ordenamiento jurídico - que rige las relaciones de servicio en la Administración Pública- que autorice el pago bajo la aludida hipótesis Así, este Despacho al explicar sobre el manejo de la discrecionalidad del Estado para resolver un cobro del "preaviso" por incumplimiento de lo establecido en el artículo 28 del Código de Trabajo, adujo, en lo conducente:

"Por otra parte, el pilar fundamental del Derecho Administrativo descansa en el llamado principio de legalidad (artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública), a través del cual se delimita el ámbito de competencias y potestades con que cuenta la Administración para cumplir sus cometidos. Corolario del anterior principio es que la discrecionalidad administrativa se ve limitada en sus alcances, y siempre queda sujeta al contralor de legalidad por parte del juez (ver artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública).

Las anteriores precisiones, aplicadas al supuesto bajo examen, nos llevan a una primera conclusión: la posibilidad de que la Administración no ejercite la acción derivada del artículo 28 del Código de Trabajo no resulta contemplada en norma jurídica alguna del ordenamiento vigente.

De tal suerte que tendría que suponerse la existencia de una competencia discrecional a efecto de que se emita un eventual acto administrativo en el que se disponga el no cobro a que venimos aludiendo, lo cual resulta

inadmisible dado que el motivo y el contenido de dicho supuesto se encuentran reglados.

No está de más agregar que nos encontramos en presencia de normas de orden público -artículo 14 del Código de Trabajo- situación que también incide en el asunto que se analiza. Ello por cuanto, como lo ha precisado la jurisprudencia laboral:

"Además, aquí se trata de una retribución que surge producto del contrato laboral, como contraprestación de los servicios dados por el empleado, en forma continua e ininterrumpida durante cuarenta y ocho o cincuenta semanas, la cual a tenor de los numerales 153, 156 y 157 del Código de Trabajo, debe conceptuarse como salario.

Finalmente, por las razones que se dieron en el caso del incentivo por antigüedad y frente al principio de legalidad, no puede quedar sujeta la aplicación de normas de orden público e inderogables a la mera voluntad de las partes." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 98 de las 10 horas 10 minutos del 21 de junio de 1991)

Otro elemento que se ha de tomar en cuenta es que la discrecionalidad que se desprende del numeral 32 del precitado Código es perfectamente atendible en tratándose de relaciones jurídicas que involucren a sujetos privados. Sin embargo, encontramos improcedente que la misma sea predicable de la Administración como patrono, toda vez que la decisión de no ejercitar este derecho incide directamente sobre el erario, y no sobre un patrimonio particular.

(Ver, Dictamen C-018-96 de 1 de febrero de 1996)

            Del mismo modo allí expuesto, este Despacho arriba a la conclusión que al existir en nuestro ordenamiento jurídico, puntuales normas que restringen el pago de las prestaciones legales al empleado o funcionario que se le despide sin responsabilidad patronal, al tenor de los propios artículos 81 del Código de Trabajo y 150 del Código Municipal, no podría la Administración actuar contra legem, si no es en contravención con los precitados principios que le gobiernan. Derivándose de ello, los postulados que informan a la materia de empleo público, los cuales, resultan ser diferentes a los que rigen el empleo privado, en cuyo caso, todos los derechos, deberes y demás condiciones del personal que labora en cualquier institución del Estado se encuentran, debidamente, prenormativizados, sin posibilidad alguna de alterarlos. (Ver, entre otros, Voto Constitucional # 1696-92 de las 15:30 horas, de 23 de agosto de 1996).

            En conclusión, al encontrarse la potestad de la Administración Municipal limitada por el principio de legalidad que le rige, no puede liquidar los rubros planteados en su consulta cuando se despide a un servidor por alguna de las causales previstas en la recién citada legislación. De lo contrario, el funcionario que lo autorizare sin fundamento jurídico alguno, incurriría en responsabilidad, según, entre otros, los artículos 210, 211, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

"5. -    La contravención de lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podría interpretarse como un ejercicio ilegal de la profesión al tenor de lo estatuido en el artículo 315 del Código Penal? O bien existe algún tipo de sanción disciplinaria por parte del Colegio Profesional al que pertenece el servidor? ."

            Según se explicó arriba, lo que dispone el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta ser, fundamentalmente, una prohibición que se le impone al funcionario para no ejercer liberalmente la profesión de abogado, en virtud de que esta actividad se contrapone a los intereses de la función pública. Es decir, ese supuesto se constituye en una de las obligaciones y deberes que tiene el servidor al ocupar un cargo dentro de la Administración Municipal, que de no cumplir se sometería al régimen disciplinario existente en la Institución.

            Situación diferente es, en lo que respecta al artículo 315 del Código Penal, que a la letra dice:

"Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, al que ejerciere una profesión para la que se requiere una habilitación especial sin haber obtenido la autorización correspondiente."

            Como vemos, lo que allí se dispone no tiene ninguna relación con la eventual transgresión del citado numeral 244, ya que, dentro de ese ámbito penal, a la persona se le impone una pena, en virtud de ejercer o haber ejercido una determinada profesión, sin tener los requisitos académicos y legales correspondientes; mas en el primer supuesto el servidor sí cumple con dichos presupuestos para la función de la abogacía. De esa manera lo ha explicado la jurisdicción penal, al señalar:

" En el delito del ejercicio ilegal de la profesión, el bien jurídico tutelado es el correcto y legal despliegue de funciones públicas y la razón de ser de estos delitos es la necesidad de imponer respeto a funciones que se han considerado de elevada importancia, requiriendo además como elementos del tipo, la existencia de una habilidad especial que implica autorización para el ejercicio de la profesión, la cual consiste en la obtención de un grado o título universitario y la autorización profesional correspondiente para el ejercicio... El título profesional universitario avala que el estudiante ha cumplido con todos los requisitos académicos que lo acreditan como profesional en una específica disciplina, pero luego, el ejercicio, propiamente la proyección hacia la comunidad de esa actividad profesional, debe ser autorizada por el respectivo colegio, en quien el Estado ha delegado el poder de vigilancia sobre el ejercicio de esa actividad." ( Juzgado Segundo Penal. San José, No. 9 de las 17:15 hrs. del 14 de enero de 1983)

            En cuanto a la última interrogante de este aparte, en el sentido de si existe algún tipo de sanción disciplinaria por parte del Colegio de Abogados cuando se transgrede la restricción del artículo 244 de análisis, hay que señalar, que de conformidad, fundamentalmente, con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (# 6815 de 27 de setiembre de 1982), así como la jurisprudencia administrativa que les informan (ver, entre otros, Dictámenes de esta Procuraduría Números C-189-97 de 2 de octubre de 1997 y C-235-98 de 10 de noviembre de 1998) este Órgano Consultor de la Administración Pública, no podría dar criterio al respecto, toda vez que de acuerdo con la Ley Orgánica del Colegio de Abogados (No. 13 de 28 de octubre de 1941 y sus reformas) tal valoración es de competencia exclusiva de ese Organismo Profesional, en virtud del carácter fiscalizador y controlador que ostenta sobre sus agremiados, para el correcto desempeño de la profesión. Así, lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, al argüir:

"Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación y de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado. Dentro de las funciones administrativas desempeñadas por los citados Colegios están las de fiscalización y control respecto del correcto y eficiente ejercicio profesional, lo que lleva implícito una potestad disciplinaria sobre los Colegios, en donde la imposición de sanciones debe realizarse respetando el principio del debido proceso, garantizando al agremiado su derecho de defensa, de ser oído y de producir las pruebas que entienda pertinentes, en apego al artículo 39 constitucional. Por ello se dice que estos Colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio profesional ..." (Voto Nº 789-94 de las quince horas veintisiete minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro. (El subrayado no está contenido en el original)

            De ahí que, este Despacho sugiere la remisión del eventual caso a dicho Colegio Profesional para lo que corresponda, una vez impuesta la sanción del funcionario dentro del ámbito disciplinario de la Administración Municipal.

            De la manera expuesta, se dejan evacuadas las interrogantes formuladas en su Oficio.

            De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

Licda. Ana Milena Alvarado Marín

Asistente-Abogada