OJ-190-2001

5 de diciembre de 2001

Ingeniero

Óscar Campos Chavarría

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° OCCH-311-01 del 12 de noviembre del año en curso, recibido en mi despacho el 4 de diciembre, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre la forma como debe ser interpretada la cláusula vigésimo quinta frente a la número decimoctava del contrato y al párrafo primero del artículo 12 de la Ley de Sociedades Anónimas Laborales.

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA PRONUNCIARSE SOBRE TEMAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, PRESUPUESTARIOS Y CASOS CONCRETOS.

    Ha sido una constante en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República declinar la competencia en materia consultiva, cuando se trata de un asunto relativo a la contratación administrativa. Como es bien sabido, la competencia prevalente y exclusiva en esta materia corresponde a la Contraloría General de la República. Así por ejemplo, en la O.J.-118-2000 del 27 de octubre del 2000, el órgano asesor, siempre respetuoso de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le asigna al órgano contralor, señaló lo siguiente:

"En reiteradas ocasiones, el órgano asesor ha tenido que declinar la competencia para emitir un dictamen con la fuerza vinculante que impone el artículo 2° de su ley orgánica, debido, fundamentalmente, a que la materia sobre la cual pretende recaer compete, en forma exclusiva y prevalente, a otro órgano. Los casos más frecuentes son aquellos que versan sobre las materias presupuestarias y de contratación administrativa, en las cuales la Contraloría General de la República tiene la competencia, lo que le impide al órgano asesor ejercer su función consultiva, en toda su extensión, limitándose, en la mayoría de los casos, a emitir una opinión jurídica, la cual, a diferencia de los dictámenes, no tiene fuerza vinculante para la Administración Pública consultante."

    En el caso que nos ocupa, evidentemente estamos en presencia de materias de contratación administrativa y presupuestaria. No obstante ello, en el primer supuesto tenemos una duda razonable, en el sentido de si el órgano asesor puede o no ejercer su función consultiva sobre los alcances de un contrato administrativo o un convenio regentado por las normas del Derecho público, es decir, si somos o no competentes para asesor a la Administración Pública en la interpretación de las cláusulas de un convenio; No sobre la aplicación de los principios y normas que regulan la contratación administrativa, donde no existe la menor duda que la competencia prevalente y exclusiva corresponde a la Contraloría General de la República. De acuerdo con nuestro punto de vista, cuando se trata de interpretar lo pactado entre la Administración Pública y los administrados, y en el tanto y cuanto la Contraloría General de la República no haya ejercido la competencia como consecuencia de la aplicación de la normativa que regenta la contratación administrativa, la Procuraduría General de la República tiene una especie de competencia residual, la cual, obviamente, solo puede ser ejercida a través de pronunciamientos no vinculantes para la Administración Pública. En este supuesto, el ejercicio intelectivo no tiene como objetivo principal aplicar, analizar o precisar los principios y las normas que regulan la contratación administrativa, sino que su alcance es más modesto o limitado: aplicar las reglas generales de interpretación de los contratos a un determinado convenio. Ahora bien, lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos abogando por un deslinde de competencias entre la Contraloría General de la República y el órgano asesor, en el sentido de que la interpretación de lo pacto corresponde al segundo; mientras que la aplicación de las normas y principios de la contratación administrativa, a la primera. Un planteamiento en esa dirección, podría llevar a posturas absurdas. Obviamente, cuando al órgano contralor asume su competencia, lo primero que tiene que hacer es precisar los términos de lo pactado, para lo cual necesariamente debe interpretar el contrato. No es que en estos supuestos puede declinar la competencia, en espera de que el órgano asesor haga la respectiva interpretación del convenio. Lo que estamos afirmando es algo más sencillo, y es que el órgano asesor puede hacer una interpretación de lo acordado entre la Administración y un administrado en términos generales, con el propósito de aportar una luz ante un problema de interpretación que se ha presentado con una o varias cláusulas de un convenio o contrato administrativo, lo que no significa, de ninguna manera, que tenga una competencia exclusiva, principal y prevalente en esta materia. Es por esa razón, que vamos a abordar uno de los temas que se nos consulta.

    Por otra parte, también hemos declinado la competencia cuando se nos consulta sobre casos concretos, toda vez que el ordenamiento jurídico nos impone el ejercicio de la función consultiva en forma abstracta; es decir, el análisis jurídico de la Procuraduría General de la República se ubica en situaciones jurídicas generales, donde, de ninguna manera, puede abordar un caso concreto, ya que ello conllevaría, eventualmente, sustituir a la Administración activa, con lo que podría ocasionar serios perjuicio al Erario, en vista de que no conoce todos los detalles del caso particular; amén, de que no tiene competencia para ello. En efecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".

    Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

"Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.

A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)".

    En el caso que usted nos consulta, estamos en presencia de un caso particular, donde existe una discrepancia jurídica entre un ente de la Administración Pública y una entidad privada sobre la interpretación de varias cláusulas de un determinado contrato. En vista de lo anterior, únicamente nos limitáremos a hacer un análisis en términos generales de las cláusulas que se nos piden interpretar, sin entrar en los pormenores de la negociación ( antecedentes, modo de ejecución del contrato, acuerdos complementarios entre las partes, etc.), aspectos que solo son de conocimiento de las partes.

    En vista de lo anterior, el criterio que vamos a expresar tiene un ámbito muy limitado. En primer lugar, no es vinculante para el Consejo Nacional de Producción ni para ningún otro ente u órgano que forma parte de la Administración Pública; amén, de que está supeditado a lo que, eventualmente, establezca la Contraloría General de la República si decide ejercer su competencia en el presente asunto. En segundo lugar, en vista de que no se nos aporta el respectivo contrato, así como sus addendum, y de que no conocemos los pormenores de la relación jurídica entre el C.N.P. y PAISAL, nuestra conclusión queda sujeta a un análisis jurídico más amplio que pueda hacer la Administración activa en el ejercicio de las competencias que le atribuye el ordenamiento jurídico. En síntesis, esta opinión jurídica es un mero punto de referencia, un elemento de juicio más, para dar una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico a un conflicto que se ha dado entre una administración pública y una entidad privada. Bajo las anteriores advertencias, es que procedemos hacer el análisis jurídico que usted nos solicita.

II.- SOBRE EL FONDO.

    Se nos consulta en concreto si el C.N.P., basándose en la cláusula quinta del contrato principal, tiene la facultad de retener el pago de ventas y cobros, generadas por servicio e ingresos efectivamente realizados y puestos al cobro meses antes del vencimiento del plazo del contrato. Además, se nos pide el criterio, en el sentido de si al C.N.P. le asiste la facultad para alegar falta de presupuesto o problemas "de caja" para no cancelar sus obligaciones o negarse a un acuerdo de pago con la empresa PAISAL.

    Hasta donde hemos podido indagar, las normas que regulan todo lo referente a la contratación administrativa en nuestro medio, no contienen reglas de interpretación de los contratos administrativos. Igual ocurre en nuestra legislación civil ( BRENES CORDOBA, Alberto, Tratado de los Contratos, Editorial Juricentro-San José- Costa Rica, 1985, página 291). Así las cosas, cuando el operador jurídico tiene que resolver un conflicto jurídico que ha ocurrido por el criterio discrepante de las partes sobre una cláusula del convenio, ya que es ambigua o incompleta, tiene necesariamente que recurrir a los criterios de interpretación que ha construido la jurisprudencia y la doctrina.

    En vista de lo anterior, y antes de entrar al análisis puntual que se nos pide, debemos recordar las reglas de interpretación jurídica de los contratos desarrollados por la jurisprudencia civil, con la advertencia de que cuanto se trata de contratos administrativos debemos atender a su particularidad o especialidad y, en todo caso, darle preeminencia al interés público, sin que ello implique desconocer, claro está, los derechos fundamentales que la Carta Fundamental y los convenios internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados y vigentes en nuestro país, reconocen a favor de la persona.

    Siguiendo a BRENES CÓRDOBA, TREJOS SALAS Y RAMÍREZ ALTAMIRANO ( Op. cit. página, 291 y 292), tenemos las siguientes reglas de interpretación que ha elaborado nuestra jurisprudencia nacional:

1. - Cuando las causas de un contrato sean dudosas, debe interpretarse en el sentido en que las propias partes le han dado ejecución ( Cas. N.° 49 de 1943).

2. - La naturaleza de una determinada relación jurídica, no depende de las palabras que las partes hayan usado para calificarla, sino de sus verdaderas características ( Cas. N.° 49 de 1971).

3. - No hay cosa que explique mejor los contratos, su objeto y condiciones, que los actos inmediatos y posteriores de los otorgantes ( Cas. De las 14:30 hrs. del 15 de julio de 1943).

4. - Es cierto que los convenios han de entenderse de un modo general, conforme al significado de las palabras empleadas, pero ello ha de ser a condición de que de esa inteligencia natural de sus términos no se desprenda obligaciones absurdas o imposibles. ( Cas. De las 15:10 hrs. del 22 de diciembre de 1942).

5. - Para interpretar un contrato y fijar sus alcances, lo mismo que para ampliar las leyes que los rigen, es preciso tomarlo en su conjunto, es decir, como un cuerpo armónico y no examinar cada una de las cláusulas ( Cas. N.° 14 de 1959).

    Por otra parte, el Tribunal Superior Civil, en la sentencia N.° 704 de 1975, fijó las siguientes reglas para interpretar los convenios:

"En la interpretación de los contratos, a fin de desentrañar su verdadero sentido y hallar lo que las partes quisieron plasmar en ellos, deben conjugarse una serie de factores entre los que cabe destacar el siguiente: ha de estarse primero a los términos y cláusulas indubitables que contengan; si alguna es susceptible de dos sentidos, se aplicará la que tenga contenido real, sea práctico y tenga algún efecto; toda duda se resuelve primero contra aquel que empleó expresiones oscuras o ambiguas y en su defecto a favor del principal obligado; también deberá repararse incuestionablemente en los actos que los contratantes han puesto en ejecución, sean presentes pasados o posteriores a su celebración; la omisión de condiciones y aspectos accesorios que debieron figurar en el mismo para su claridad, puede sustituirse por lo que las mismas partes han ejecutado en otras ocasiones, y que esté identificados con los usos y costumbres."

    Ahora bien, a la hora de interpretar un convenio, sea este privado o regentado por el Derecho Público ( convenio internacional o contrato administrativo), se debe recurrir siempre a los principios de pacta sum servanda ( los pactos nacen para ser cumplidos), buena fe y a la equidad.

    Adoptando como marco de referencia lo anterior, y haciendo la relación de primer párrafo de la cláusula decimoctava con la vigésimo quinta, tenemos lo siguiente: En primer lugar, para que nazca el derecho de retención a favor del C.N.P. del pago de comisiones por venta o cobro que debe realizar, se requieren varias condiciones:

a.- Que haya vencido el plazo de contrato.

b.- Que PAISAL no haya entregado el inventario de cierre físico y teórico, compra y ventas debidamente conciliado ni haya cumplido con sus restantes obligaciones.

c.- Que habiendo cumplido PAISAL con el punto b, el C.N.P. no esté satisfecho.

d.- Que habiendo cumplido PAISAL con el punto b) y aunque el C.N.P. esté satisfecho, aún le resten obligaciones que cumplir.

    A contrario sensu, si la entidad privada a cumplido con todas sus obligaciones y el C.N.P. está satisfecho, el derecho de retención se extingue.

    En otro orden de ideas, de conformidad con la cláusula decimoctava el pago de la comisión ( 2% por concepto de comisión de cobro y el exceso por concepto de ventas) debe ser pagada por el C.N.P. en un plazo de 7 días naturales o días inmediatos siguientes, una vez presentadas las facturas de venta a la Tesorería y aceptadas por ésta o hecho efectivo el pago por parte de los clientes. Ergo, le resulta extraño a la Procuraduría General de la República, el hecho de que se hayan acumulado el pago de comisiones de ventas y cobro generados por servicios e ingresos efectivamente realizados y puestos al cobro meses antes del vencimiento del plazo de contrato. Sobre el particular, existen cuarto posibles explicaciones: La primera, que PAISAL presentó tardíamente las facturas. La segunda, que la SAL presentó en tiempo las facturas, pero no fueron aceptadas de inmediato por la Tesorería del C.N.P. La tercera, que en la ejecución de contrato había un acuerdo tácito entre las partes de presentar las facturas en un período relativamente amplio, después de realizadas las ventas. La cuarta, que no fueron presentadas las facturas, aunque el efectivo pago de los clientes se hizo en forma retardada. Estas posibles causas de la acumulación de los pagos, actuando en forma separada o en conjunto, así como otras que podrían existir, las cuales desconocemos por razones obvias, provocaron el hecho que estamos describiendo.

    De acuerdo con lo acordado por las partes, lo normal en la ejecución del contrato era que existiera la mayor agilidad en el pago a favor de PAISAL; no otra cosa puede desprenderse de la expresión de que "…el pago de la comisión por parte del C.N.P. se hará en un plazo de 7 días naturales o días inmediatos siguientes."

    También está claro de los elementos que se le aportan al órgano asesor, de que el pago de la comisión es por las facturas hechas con anterioridad a la finalización del contrato; nunca de las posteriores.

    Ahora bien, analizando en detalle la cláusula vigésimo quinta, hemos de llegar a la conclusión de que el derecho de retención del pago de la comisión recae sobre las generadas en la última semana de la finalización del contrato. En primer lugar, porque eso fue lo que acordaron las partes, y así se desprende de la cláusula vigesimaoctava. A pesar de que en la cláusula vigésimo quinta no se indica, en forma expresa, que el derecho de retención se circunscribe al pago de las comisiones de un determinado período, sino que habla en general "del pago de las comisiones por venta o cobro", a tenor de relación lógica y armónica de las cláusulas del contrato, debemos concluir que se refieren al pago de las comisiones que se dieron en los últimos días antes de finalizar el contrato. Este argumento tiene aún mayor peso, toda vez que la ley n.° 7407 de 3 de mayo de 1994, Ley de Sociedades Anónimas Laborales, establece que los servicios que se contraten con esas entidades por parte de la Administración deben ser pagados, en forma continua, por la Tesorería Nacional o las respectivas tesorerías de las instituciones o empresas públicas, durante la vigencia del contrato respectivo, sin necesidad de trámite mensual de factura de Gobierno por servicios prestados. En esta dirección, debemos traer a colación lo que señala el numeral 129 de la Carta Fundamental, de que la ley no queda abrogada, ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. Interpretar en forma diferente la cláusula que estamos glosando, implicaría que, a través de un contrato administrativo, se estaría dejando sin efecto una ley de República, situación que no sólo quebrantaría el artículo 129 constitucional, sino también el principio de legalidad. Aunque resulte obvio, conviene recordar que la Administración Pública sólo puede actuar conforme al ordenamiento jurídico, y no al margen o en contra de lo establecido en él. Sobre el principio de legalidad, en el dictamen C-007-2000 del 25 de enero del 2000, expresamos lo siguiente:

"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."

    Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; O sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

    En síntesis, el derecho de retención del C.N.P. recae sobre el pago de las comisiones de venta y cobro generadas por servicios e ingresos efectivamente realizados y puestos al cobro durante la última semana de finalización del contrato.

    En lo referente al otro aspecto consultado, y para mantener la congruencia que hemos seguido en este tema, debemos reiterarle lo que expresamos en la opinión jurídica O.J.- 115-2001 de 22 de agosto del año en curso. En esa ocasión manifestamos lo siguiente:

"Existen varias razones para declinar la competencia en este tema. En primer término, ha sido una constante en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República el respetar la competencia exclusiva y prevalente que el Derecho de la Constitución ( artículo 184) y las leyes le asignan a la Contraloría General de la República en materia hacendaria. De ninguna manera, puede ni debe el órgano asesor incursionar en una competencia que, en forma categórica, corresponde al órgano contralor. Al respecto, debemos traer a colación lo que establece el numeral 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, en el siguiente sentido:

‘ARTÍCULO 18. - POTESTADES DE CONTROL PRESUPUESTARIO

La Contraloría General de la República examinará y aprobará, total o parcialmente, los presupuestos de la Administración, conforme lo determina el artículo 184 de la Constitución Política; los de los entes que por ley deban cumplir con tal requisito y los de las empresas públicas de cualquier tipo, salvo ley especial en contrario respecto de estas.

La Contraloría General de la República fiscalizará que esos presupuestos sean organizados y formulados para cada ejercicio, de conformidad con las prescripciones técnicas y con los planes de desarrollo o, en su defecto, con los lineamientos generales de política del desarrollo nacional, según la jerarquía de tales planes y lineamientos.

Los presupuestos deberán presentarse balanceados y con el financiamiento asegurado para el año fiscal correspondiente.

Cuando se trate de programas o proyectos, cuya ejecución se extienda más allá de dicho período, la entidad que formule el presupuesto deberá demostrar, a satisfacción de la Contraloría, que dispondrá de la financiación complementaria para la terminación del programa o del proyecto respectivo.’

Por otra parte, de las interrogantes que usted nos plantea se desprende de que ha mediado un acto aprobatorio de la Contraloría General de la República sobre el presupuesto ordinario del C.N.P., en el cual se omitieron incluir algunas partidas para cumplir con un programa específico de la institución, concretamente: el de Abastecimiento Institucional. Así las cosas, existiendo tal acto aprobatorio, además de que es en los despachos del órgano contralor donde se encuentra la información técnica y en detalle de este asunto, así como el personal calificado en las ciencias económicas que conocen el teje y maneje de la materia presupuestaria, el órgano más indicado para responder con propiedad a sus interrogantes, es la Contraloría General de la República.

En tercer lugar, no podemos obviar lo que dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su numeral 31, en el que se indica lo siguiente:

‘ARTÍCULO 31. - POTESTAD DE INFORMAR Y ASESORAR

La Contraloría General de la República rendirá a los órganos parlamentarios y a cada uno de los diputados los informes que estos le soliciten, o de oficio rendirá los que estime pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 22 de esta Ley.

La Contraloría podrá rendir los informes que le soliciten los sujetos pasivos.

La Contraloría asesorará a los órganos parlamentarios de la Asamblea Legislativa y les prestará el personal y la colaboración técnicos que estos requieran, para el ejercicio de sus competencias constitucionales.’

De conformidad con lo anterior, al Diputado tiene legitimación para pedir los informes y la asesoría al órgano contralor en materias propias de su competencia.

Con base en lo antes dicho, el órgano asesor no puede emitir un pronunciamiento sobre el primer tema."

III.- CONCLUSIONES.

1. - El derecho de retención del C.N.P. recae sobre el pago de las comisiones de venta y cobro generadas por servicios e ingresos efectivamente realizados y puestos al cobro en la semana del vencimiento del plazo del contrato.

2. - En materia presupuestaria el órgano asesor no puede emitir un pronunciamiento, dada la competencia prevalente y exclusiva que el ordenamiento jurídico le otorga a la Contraloría General de la República.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional