C-344-2001

12 de diciembre de 2001

 

 

 

 

Señora

Pamela Sittenfeld H.

Secretaria

Comisión para promover la Competencia

S. O.

 

 

Estimada señora:

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. UTA-CPC-451-01 de 21 de noviembre último, por medio del cual transcribe el artículo V de la Sesión Ordinaria N. 36-01 de 23 de octubre anterior, de la Comisión para Promover la Competencia, por el cual se aprueba el Informe presentado por la Unidad Técnica de Apoyo y consultar a la Procuraduría en relación con el derecho de información y la posibilidad de valorar si una información es confidencial o no. Así se solicita pronunciamiento sobre:

"a) Interpretación del artículo 64 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y 37 de su Reglamento, en relación con los artículos 272, 273 y 274 de la Ley General de la Administración Pública.

b) Diferenciación en la aplicación del artículo 64 respecto de la información aportada por las partes, los testigos u otros agentes económicos y de la información entregadas por éstas a raíz de una solicitud de la Comisión para Promover la Competencia.

c) Criterios que deben seguirse para valorar la confidencialidad de una documentación aportada por las partes en un procedimiento administrativo. En particular respecto de los siguientes documentos: correspondencia interna y externa, contratos, información económica de la empresa (balance general y estado de resultados, reportes de ventas, listas de precios), estrategias de la empresa, estudios de mercado, actas de asociaciones, etc.

d) Alcance de los derechos de las partes dentro de un procedimiento administrativo sancionador con respecto al acceso al expediente. Si es posible que exista entre la información de carácter público y la de carácter confidencial una condición intermedia denominada información pública de acceso restringido, entendida como aquella información que es pública para las partes, pero restringida a terceros.

e) procedimiento y recursos que tienen las partes una vez que la Administración establece que una determinada información debe formar parte del expediente público, o bien que debe pasar al expediente confidencial.

f) Entrega de información confidencial al Poder Judicial y a la Procuraduría General de la República. Lo anterior, para determinar qué sucede con la información confidencial una vez que el procedimiento administrativo ha finalizado".

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal sobre los parámetros para determinar la confidencialidad de una información. En dicho oficio de 21 de noviembre último, se afirma que las disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y la Ley General de la Administración Pública permiten determinar el carácter de la información suministrada por las partes y la potestad de valoración respecto de la naturaleza de la información aportada y su consecuente manejo. Considera la Asesoría que la información que las partes aportan a la comisión no puede ser puesta automáticamente al acceso de cualquier persona. Por lo que la Ley se complementa con el reglamento, en cuanto este faculta al órgano director a valorar la información aportada y determinar cuál información es confidencial. La información es, en principio, confidencial. El mismo reglamento remite a la Ley General de la Administración Pública, que contempla la confidencialidad de las piezas de un expediente. Estima que no debe hacerse una interpretación automática del artículo 64 de la Ley N. 7472, sino que debe ser posible que la Administración valore el contenido de la información y su confidencialidad. Agrega que "no resulta lógico que se mantenga la confidencialidad indiscriminadamente ya que mucha de la información aportada por su naturaleza es evidentemente pública y otra, donde no exista tanta claridad, debe ser valorada tomando en cuenta diversos parámetros, entre ellos, los derechos de las partes y el perjuicio que se le pueda causar a éstas". Así, para valorar si la información es de carácter público o no, debe tomarse en cuenta la posibilidad de defensa de las partes, ya sea porque la publicidad de esa información les va impedir ejercer defensa respecto de los hechos que se derivan de los documentos que han sido declarados confidenciales. En cuyo caso, no podría fundamentarse una resolución sancionatoria contra una parte, con base en documentos confidenciales respecto de los cuales la parte no ha tenido acceso. En su criterio, "la determinación a priori de confidencialidad que hace la administración respecto de la información aportada por las partes, es una garantía para el administrado que debe respetarse, pero no una limitación para la Administración". Añade que para darle condición de pública a una información debe haber una resolución administrativa fundada que lo establezca. Corresponderá al órgano director, dentro de la instrucción correspondiente, dictar tal resolución. Cuando no exista un procedimiento administrativo, la resolución corresponderá a la Comisión para promover la Competencia, según el artículo 37 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia. Estima que esos criterios rigen tanto para los procedimientos administrativos como para la información solicitada por la Comisión. Resume diversos criterios de la Procuraduría General de la República, en orden a la confidencialidad de la información. A partir de esos criterios señala la Asesoría que la determinación de la naturaleza de la información es casuística, por lo que debe existir un margen de discrecionalidad para la Administración, dentro de los parámetros de la lógica, la conveniencia, la justicia, la razonabilidad y proporcionalidad. En cada caso concreto se debe hacer el análisis correspondiente de la documentación aportada para valorar los alcances de la divulgación de la información. Agrega que la Comisión ha considerado como confidenciales la documentación que pueda revelar estrategias de mercado, políticas de la empresa, procesos productivos, Know how, volumen de ventas, lista de clientes, proveedores, estado de situación y de resultados. En cuanto a contratos, actas de asociaciones o sociedades anónimas y correspondencia se considera pública en la medida en que no revele alguno de los aspectos antes mencionados y sea relevante para el caso investigado. Estima que la resolución que declara confidencial o pública una información no tiene recurso alguno, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el funcionario. En cuanto a la información que debe ser entregada a los tribunales de Justicia o a la Procuraduría General de la República, estima la Asesoría que no puede diferenciarse entre información de carácter público o confidencial, pero es responsabilidad de estos órganos velar por la confidencialidad de la información. Por lo que una vez que la Comisión ha entregado los tomos públicos y confidenciales del expediente administrativo se exime de responsabilidad por el manejo inadecuado de la información. Concluye señalando que si bien es restringido el acceso a las piezas del expediente durante su tramitación, es público el acceso a las actas de la Comisión. Y una vez agotada la vía administrativa tiene acceso al expediente cualquier interesado en tanto se trate de los tomos públicos. Finaliza señalando que la información es pública o confidencial, sin que tenga asidero otra categoría.

            De la documentación que ha sido remitida a la Procuraduría se desprende que la Comisión tiene dudas en orden a la calificación de documentos privados presentes en dicha Oficina, por lo que se desea conocer cuál es el tratamiento jurídico que debe dárseles. En ese sentido, las dudas se plantean respecto de los procedimientos administrativos que entabla la Comisión y en lo que concierne a otros documentos allegados por los interesados en cumplimiento de las funciones que a dicho Organo competen. En la consideración de estos puntos debe estarse, empero, a los principios generales que regulan el derecho de información, así como a sus límites.

 

A.-       EL DERECHO A LA INFORMACIÓN SE REFIERE A LA QUE ES DE "INTERES PÚBLICO"

            En el dictamen elaborado por la Asesoría Jurídica de esa Comisión, se resume la posición de la Procuraduría General de la República y de la Sala Constitucional sobre el tema de mérito. Y es que éste es un tema que ha generado muchas dudas en la Administración Pública, por lo que la Procuraduría ha debido abordarlo desde distintas aristas. Un tema, por demás, que seguirá generando discusión en virtud de que es la base de los principios de transparencia, claridad y publicidad que rigen la Administración Pública actual, al punto de que se traduce en el derecho de las distintas personas a conocer la actuación administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la distinta información que en las oficinas administrativas conste. Nuestra Constitución Política, en su artículo 30, sienta las bases de tales derechos al consagrar el acceso a la información de interés público. La información que consta en las oficinas públicas es, en tesis de principio, de interés público. Por consiguiente, el principio debe ser que quien haga valer el interés público, pueda solicitar y obtener la información sobre dichos asuntos. El problema es que, como hemos venido señalando, en las oficinas públicas no sólo constan documentos e informaciones públicas sino también diversa información que concierne directamente a personas, físicas o jurídicas, que es de naturaleza privada, y que, por consiguiente, la Administración debe mantener reserva sobre ella a menos que el particular autorice su divulgación. Y es claro que el tratamiento que deba darse a una y otra documentación es diferente.

            En nuestro pronunciamiento N. C-174-2000 de 4 de agosto de 2000 se resumió la jurisprudencia administrativa sobre el tema en los siguientes términos:

• "La confidencialidad de los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas físicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas jurídicas (así, Sala Constitucional, resolución N. 1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994) se constituyen en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.

• El carácter confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.

• Lo que significa que no toda información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras personas. Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la Constitución o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el consentimiento del derecho habiente.

• La prohibición de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.

• En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991).

• En ese sentido, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar el manejo y circulación de informes suministrados a terceros en apoyo de alguna gestión..

• Por el contrario, la actuación administrativa se rige por el principio de publicidad, de manera que cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.

• No obstante, por los principios constitucionales antes indicados, no toda persona puede tener acceso a la información o documentos que consten en los expedientes administrativos, aunque éstos sean documentos públicos.

• El carácter público de un organismo o la función de una determinada persona no determinan per se un derecho de información. Ese derecho deriva del carácter de interés público de la información.

• Por el contrario, la función pública que desempeña una determinada persona, la circunstancia de constituir funcionario público determina el interés público de la información, tal como se desprende de la resolución N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 de la Sala Constitucional.

• En igual forma, es de interés público la información directamente relacionada con el manejo de los fondos públicos.

• Se sigue de lo anterior que en todo momento debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los particulares y la actividad del órgano o ente público. Actividad que puede estar dirigida a comprobar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la emisión de determinado acto administrativo, favorable o desfavorable a ese particular".

            Los anteriores criterios han sido complementados respecto del interés público en la información sobre morosidad en operaciones regulares e irregulares bancarias, de otras entidades no bancarias, así como en materia tributaria, respecto de la cual se ha indicado que la publicación del nombre del contribuyente moroso del impuesto sobre Bienes Inmuebles y el monto de la deuda es de interés público (OJ-101-2000 de 11 de setiembre de 2000). En igual forma, por dictamen N. C-129-2001 consideramos que es de interés público la información atinente a la titularidad de una patente de funcionamiento de un negocio comercial.

            De lo expuesto se desprende que la Procuraduría ha reiteradamente señalado que la Administración debe dar información sobre su actividad, pero debe respetar la confidencialidad de la información privada, así como que ha considerado como tal aquélla en la cual no hay un interés público. El derecho de acceso a la información constante en ese Organo tiene, entonces, como límite el respeto a la confidencialidad de los documentos privados y a la información que sólo pueda ser de interés para el involucrado. La valoración del interés público corresponde a la Administración, pero el interesado en ella debe manifestar por qué existe interés público en tal divulgación.

            Por el contrario, el derecho de acceso a la información está referido a todo documento público, a la actividad de la organización administrativa, a lo que se refiere a los fondos y bienes públicos, así como a la actividad del funcionario público en tanto que tal.

 

B.-       FACULTAD DE LA COMISIÓN DE PEDIR INFORMACIÓN

            Se ha solicitado una interpretación del artículo 64 de la Ley 7472. Dispone tal artículo:

"Documentos e información.

Los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para promover la competencia, de la Comisión nacional del consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a:

a.       Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones.

b.      (….).

La negativa de entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos, en los documentos requeridos, debe ser sancionada como falta grave por las respectivas comisiones, según proceda. Cuando las faltas se cometan en virtud de la solicitud formulada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, este remitirá esos documentos a la comisión competente para la sanción.

(…)".

            Este artículo consagra, ante todo, la facultad de la Comisión para Promover la Competencia de solicitar información indispensable para el ejercicio de su competencia. Solicitud que puede dirigirse tanto a entidades privadas como a públicas. Se establece el deber de los particulares de suministrar la información que se solicita y se sanciona la negativa de suministrarla.

            El artículo 64 está en función del artículo 24 de la Ley, el cual consagra las potestades de la Comisión: investigación de existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas por la ley, "para lo cual puede requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda".

            En la medida en que la solicitud se dirija a entidades privadas, se sigue como lógica consecuencia que la información que se requiere puede concernir directamente a la empresa que califica como comerciante. Sea es una solicitud de información que puede versar sobre datos o documentos de naturaleza privada. Ante lo cual se plantea el problema de la confidencialidad de esa información frente al derecho que consagra el artículo 30 constitucional.

            Frente a la Comisión, el particular concernido no puede alegar la privacidad del documento o de la información como excusa para no suministrar lo solicitado. Puesto que el ordenamiento atribuye determinadas potestades de fiscalización y sanción a la Comisión, se sigue como lógica consecuencia que ésta debe poder conocer, estudiar, examinar y mantener en sus oficinas la información requerida. Lo cual no violenta el derecho de la empresa correspondiente. Empero, esa privacidad sigue amparando los documentos cuando se trate de terceros. En efecto, la norma garantiza la confidencialidad de los documentos. Ello implica, en principio, una prohibición para la Comisión para divulgar o de cualquier forma dar a conocer a esos terceros los datos presentes en los documentos, de manera tal que pueda ser identificado el titular de ellos y en el mismo sentido y por los mismos motivos, publicitar los documentos privados.

            Observamos, al efecto, que frente a terceros, el artículo 64 respeta el principio constitucional y permite afirmar la inviolabilidad de los documentos privados y de la información correspondiente. Frente a lo dispuesto por la norma legal (no puede olvidarse que estamos en el ámbito de los Derechos Fundamentales, el cual es de reserva de ley formal y material), no existe posibilidad de diferenciar y por ende, sostener la facultad de la Administración para divulgar o publicitar la citada información.

            Por demás, en razón del carácter fundamental del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de los documentos privados, se sigue que la confidencialidad debe ser predicada de toda información de interés privado que conste en las oficinas administrativas, independientemente de que tal información haya sido aportada por requerimiento de la Administración o bien, por la propia decisión del particular en ausencia de una solicitud administrativa.

            Tanto de la consulta como del criterio legal cabe derivar que se ha considerado que el principio de confidencialidad de la información suministrada a ese Organo no es absoluto o al menos no es "automático", de forma tal que, bajo ciertos parámetros, la Comisión podría apreciar si procede o no el acceso de terceros a la información o lo que es lo mismo, a apreciar si tal documentación e información es confidencial o no.

 

C.-       "UNA POTESTAD DISCRECIONAL DE APRECIAR EL INTERES PUBLICO"

            Es criterio de la Asesoría Jurídica que el artículo 64 de la Ley N. 7472 se complementa con lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento Ejecutivo a la Ley. Ese complemento determinaría una potestad de apreciación de parte de la Comisión en cuanto a la información aportada, a fin de determinar si es confidencial o no.

            Establece el artículo 37 del Reglamento Ejecutivo a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor:

"ARTÍCULO 37. - Información confidencial

Durante toda la tramitación, el acceso a los expedientes se regulará por lo dispuesto en los numerales 272 a 274 de la LGAP.

La Unidad Técnica de la CPC, como órgano director de los procedimientos, deberá determinar cuál información de la aportada por las partes tiene carácter confidencial, ya sea de oficio o a petición de la parte interesada. La información determinada como confidencial deberá conservarse en legajo separado y a ella sólo tendrán acceso los representantes o personas debidamente autorizadas de la parte que aportó la información.

La Unidad Técnica podrá requerir a la parte que suministró información confidencial, que presente un resumen no confidencial de la misma, el cual pasará a formar parte del expediente.

            Es de advertir, en primer término, que el artículo 37 del Reglamento se refiere a la información constante en la Comisión en virtud de un procedimiento administrativo. Más específicamente, un procedimiento que se inicia por una denuncia ante la Unidad Técnica, de forma tal que de comprobarse los hechos generaría una sanción. En efecto, el artículo 37 está contenido en la Sección Segunda relativa a procedimientos ante la Comisión. Por ende, los derechos constitucionales de acceso a la información de interés público y de inviolabilidad de los documentos privados se plantean en relación con información presente en un expediente público levantado con el objeto de verificar la denuncia presentada. Es dentro de esta perspectiva que debe ser analizado su contenido. No pareciera cubrir otros supuestos en los cuales la Comisión ha solicitado información.

            En relación con esos procedimientos, el reglamento remite a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública para efectos de establecer la regulación del acceso al expediente tramitado, precisamente, en ese procedimiento.

            Quizás lo que para la Comisión en este momento es más relevante, se afirma la facultad de la Unidad Técnica como órgano director de los procedimientos para determinar cuál información aportada por las partes tiene carácter confidencial. Una facultad que puede ser de oficio. Se afirma que ello implica que la confidencialidad no es automática y que la Administración goza de una potestad discrecional para establecer cuándo la información es o no confidencial.

            Como se indicó anteriormente, el derecho de acceso a la información constante en oficinas públicas se refiere a la información de interés público. La existencia de ese interés es el elemento que permite diferenciar entre la información pública, a la cual se debe reconocer un amplio acceso, y la información privada, que debe estar restringida. Ciertamente, la valoración de la existencia y alcance de ese interés público no se da de antemano, sino que constituye una facultad de ejercicio concreto por la Administración. Corresponde a la Comisión valorar si un documento o información especifico es de interés público y si es ese interés el que justifica que un tercero quiera conocer la información. Si bien ello implica que la Administración puede valorar la existencia o no del interés público, eso no justifica afirmar que cuenta con una potestad discrecional. Cabe recordar, al respecto que el poder discrecional existe cuando la Administración tiene una posibilidad de elección entre una pluralidad de soluciones justas. Por ejemplo, podría considerarse que existe potestad discrecional si la Administración tuviera libertad para decidir si declara como confidenciales o no determinados documentos o si entrega o no documentos privados. Pero la realidad es que la Administración está obligada a declarar tal confidencialidad cuando no hay interés público en la información. La decisión de la Unidad Técnica no constituye ejercicio de un poder discrecional, sino concreción de un concepto jurídico indeterminado:

"...con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto... La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio), porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay, o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una "unidad de solución justa" en cada caso". E, GARCIA DE ENTERRÍA, T, FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Editorial Civitas, 1998, pp. 448-449.

            Concepto jurídico indeterminado que es, precisamente, el interés público.

            Es de advertir que esa valoración de la existencia del interés público debe imperar ante toda solicitud de un tercero de información constante en las oficinas públicas. Puede estimarse que es de principio y, por ende, que deberá ser realizada tanto respecto de la información que ha sido aportada por solicitud de la Comisión con base en el artículo 64 de mérito, como respecto de aquélla aportada voluntariamente por el interesado. Por ende, se refiere tanto a la información que conste en expedientes levantados en un procedimiento administrativo como a otro tipo de información que conste en la Comisión. Sobre estos puntos es aplicable lo indicado por la Procuraduría en otros casos:

"Partiendo que la dependencia consultante tiene la posibilidad de manejar información de interés público, de interés privado así como secretos de Estado, esta Procuraduría considera que será la propia administración activa quien en el caso concreto deberá determinar, ante una solicitud, si la información corresponde a un de estos tres supuestos.

(…).

2. - Es la propia administración activa quien en el caso concreto deberá determinar, ante una solicitud, si la información a la cual se intenta tener acceso por parte del particular, se encuentra dentro de las excepciones antes indicadas, todo de acuerdo con los criterios definidos por la Jurisprudencia Constitucional antes citada". Dictamen N. C-047-94 de 17 de marzo de 1994.

"Y de conformidad con esta definición legal, el operador jurídico administrativo hará la aplicación en cada caso; es decir, corresponde al operador jurídico examinar la pieza o las piezas que contiene el expediente, a fin de determinar cuáles están protegidas por el principio de confidencialidad según la definición legal o jurisprudencial de la Sala Constitucional". C-248-99 de 21 de diciembre de 1999.

            Esa aplicación se realiza al resolver una gestión particular del interesado para que se suministre XX información, momento en el cual se determinará si la información es de interés público o, por el contrario, de interés privado. Sin embargo, cuando se está en presencia de un procedimiento administrativo de los regulados por el artículo 37, la Unidad Técnica debe hacer tal valoración de manera previa, sin necesidad de que medie una solicitud de información de parte de un tercero. Ello por cuanto es obligación de la Unidad separar los legajos relativos a la información pública y a la confidencial. Y ello tanto si la información ha sido aportada voluntariamente por la empresa como si lo ha hecho por requerimiento administrativo.

 

D.-       EL ACCESO A LA INFORMACIÓN REFERIDA A PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

            El artículo 37 del Reglamento a la Ley N. 7472 remite a lo dispuesto en los artículos 272, 273 y 274 de la Ley General de la Administración Pública, que en todo caso es de aplicación supletoria a los procedimientos administrativos entablados por la Comisión, conforme lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley N. 7472.

            La Ley General dispone en dichos numerales:

"Del Acceso al Expediente y sus Piezas

Artículo 272. -

1. Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir certificación de la misma, con las salvedades que indica el artículo siguiente.

2. El costo de las copias y certificaciones será de cuenta del petente.

Artículo 273. -

1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegió indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente.
2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos.

"Artículos 274. - La decisión que negare el conocimiento y acceso a una pieza deberá ser suficientemente motivada. Cabrán contra la misma los recursos ordinarios de esta ley".

            Del artículo 272 se desprende un acceso ilimitado al expediente administrativo para las partes y sus abogados. Empero, el 273 restringe el acceso a las piezas del expediente en trámite, lo cual concierne también a las partes y los abogados. Por los principios constitucionales antes indicados, no toda persona puede tener acceso a la información o documentos que consten en los expedientes administrativos, aunque éstos sean documentos públicos. En lo que aquí interesa el límite es el carácter confidencial de cualquier información y, con mucha mayor razón, la de la contraparte. Eso significa que la Administración debe apreciar si determinados documentos constituyen información confidencial y, por ende, respecto de ellos no puede alegarse el interés público como justificativo del acceso. Ergo, la condición de parte no justifica un acceso a determinada información privada, aún cuando conste en el mismo expediente en que se tramita una gestión que concierne tanto a una como a otra empresa.

            El artículo 37, como se había indicado, se enmarca dentro de la regulación de los procedimientos administrativos iniciados por denuncia, en razón de lo cual podría desembocar en el reconocimiento de conductas prohibidas por la Ley en cuanto lesivas de la libre competencia y, por ende, en el ejercicio de la potestad sancionatoria. Se comprende el interés de las partes de poder conocer toda la información que sirve de sustento a la resolución administrativa y, por ende, de determinar la regularidad y corrección del análisis que sobre tal información hace la parte. De allí la importancia de los criterios que debe seguir la Administración para afirmar la existencia de información de interés público o, en su caso, de interés privado.

            La Comisión consulta sobre los criterios de valoración de la confidencialidad de una documentación aportada por las partes en un procedimiento administrativo. Y solicita determinar si la correspondencia, los contratos, información económica de la empresa se encuentran dentro de esos supuesto de confidencialidad. Con base en los criterios que se reseñaron en el punto A, la Comisión puede establecer cuál es la información confidencial. Empero, podría considerarse que se encuentran en tal condición la información que sólo es útil para la empresa y respecto de la cual esta tiene un derecho a que no se divulgue, como las copias de las declaraciones tributarias, cartas, correspondencia, certificaciones personales, libros contables, los informes relativos a los estados financieros, balance de situación, los relativos a estrategias de mercado, las políticas comerciales de la empresa, los métodos de producción, etc.

            Puesto que el artículo 273 transcrito pone como límite para el acceso al expediente la información confidencial, se sigue de ello que la condición de parte no justifica el acceso a tal información y, por ende, que en tratándose de procedimientos administrativos, no es posible establecer como categoría la denominada en el punto d) de la consulta "información pública de acceso restringido, entendida como aquélla información que es pública para las partes pero restringida a terceros". Incluso, podría suceder que en el transcurso de la discusión, la parte presente como prueba contra afirmaciones de la contraparte determinada información privada y limite el conocimiento de tal información a tal parte, lo cual implicaría que la Administración y esa contraparte no podrían divulgarla ante el público o a otros interesados.

            Por otra parte, como se indica en el informe de la Asesoría Jurídica, para efectos de acceso al expediente administrativo, la Procuraduría ha reconocido que puede diferenciarse entre expedientes en trámite y expediente concluidos. En efecto, en el dictamen C-094-97 de 12 de junio de 1997, señalamos:

"En segundo término, como señala el asesor legal de ese Colegio, debe diferenciarse entre los expedientes en trámite y los expedientes concluidos. El derecho de acceso existe en tanto los expedientes se refieran a procedimientos terminados y a condición de que esa publicidad no afecte el derecho de intimidad de las partes, por contener datos que puedan afectar su honor, prestigio, etc. Razones que también justifican la exclusión que diversos ordenamientos establecen respecto del acceso a los expedientes que están en trámite. Aspecto que no es extraño a nuestras leyes administrativas, puesto que la Ley General de la Administración Pública contempla disposiciones que regulan y limitan dicho acceso.

(…).

... Del artículo 272, antes transcrito, se deriva que un tercero sólo tiene un derecho de acceso al expediente en trámite si es abogado. A contrario, los terceros que no sean abogados carecen del derecho de acceso a esos expedientes. Por otra parte, el derecho de acceso no es absoluto; por el contrario puede ser limitado en razón de lo dispuesto en el numeral 273. Limitación que puede abarcar tanto los supuestos previstos en el inciso 2 (información interna) como la información confidencial de una parte y aquélla cuyo conocimiento pueda generar daños ilegítimos. Dentro de estos supuestos deben considerarse no sólo los documentos privados aportados por las partes, sino los datos e informes cuya divulgación pueda afectar el honor, prestigio e imagen de alguna de las partes (protección a la reputación), o la debida tutela a su defensa. Estas restricciones operan respecto de todo procedimiento administrativo ordinario y, por ende, respecto de los sancionatorios (artículo 308 de la Ley General de cita), los cuales deben desarrollarse con estricto apego a las garantías constitucionales y legales. Puesto que los expedientes que tramita el Tribunal de Honor del Colegio tienen como objeto conocer conflictos entre el colegiado y los órganos superiores del Colegio, o conflictos derivados de acusaciones o denuncias derivadas del ejercicio profesional, se comprende que podrá haber dentro del expediente información susceptible de lesionar el honor y la reputación (percepción exterior de los demás) del periodista investigado; de allí que el acceso a esa información pueda o deba (documentos privados o protegidos por el derecho a la intimidad) ser restringido en los términos del artículo 273 antes transcrito.

Concluido el expediente, la regla de la publicidad surte sus efectos para los terceros interesados. Estos podrán tener acceso al expediente, bajo las condiciones administrativas que se hayan establecido y en el entendido de que ese derecho no comprende los documentos privados o la información de exclusivo interés privado que consten en el expediente".

            Resulta claro que en los supuestos en que una determinada norma de rango legal imponga a la Comisión el traslado del expediente administrativo, la Comisión debe remitir todo el expediente, sin que le sea lícito diferenciar entre el legajo de documentos públicos y la información confidencial. De lo contrario, estaría incumpliendo el deber legal de aportar el expediente e imposibilitando a la instancia judicial o administrativa correspondiente el ejercicio de sus competencias.

            En relación con la posibilidad de recurrir de las decisiones administrativas que niegan el acceso a la información o que clasifican un documento como público o privado, la Asesoría Jurídica es del criterio de que, al no estarse en los supuestos del artículo 345 de la Ley General de la Administración Pública, no procede recurso alguno contra esas decisiones.

            Ciertamente, el artículo 345 de cita enumera los actos del procedimiento ordinario contra los cuales proceden los recursos ordinarios. Empero, la admisibilidad de un recurso no depende sólo de su inclusión en dicha lista. En el tanto en que una determinada norma legal admita el recurso, éste es admisible. Tal es el caso del artículo 274 antes transcrito. La disposición admite los recursos ordinarios regulados en los artículos 342 y siguientes contra la decisión que negare el conocimiento y acceso a una pieza del expediente. Ante tal expresa decisión del legislador, no es posible concluir que al no estar expresamente previsto en la enumeración del 345 de cita, no procede el recurso. No puede olvidarse que el acceso al expediente forma parte del derecho de defensa de las partes, de allí la importancia de que la Administración fundamente la negativa de acceso y, simultáneamente, que a través de los recursos pueda revisar la decisión que la Unidad Técnica haya adoptado.

 

CONCLUSIÓN

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

• La Comisión para Promover la Competencia, como parte de la Administración Pública, se rige por el principio de publicidad. Ello determina que sus actos se expresan por medio de documentos públicos. En consecuencia, tales documentos como las actuaciones de la Comisión constituyen información de interés público. Por lo cual, la Comisión está imposibilitada de restringir al público acceso a esa información.

• El artículo 64 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor faculta a la Comisión para solicitar de los comerciantes información necesaria para el cumplimiento de sus competencias. Esta información puede ser solicitada en el curso de un procedimiento administrativo por denuncia pero, también con motivo del ejercicio de las otras competencias de la Comisión.

• En el tanto se trate de información de interés privado, la información se cataloga de confidencial. El carácter confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponda la información, salvo los casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional. Lo que significa una salvaguardia de la esfera privada del particular; en especial, una defensa a su intimidad y al derecho a la vida privada,

• La confidencialidad, empero, es independiente del hecho de quién suministre la información y las razones por las cuales lo haga. Es importante señalar que el acto de entrega de la información no significa una autorización a la Oficina para divulgar la información confidencial. Se requiere una manifestación expresa del interesado para que tal autorización se tenga por acordada.

• Valorar si la información es de interés público o si, por el contrario, se está ante información privada compete a la Administración Pública. Apreciación que se realiza no sólo en los supuestos previstos en el artículo 37 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, sino para toda solicitud de información que se solicite y que concierna a particulares.

• El amplio derecho de acceso al expediente y sus piezas por las partes, sus representantes y cualquier abogado, reconocido en el artículo 272, es limitado en el numeral 273 en los casos de información "confidencial " de la contraparte. Por consiguiente, no es posible afirmar que la información confidencial aportada al expediente forma parte de una "información pública de acceso restringido". Precisamente, si se está ante información confidencial no puede catalogarse de "información pública".

• Los terceros pueden consultar los expedientes concluidos, siempre que la publicidad no afecte el derecho de intimidad, el honor o prestigio de las partes.

• Se exceptúan de esa limitación las autoridades judiciales y administrativas que deban conocer el expediente administrativo en ejercicio de sus competencias y a las cuales, por mandato de ley, la Comisión debe remitir el expediente o copia de él, conteniendo tanto los legajos de documentos públicos como aquellos referidos a información privada.

• Por expresa disposición del artículo 274 de la Ley General de la Administración Pública, la decisión que niegue el conocimiento y acceso a una pieza del expediente administrativo tiene los recursos ordinarios regulados en los artículos 342 y siguientes del mismo cuerpo normativo.

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc