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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 336
 
  Dictamen : 336 del 05/12/2001   

C-336-2001


5 de diciembre de 2001


 


 


 


 


Ingeniero


Alberto Dent Z.


Ministro de Hacienda


S. D.


 


 


Estimado señor:


            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero al oficio presentado por el señor Ministro de Hacienda a. i., Lic. Roy González Rojas, DM-947-2001 de 20 de noviembre anterior, por medio del cual solicita que la Procuraduría se pronuncie sobre si lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos afecta al Banco Hipotecario de la Vivienda, dada su naturaleza jurídica.


            Se ha adjuntado a la consulta el oficio N. DJH-1926-2001 de 20 de noviembre anterior, de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio. Señala dicho oficio que el artículo 116 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda permite al BANHVI otorgar garantías a las asociaciones mutualistas, con la garantía subsidiaria e ilimitada del Estado. Además, el Banco puede garantizar los títulos valores emitidos por las entidades autorizadas. Garantía que, en criterio de al Asesoría, es subsidiaria toda vez que las entidades responden con sus activos y la garantía puede ser invocada por el tenedor del título cuando la entidad sea declarada en estado de insolvencia, de intervención por las autoridades judiciales o cuando el BANHVI determine que la entidad está imposibilitada de cumplir sus obligaciones con el Sistema. El artículo 106 de la Ley N. 7052 autoriza al Banco Hipotecario para garantizar el pago de los créditos hipotecarios que las entidades autorizadas otorguen. Agrega que del artículo 16 de la Ley N. 8131 determina que los órganos y entes del sector público con excepción de los bancos –cuando se trate de operaciones típicamente bancarias- y el INS no pueden otorgar avales o garantías de operaciones de crédito a personas físicas o jurídicas cuyo capital sea privado. Agrega que el BANHVI no forma parte del Sistema Bancario Nacional ni puede ser considerado un banco comercial, ya que es un banco de segundo orden. Por lo que está afectado por la prohibición del artículo 16, por lo que no puede otorgar garantías a favor de personas físicas o jurídicas con capital enteramente privado, lo que alcanza la emisión de títulos con la garantía del BANHVI y subsidiariamente al Estado, por parte de las entidades autorizadas.


            Para cumplir con los fines a que tiende el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, el legislador ha previsto el otorgamiento de garantías por parte del BANHVI. Debe determinarse si el Banco está comprendido dentro de los supuestos del artículo 16 de la Ley de Administración Financiera y, por ende, si esta norma ha derogado implícitamente lo dispuesto por la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda.


 


A.-       LAS GARANTÍAS SOLO PUEDEN SER OTORGADAS A FAVOR DE ENTES PÚBLICOS O DE CAPITAL PÚBLICO


            Dispone el artículo 16 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos:


"Prohibición de otorgar garantías a favor de personas privadas. Ningún órgano o ente del sector público podrá otorgar avales o garantías de operaciones de crédito a favor de personas físicas o jurídicas de capital enteramente privado, salvo las operaciones típicamente bancarias de los bancos estatales y el Instituto Nacional de Seguros".


            Sobre este artículo manifestó la Sala Constitucional, al conocer de la primera Consulta Legislativa sobre el proyecto de ley:


"…De todos modos, debe indicar este Tribunal que el texto consultado no es contrario a la Constitución Política, pues la decisión de limitar a los entes públicos en la concesión de avales es materia propia de gobierno, sometida por tanto a las disposiciones de rango legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 constitucional. Así las cosas, podría la Asamblea Legislativa, si lo considerare oportuno, limitar o hasta prohibir el uso de tales mecanismos financieros, siempre que siguiera el procedimiento que la Ley Fundamental y el Reglamento de la Asamblea Legislativa le imponen, lo cual no es objeto del presente análisis. Sobre el problema de vigencia normativa que la aprobación del proyecto de cita acarrearía, debe decirse que tal situación tendría que ser resuelta a partir de los principios generales sobre derogatoria tácita de las normas legales, reflejados en el texto del artículo 129 in fine de la Constitución Política. En cuanto a la posible existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas por la aplicación de las normas que actualmente permiten la concesión de avales a sujetos privados, la resolución de tales situaciones debe ser llevada a cabo de conformidad con las reglas que al efecto dispone el artículo 34 de la Constitución Política, sobre la prohibición de dar eficacia retroactiva a los actos públicos y las excepciones a dicha regla". Sala Constitucional, resolución N. 919-99 de las 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999.


            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16, los entes cubiertos por la Ley no deben otorgar garantía a entes privados. La redacción original del artículo fue modificada para comprender a las personas físicas o jurídicas, pero más que esa precisión lo importante reside en que la prohibición se aplica cuando el capital social es "enteramente privado" Esa reforma tiene como objeto permitir los avales a personas de derecho privado de propiedad, total o parcialmente, pública, tal como lo manifestó en su momento el Diputado Ottón Solís Fallas (folio 2307 del expediente legislativo). Consideraron los señores diputados que podría haber personas jurídicas organizadas bajo formas de Derecho Privado y que fueran titulares de una personalidad de Derecho Privado, pero cuyo capital social fuere propiedad de entes públicos. En la medida en que hubiere capital público la prohibición no se aplicaría. Ello implica que al interno del Sector Público de la Economía las garantías pueden seguir siendo otorgadas. Por lo que si la ley de creación lo permite, un ente público podría otorgar garantías a favor de empresas públicas organizadas bajo forma societaria y, con mucha mayor razón, a favor de un ente público no estatal cuyos fondos sean exclusivamente fondos públicos.


            El legislador estableció excepciones con el objeto de no entorpecer el funcionamiento de determinados entes. Así, se exceptúan las operaciones típicamente bancarias realizadas por los Bancos del Estado y las garantías que rinda el Instituto Nacional de Seguros. El criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio tiende a demostrar que el Banco Hipotecario de la Vivienda no constituye un banco del Estado. Al demostrar que carece de tal naturaleza, se concluye que el Banco Hipotecario está imposibilitado de rendir garantías a favor de personas de capital privado.


            En efecto, dado que el Banco ha sido calificado como ente no estatal, se sigue necesariamente que no puede ser considerado banco del Estado, para los efectos de aplicarle las disposiciones que rigen los bancos comerciales del Estado. Asimismo, aunque se le apliquen disposiciones del Sistema Bancario Nacional no forma parte de éste.


            De esas consideraciones habría que concluir, como lo hace la Asesoría Jurídica, que el Banco Hipotecario de la Vivienda está comprendido por la prohibición del artículo 16.


            Empero, considera la Procuraduría que el punto debe ser analizado no sólo a partir del texto del artículo 16, sino fundamentalmente del ámbito de aplicación de la Ley de la Administración Financiera.


 


B.-       LA PROHIBICIÓN NO SE APLICA A LOS BANCOS PÚBLICOS


            Si bien la nueva Ley de la Administración Financiera tiene la pretensión de regular el régimen económico-financiero de los organismos públicos, es lo cierto que dicho texto se aplica en su totalidad para la llamada "Administración Central", las empresas públicas y determinados entes descentralizados. A los entes que gozan de un grado de autonomía diferente del previsto en el artículo 188 de la Constitución Política, se le aplican parcialmente las disposiciones de la Ley. Pero, además, está previsto que los bancos están excluidos de las disposiciones fundamentales de la Ley. Dispone el antepenúltimo párrafo del artículo 1° de la Ley:


"Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley".


            Con dicha exclusión se garantiza fundamentalmente que a los bancos no se les apliquen las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria. De modo que la Ley tiene aplicación directa en los bancos en lo que se refiere a la elaboración de su presupuesto, con la excepción antes indicada y la obligación de suministrar información al Ministerio de Hacienda, así como en todo lo relativo al régimen de responsabilidad.


            Es de advertir que el párrafo antes trascrito se refiere a los bancos públicos y por tales debe entenderse toda entidad bancaria que sea de naturaleza pública.


            Como es sabido, existen diversos criterios para determinar si un determinado ente es público o privado. Entre ellos: la creación legal, la naturaleza del patrimonio de que disponen, los fines a que se dirige, el control del Estado sobre el ente, asignación legal de recursos, responsabilidad de Derecho Público, eventualmente la posibilidad de ejercicio de prerrogativas de poder público. Es claro, por demás, que para que pueda hablarse de una entidad se requiere que la organización cuente con personalidad jurídica. Empero, la forma de personalización no es trascendente para determinar la naturaleza pública o privada del ente. Ello en cuanto existen empresas públicas organizadas bajo formas de personalización de Derecho Privado y es ello lo que tomó en cuenta el legislador en el artículo 16 de mérito.


            A partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan. En ese sentido indica:


"Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público..." E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175.


            Con lo cual se crea, a nivel latinoamericano, una distinción al interno de los entes públicos, calificándose a algunos de ellos como no estatales. No obstante, si se toman en cuenta los elementos que según esta doctrina sirven para diferenciar entre entes estatales y no estatales, habría que concluir en la imposibilidad jurídica de establecer una distinción tajante entre entes públicos estatales y no estatales.


            Conforme esa doctrina, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en razón de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. Es decir, es titular de potestades administrativas, en cuyo ejercicio puede emitir actos administrativos, sin que al efecto se diferencie de un ente público "estatal". Y es que de existir diferencia, ésta radicaría en la titularidad de los fines, que han de ser de "interés general", pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Interesa destacar que no se discute que el ente no estatal es un ente público.


            El BANHVI ha sido calificado por el legislador como ente público no estatal. Dispone el artículo 4 de su ley de creación:


"Créase el Banco Hipotecario de la Vivienda, como una entidad de Derecho público de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.


Esta entidad estará bajo la supervisión de la Auditoria General de Bancos y será fiscalizada por la Contraloría General de la República".


            La calificación de ente público no estatal referida al Banco Hipotecario es improcedente. El Banco ha sido creado por ley, tiene personalidad jurídica pública, un patrimonio público y resulta evidente que los fines que debe satisfacer y que justifican su existencia, constituyen intereses públicos cuya titularidad corresponde al Estado, como lo es propiciar el financiamiento de la vivienda y dotar de ella a la mayor parte de la población. El fin no es de un grupo o categoría, por lo que el grado de vinculación entre el fin del Ente y el del Estado debe ser fuerte, tal como existe en los entes estatales, El fin del Banco no es "simplemente relevante" para el Estado. Por el contrario, si se toma en cuenta el faltante de vivienda en el país, las dificultades que enfrentan los sectores más vulnerables de la sociedad para acceder a una vivienda de interés social, los efectos que produce habitar precarios en orden a la satisfacción de las necesidades vitales y el acceso a los servicios públicos, se debe concluir que el BANHVI participa en la satisfacción de un fin importantísimo para el Estado y que, por ende, como parte rectora del sistema de financiamiento para la vivienda, el Banco debe configurarse como un instrumento de la política nacional en la materia. No puede existir duda, entonces, de que el Banco Hipotecario es un ente público y que, incluso, en estricto Derecho, debe ser considerado un ente público estatal. La calificación del legislador sólo se explica en el interés de la época de excluir el Ente de determinadas disposiciones que se aplican a los entes públicos estatales.


            Puesto que el BANHVI es una entidad bancaria y es de naturaleza pública, se sigue necesariamente que es un banco público y así debe considerarse para los efectos de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de la Administración Financiera. Y puesto que el artículo 16 de mérito no constituye una norma referida a la aprobación de los presupuestos del Banco, no concierne la información sobre el operar financiero de ese Ente ni concierne el régimen de responsabilidad, sino que se refiere a la gestión financiera, se sigue necesariamente que dicha disposición no resulta aplicable al Banco Hipotecario de la Vivienda. En consecuencia, la prohibición de dar garantías a entidades de capital privado no se aplica al BANHVI.


            Podría considerarse contradictorio e incoherente que el artículo 1° de la Ley afirme la inaplicabilidad de la Ley a los bancos públicos, en tanto que el artículo 16 señala que la prohibición que establece no se aplica a las operaciones bancarias de los bancos estatales, con lo cual permitiría interpretar que, en principio, sí se aplica a los bancos (en operaciones típicamente bancarias) y sobre todo que se aplica a los bancos no estatales.


            La contradicción de mérito encuentra su origen, empero, en el largo proceso de elaboración que sufrió la Ley N. 8131. El artículo 16 fue uno de los primeros que integró el texto de la Ley, puesto que lo encontramos en el primer informe de la Subcomisión de la Comisión Permanente Especial para el Control de gasto como artículo 19, referido a los bancos del Estado (Cf. Folio 710 del expediente legislativo), en tanto que la redacción del artículo 1 es más reciente. En ese sentido, la única modificación que sufrió el actual artículo 16 es la referida a precisar que por personas privadas se entiende aquéllas de "capital enteramente privado".


            Por otra parte, el operador jurídico no puede desatenderse del ámbito de aplicación de la ley y, por ende, de la manifestación del legislador de excluir a los bancos públicos de esa aplicación. El legislador fue consciente de que al incluir el calificativo "público" estaba comprendiendo a todos los bancos, incluso los no estatales, como es el caso del Banco Popular y del Hipotecario por definición legal. En ese sentido son expresivas las manifestaciones del Diputado Campos Cavaría:


"…en ese mismo sentido, me parece que a los bancos públicos los ha excluido de manera importante, porque cuando se hace una interpretación de los entes públicos siempre dejan al Banco Popular fuera, cuando es uno de los bancos públicos y que el espíritu de la ley es eso, para que en algún momento si se tiene que hacer una interpretación pueda encontrarse en las actas el espíritu del legislador, que es darle también ese carácter de banco público que tiene las posibilidades de los otros bancos como el Banco Nacional, el de Costa Rica, el Crédito Agrícola y el BANHVI, son los que básicamente primeros dentro del sistema financiero estatal" (folio 4469 del expediente legislativo".


            Tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 1°, no podría la Procuraduría considerar que el artículo 16 de la Ley 8131 ha operado una derogación tácita parcial de un conjunto importante de normas de la Ley N. 7052. Para que haya derogatoria tácita se requiere que el ámbito normativo de la norma derogante y de la derogada sea el mismo, al menos parcialmente. Pero ese elemento no se da en el presente caso, por cuanto el artículo 16 (en razón de su contenido) no está comprendido de los supuestos de excepción en que se aplica la Ley de Administración Financiera a los bancos públicos.


            Debe tomarse en cuenta, además, que de determinarse la existencia de una antinomia normativa se generaría una situación de discriminación al interno del Sistema Financiero para la Vivienda. La prohibición del artículo 16 no se aplica cuando la garantía se otorga a favor de un ente de capital público. Las entidades autorizadas del Sistema son públicas pero también privadas. El artículo 100 de la Ley señala expresamente como entidades autorizadas a los bancos comerciales del Estado, al Instituto Nacional de Seguros, c) El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la Caja Costarricense del Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Estos entes podrían continuar recibiendo las garantías que la Ley N. 7052 establece. Por el contrario, las entidades privadas autorizadas miembros del Sistema no podrían disfrutar de tal garantía, lo que perjudicaría a las fundaciones, mutuales y cooperativas y los bancos privados que han participado dentro de las actividades del Sistema, bajo el entendido de que sus operaciones crediticias y los títulos que emitan pueden ser garantizados por el Banco y subsidiariamente por el Estado. Podría argüirse que entidades autorizadas públicas y privada no están colocadas en la misma situación. Empero, respecto de los fines que deben perseguir las entidades autorizadas como parte del Sistema, no pareciera que una diferenciación en orden al otorgamiento de garantías se justifique. De manera tal que pueda alegarse como razonable que a partir de la vigencia de la ley, se otorgue garantía únicamente a las operaciones realizadas por las entidades autorizadas de naturaleza pública, pero se prohiba tal otorgamiento cuando la entidad autorizada sea privada.


            Es por ello que estima la Procuraduría que, conforme lo dispuesto en los artículos 5, inciso c), 6, incisos e) y j); 106, 107 y siguientes de la Ley N. 7052, el Banco está autorizado para continuar garantizando las operaciones crediticias de las entidades autorizadas privadas en los términos dispuestos por la ley y sus reglamentos; así como para garantizar, si lo considera conveniente, los depósitos en cuentas de ahorro de las mutuales (artículo 6, inciso d de la referida Ley).


 


CONCLUSIÓN:


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N. 8131 de 18 de septiembre de 2001, el Banco Hipotecario de la Vivienda no está comprendido por la prohibición que establece el artículo 16 de esa misma ley. En consecuencia, puede continuar otorgando, si lo considera procedente, las garantías que autoriza la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, N. 7052 de 13 de noviembre de 1986.


Del señor Ministro, muy atentamente,


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


 


 


 


MIRCH/mvc