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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 167
 
  Opinión Jurídica : 167 - J   del 14/11/2001   

OJ -167-2001
San José, 14 de noviembre de 2001
 
 
 
Señor
José Escribano Carballo
Alcalde
Municipalidad de Puntarenas
S. D.
 
 
 
Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio AM-569-00 de 4 de octubre del 2000. En él expresa que se autoriza o avala la consulta realizada por el señor Tomás Eduardo Domingo Mora, mediante oficio DP-361 de 26 de setiembre de este año, en su condición de Jefe del Departamento de Recursos Humanos.


    La consulta tiene relación con el pago de un complemento salarial de un 25% sobre el salario base, a tres servidores que realizan funciones de digitadores en cómputo desde el año 1995. Se indica que el reconocimiento de ese porcentaje -a favor de los técnicos en computación- se encontraba contemplado en la resolución de la Dirección General de Servicio Civil N° DG-104-89, pero que ésta posteriormente fue derogada por la N° DG-047-94 de 4 de mayo de 1994. Por tal motivo, manifiesta el señor Jefe de Personal que tiene dudas en cuanto a la legalidad de ese pago, pues ese Municipio creía que existía normativa al respecto, cuando en realidad no hay disposición alguna que autorice dicho beneficio.


    Se adjunta a la consulta el criterio legal emitido mediante oficio N° 147 DL de 18 de setiembre del 2000, suscrito por el Lic. Albán Ugalde García, en su condición de Jefe del Departamento Legal Municipal. En ese documento, con respecto a la Resolución DG-104-89, se concluye lo siguiente: "…La misma en su Art. 2° del Capítulo Resuelve establece como excepción que los derechos adquiridos de Buena Fe quedan protegidos, es decir no lo pueden adquirir otros funcionarios en esa categoría a partir de hoy, aún cuando los que lo disfrutan lo adquirieron después del año 94 en que se emitió esa Resolución el caso es que la Municipalidad lo permitió y eso es adquirido de Buena Fe."


    Al respecto, cabe señalar que tal criterio es confuso y, además, lo que contiene es una simple afirmación, carente de la fundamentación a que obliga un estudio técnico-jurídico. Por ello, no se ha cumplido con la obligación de aportar la opinión legal que exige el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que, por razones obvias, debe contemplar un análisis normativo y de doctrina o jurisprudencia, si las hubieren. No obstante, se procederá a dar la respectiva respuesta, aunque con la advertencia de que en futuras ocasiones deberá cumplirse con tal requisito, ya que lo contrario implicaría convertir a la Procuraduría en asesor directo de las instituciones.


    Establecido lo anterior se procederá al análisis del tema en consulta, no sin antes advertir que como el  planteamiento se hace sobre un caso concreto, la respuesta será a través de una opinión jurídica, y no de una dictamen (con los efectos vinculantes de éstos, establecidos por el numeral 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).


1. - ANTECEDENTES:


    La Municipalidad contrató en el año 1995 a tres funcionarios para realizar labores como digitadores en cómputo. Por lo anterior y con base en la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil N° DG-104-89 de las 9:00 horas del 22 de noviembre de 1989, se les reconoció un 25% sobre el salario base. Sin embargo, a la fecha del inicio de labores, esa resolución había sido derogada por la citada Dirección General, a través de la N° DG-047-94 de las 10:00 horas del 4 de mayo de 1994.


2. - LEY N° 5867 DE 15 DE DICIEMBRE DE 1975. CREACION DE LA COMPENSACION ECONOMICA POR LA PROHIBICIÓN. REFORMAS DE INTERÉS:


    En forma resumida, diremos que la compensación por la prohibición nace con la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975. En ella se establece un reconocimiento salarial a favor de aquellos funcionarios a quienes se les impide el ejercicio de su profesión por disposición de ley. Por tal razón, se les compensa con los porcentajes comprendidos en el artículo 1), incisos a) a d) de dicho cuerpo legal.


    Por su parte, el artículo 5° establece también que los beneficios de los incisos a) y b), "son aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho".


    Ahora bien, esa normativa ha sufrido diferentes modificaciones con el fin de incluir a otros grupos de servidores. Específicamente, en lo que se refiere al área de cómputo, la primera reforma se dio mediante la Ley N° 7018 de 20 de diciembre de 1985. La citada ley corresponde al Presupuesto Ordinario y Extraordinario para el año 1986 y, en lo que interesa expresó:


"(…) Agrégase un párrafo al numeral 2 del artículo 1° de la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, que dirá: "También los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie Técnico y Profesional, los funcionarios de la Dirección de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública."


    Con esta reforma, se incluyó como destinatarios del beneficio de la prohibición a los servidores de esas Instituciones y que además realizarán sus labores en los centros de cómputo de sus respectivas dependencias. Como puede observarse, esa reforma tenía como finalidad reconocer exclusivamente el beneficio a los funcionarios de esas dependencias.


    La segunda reforma relacionada con el personal de cómputo se dio en el año 1988, con la Ley de Presupuesto Extraordinario N° 7097 de 18 de agosto publicada en el alcance N° 25 de la Gaceta N° 166 de 1 de setiembre de ese año. Esa ley en el artículo 41 expresa que:


"Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada."


    Está modificación tuvo alcances más generales, o sea, comprendiendo a los funcionarios que laboran en los departamentos de cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, así como a los servidores del departamento de cómputo del Poder Judicial. Como consecuencia de tal disposición, el beneficio de la prohibición se hizo extensivo para todos los servidores que realizan sus labores en el campo de cómputo, visto éste como una especialidad.


    Por su parte, la Dirección General de Servicio Civil en uso de sus competencias, emitió la citada resolución DG-104-89. En lo que interesa a la presente consulta, en el CONSIDERANDO 2° de dicha resolución se estableció lo siguiente:


"Que el personal del área de la computación, a partir de la clase Técnico y Profesional 1, está amparado a la ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, lo cual permite el pago de la prohibición que dicha ley establece".


    Luego, en cuanto al fondo, se RESUELVE:


"Artículo 1. - Crear un complemento salarial de un 25% sobre el salario base, aplicable en forma exclusiva a los puestos de la serie Técnico, con especialidad en computación, del Régimen de Servicio Civil".


    Ahora bien, a efecto de armonizar las reformas introducidas a la ley N°5867 de repetida cita, el Poder Ejecutivo tuvo que abocarse a dictar un nuevo reglamento que las desarrollara. Éste corresponde al decreto N° 22614-H (publicado en la Gaceta N° 209 de 2 de noviembre de 1993), que a su vez deroga el N° 6237-H de 6 de agosto de 1976. Del nuevo reglamento es necesario transcribir algunos artículos de interés:


"Artículo 2: Para los efectos del presente reglamento entiéndase por:


(…)


i) Técnico: Puesto correspondiente a las clases del Manual Descriptivo de Clases del Régimen de Servicio Civil, cuyas tareas demandan el dominio de principios generales, técnicos y prácticos de una actividad determinada, que por lo general se complementan con conocimientos técnicos o administrativos que por su naturaleza especializada y específica, se adquieren durante el ejercicio del cargo."


"Artículo 14: Es atribución de la Dirección, controlar y emitir criterios en relación con este beneficio, los cuales serán de acatamiento obligatorio para las instituciones comprendidas en el Régimen de Servicio Civil."


"Artículo 15: Las oficinas de Recursos Humanos tramitarán el pago de este beneficio mediante acción de personal, la cual deberá indicar la disposición legal en que se fundamenta dicho pago, y contar con la aprobación de la Dirección, excepto lo que corresponda a aquellas Instituciones no comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil"


    Establecido el orden y los alcances de la citada ley N° 5867 y sus reformas (en lo que toca al campo del cómputo), se hace indispensable analizar la citada Resolución DG-047-94, por cuanto ésta - según se expuso- derogó la N° DG-104-89, que fue precisamente la que creó el complemento salarial del 25% aplicable a los puestos de la serie técnico con especialidad en computación ("CONSIDERANDO 1"). En ese sentido el artículo 1° expresó:


" Deróguese la Resolución DG-104-89 de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve."


Y luego interesa tener en consideración el numeral 2°, que dispuso:


"Los servidores afectados por dicha resolución tendrán protección de sus derechos adquiridos, de conformidad con las normas legales vigentes." (El subrayado no es del original).


    Por su parte, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, en su Oficio STAP-1137-95 de 30 de junio de 1995, CONSIDERANDO que:


"3. - Las clases de puesto de la serie técnico con especialidad computación se suprimieron".


Acordó lo siguiente:


"Se hace extensiva la Resolución DG-047-94 de la Dirección General de Servicio Civil y por consiguiente se derogan los acuerdos N° 837, 952 y 2080 de este Organo Colegiado, en los que se creó con fundamento en la Resolución DG-104-89 de esa misma Dirección, el complemento salarial de un 25% sobre el salario base para las clases de puestos ubicados en las series Técnico, Técnico y Profesional y Profesional Bachiller Jefe. _Los servidores que han venido disfrutando de este complemento salarial al amparo de los acuerdos citados, lo conservarán a título de derechos laborales adquiridos, siempre y cuando se mantengan clasificados en la serie de informática". (El subrayado es nuestro).


    Como se desprende de lo expuesto, a partir de las leyes de presupuesto extraordinario N° 7018 y 7097, así como de la resolución N° DG-104-89 de la Dirección General del Servicio Civil de repetida cita, el beneficio del 25% al salario base fue creado específicamente para los funcionarios que se desempeñaran en el centro de cómputo de sus respectivas instituciones; o sea, que su especialidad en la computación fue considerada como requisito fundamental, por lo cual su formación y funciones debían correlacionarse con las actividades que ejecutaban en sus respectivos centros de cómputo. Es más, cuando sobrevino la derogatoria, tanto la Dirección General de Servicio Civil como la Autoridad Presupuestaria, al proteger expresamente los derechos adquiridos de los servidores amparados a la resolución antes citada, establecieron como requisito ineludible que ellos continuaran desempeñando sus funciones en el área de la informática.


    Cabe agregar que, aparte de esa exigencia, esta Procuraduría ignora, por no constar en la información suministrada, hasta dónde podían entenderse cubiertos, dentro de los cargos contemplados en la normativa de interés, los ocupados por los tres servidores a que se refiere la consulta, (en su condición de "digitadores en cómputo"). No obstante, de acuerdo con los términos del presente estudio, y según lo que se expondrá de seguido, ese cuestionamiento no resulta ser relevante, dados los efectos que tuvo para ellos la derogatoria de la resolución DG-104-89 de repetida cita.


3. - SOBRE LA INEXISTENCIA DE NORMATIVA QUE JUSTIFIQUE EL RECONOCIMIENTO DEL 25% DE PROHIBICION A LOS DIGITADORES EN COMPUTO:


    Es evidente la existencia de un error administrativo, al otorgar un beneficio de un 25% de prohibición, a partir del año 1995, a los tres servidores que realizan funciones de digitadores en cómputo. La explicación de ello sólo parece estar en que se partió del supuesto - obviamente equivocado- de que la resolución DG-104-89 en mención se encontraba vigente en ese entonces.


    En relación con lo anterior, resulta del todo injustificado que ese Municipio haya reconocido ese 25% de la llamada prohibición, con fundamento en una resolución derogada siete meses antes. Además, como puede notarse, entre el otorgamiento del beneficio (año 1995) y la investigación realizada por el Departamento de Personal (setiembre del 2000), transcurrieron más de 5 años, lo cual evidencia una carencia de controles administrativos que permitieran detectar con prontitud tal anomalía.


4. - SOBRE LA POSIBLE EXISTENCIA EN EL CASO EN CONSULTA DE DERECHOS ADQUIRIDOS QUE DEBAN SER PROTEGIDOS:


    En este aparte se analizará si es posible mantener el beneficio otorgado por un error administrativo, ante la indicada ausencia de normativa.


    Al respecto resulta necesario traer nuevamente a colación el citado decreto N°22614-H (que contiene las regulaciones reglamentarias sobre la compensación de la prohibición establecida en la Ley N° 5867). Sobre tal normativa, es importante transcribir los siguientes artículos:


"Artículo 4: Con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la compensación económica establecida por la Ley N° 5867 y sus reformas, sólo se hará efectiva cuando el servidor que desempeñe el puesto afectado por prohibición se encuentre realizando las funciones propias de dicho puesto".


"Artículo 5: Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen".


"Artículo 24: Cesará el pago por concepto de prohibición cuando:


a) Se haya concedido sin haber sido autorizado por una disposición legal previa".


    De las anteriores transcripciones, se desprenden elementos de juicio muy importantes, que permiten establecer lo siguiente:


    Los numerales 4° y 5° antes transcritos, al desarrollar el pago previsto en la ley, son claros en exigir el cumplimiento de los requisitos allí contemplados, a saber: a) que el servidor desempeñe efectivamente un puesto afectado por la prohibición; y b) que exista ley expresa o resolución judicial que autorice el respectivo pago. Luego, el artículo 24 se refiere a las implicaciones del pago no autorizado, que consisten en su lógico cese.


    Por consiguiente, al haberse venido reconociendo dicho pago a esos tres servidores sin la indicada autorización, lo correspondiente es proceder de conformidad con la norma reglamentaria 24, o sea, proceder al respectivo cese.


    Cabe agregar que la situación de esos empleados, no podría entenderse comprendida dentro de lo establecido por la Dirección General de Servicio Civil y la Autoridad Presupuestaria, en lo relativo a la protección que dispusieren sobre derechos adquiridos. Ello por la simple razón de que tales regulaciones se refirieron únicamente al personal que venía percibiendo el pago durante la vigencia de la citada resolución DG-104-89 o los respectivos acuerdos de la Autoridad Presupuestaria. Eso no admite discusión alguna, pues lo que hicieron ambos organismos fue adoptar una típica medida protectora de derechos adquiridos, como producto de la derogatoria de una normativa que reconocía un beneficio laboral. En otras palabras, que como los servidores de ese Municipio nunca estuvieron cubiertos por la citada resolución, ni por los acuerdos de la Autoridad Presupuestaria, entonces no puede entenderse que los hayan cubierto esas disposiciones protectoras de los derechos adquiridos; o sea, la del Servicio Civil, en cuanto estableció que los servidores afectados por la derogatoria "…tendrán protección de sus derechos adquiridos"; y la de la Autoridad Presupuestaria, en cuanto dispuso que quienes venían disfrutando del beneficio "…lo conservarán a título de derechos adquiridos, siempre y cuando se mantengan clasificados en la serie de informática.".


    Además de lo anterior, debe recordarse que los actos de la administración se encuentran sujetos al Principio de Legalidad. Dicho principio lo recogen tanto nuestra Constitución Política como la Ley General de la Administración Pública (artículo 11 de ambos cuerpos normativos). Sobre el tema, la Sala Constitucional en la Sentencia N° 3410-92, expresó lo siguiente:


"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente -; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la administración…".


    Lo anterior significa que la Administración requiere de norma expresa para poder emitir actos conformes con el ordenamiento jurídico; o sea, que necesariamente debe ser habilitada por una norma para poder justificar una conducta determinada.


    En relación con el Principio de Legalidad y el error administrativo en que incurriera ese Ente Municipal, resulta ilustrativo hacer referencia a la Sentencia N° 95-007, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia a las 14:30 horas del 11 de enero de 1995, en cuanto sostuvo lo siguiente:


"Considerando III.- (…) Concuerda la Sala con el criterio vertido en el análisis de este asunto, de que si el patrono continuó cancelando el zonaje, aún cuando el trabajador estuviera laborando en el lugar donde tiene asentado su domicilio, obedeció a un error administrativo, y el error no crea derecho. No se trata, entonces, de violación de los derechos laborales del señor…, sino más bien, de la enmienda que la Administración Pública realizó al percatarse del error en el que había incurrido."


"Considerando IV.- (…) No debe perderse de vista que la actuación del Estado y sus instituciones, se encuentra enmarcada dentro del Principio de Legalidad, de modo que no podría concedérsele un beneficio extraordinario como sería el pago por concepto de zonaje, si la administración no estuviera autorizada a ello…". (El subrayado es nuestro).


    Como puede observarse, dicho fallo hace clara referencia a la solución que corresponde dar cuando media el reconocimiento de un beneficio salarial no autorizado por el ordenamiento, sino producto de un error administrativo. Ante tal situación - que resulta idéntica a la sometida en consulta por esa Municipalidad- lo que procede entonces es "la enmienda" respectiva; o sea, el cese del pago que venía haciéndose sin fundamento jurídico alguno.


    Desde luego que para el caso concreto que se ha presentado en ese Municipio, deberá cumplirse con el debido proceso, a efecto de que esos tres servidores puedan ejercer su derecho de defensa, si consideraren que existe fundamento jurídico para que se les mantenga el porcentaje salarial de interés.


    Sólo resta agregar que en esta materia relacionada con la prohibición, no entra en juego la figura del acto declaratorio de derechos, con las implicaciones que de ello hace derivar la ley; en lo que interesa al caso en consulta, que resulte aplicable en la especie la prohibición a la Municipalidad de ir en contra de sus propios actos declarativos de derechos en vía administrativa. Por el contrario, lo que tiene prevalencia aquí y, por ende, correspondía definir (sin perjuicio de la improcedencia del beneficio salarial, también determinada), es si existe o no sustento jurídico para imponer la restricción al ejercicio de la profesión o actividad que el servidor desarrolla en la institución. En otras palabras, que no resulta preponderante enfocar el instituto de la prohibición en lo que toca a su aspecto económico (lo que es en sí el disfrute salarial), sino que lo relevante es la indicada limitación, la cual, por tratarse de materia restrictiva de derechos para el servidor, según se expuso, sólo podía imponerse a través de normativa de jerarquía legal.


    Lo anterior ha sido ya definido por esta Procuraduría, en los siguiente términos:


"La ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador. Interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción al ejercicio de la profesión (ver en ese sentido dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades por vía reglamentaria o por acto administrativo.". (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997. El subrayado no es del original).


    Y más recientemente, en la opinión jurídica N° OJ-032-2000 de 17 de febrero del 2000, se sostuvo lo siguiente:


"(…) Desde esta perspectiva, no es posible aceptar que el acto mediante el cual se declara a un servidor determinado afecto a una prohibición - aunque como consecuencia de ella reciba una compensación económica- sea un acto declarativo de derechos. Por el contrario, se trata de un acto que impone limitaciones al ejercicio de la libertad general de que goza la persona en su ámbito privado, aún cuando sea funcionario público. La compensación que otorga el ordenamiento jurídico a favor de quienes no pueden ejercer libremente la profesión, confirma la tesis de que el acto que declara a un funcionario determinado afecto a la prohibición aludida, no es un acto declaratorio de derechos, sino más bien un acto de gravamen" (el subrayado es nuestro).


5. - CONCLUSIÓN:


    Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye lo siguiente:


a.- Los tres servidores contratados a partir del año 1995, para desempeñar labores como "digitadores en cómputo", no han estado amparados por la ley N° 5867 y sus reformas de interés (leyes N° 7018 y 7097). Tampoco se encontraban cubiertos por la resolución DG-104-89 de la Dirección General del Servicio Civil.


b.- Ante la ausencia de normativa, de jerarquía legal, que impusiera la prohibición y que, a su vez, autorizara la correlativa compensación salarial a esos tres servidores, no existen derechos adquiridos que deban protegerse, en los términos de la resolución DG-047-94 del Servicio Civil y el STAP-1137-95 de la Autoridad Presupuestaria.


c.- Como requisito para la supresión del porcentaje salarial de interés, se debe garantizar a dichos servidores el debido proceso.


Lo saluda, atentamente,


 
 
Lic. Ricardo Vargas Vázquez
PROCURADOR ASESOR