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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 182
 
  Opinión Jurídica : 182 - J   del 29/11/2001   

OJ -182-2001
29 de noviembre de 2001
 
 
 
Licenciado
Miguel Angel Porras Villegas
Gerente Genera a.i.
INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO
(INVU).
S. O.
 
 
 
Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos referimos a su oficio N° GG-533-2001 de 19 de noviembre de este año, por el cual solicita la opinión jurídica de esta Procuraduría en relación con el caso concreto de la exfuncionaria de esa institución señora Ana Villalobos Villalobos, referente a su reclamo sobre "la base del cálculo para la compensación de vacaciones", y la determinación del promedio salarial para "el cálculo y pago por concepto de cesantía en el proceso de reestructuración" institucional. Se aportó el correspondiente criterio de la Asesoría Jurídica del INVU.


    Sobre el particular, y analizado el aspecto consultado, es necesario hacer de su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 del 27 de setiembre de 1982-, esta entidad es el órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, y como tal, no puede arrogarse atribuciones que el ordenamiento no le confiere. Es decir que, por su carácter jurídico, está inhibido a tratar consultas concretas, como la aquí planteada, ya que de hacerlo mediante un dictamen vinculante estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa, que es a quien compete legalmente decidir los asuntos como el que ahora somete a nuestra consideración.


    No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con ese instituto, nos permitimos expresar una serie de consideraciones jurídicas relativas al aspecto consultado, con la observación de que carecen de los efectos vinculantes estipulados en el artículo 2° de la referida Ley Orgánica.


    Para la decisión de la situación planteada por la exservidora Villalobos Villalobos, es necesario que esa institución considere los siguientes aspectos.


I.- Deberá tenerse presente lo manifestado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el Voto No. 2001-4063 de las nueve horas tres minutos del dieciocho de mayo de dos mil uno, que resolvió declarándolo sin lugar, el Recurso de amparo del servidor LUCAS RAUL ULLOA HIDALGO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO, con motivo del proceso de reestructuración y reorganización del INVU.


    Efectivamente, y tal y como se expresó en el Considerando V de dicho Voto:


V.- La indemnización por reorganización y la forma de calcularla (jurisprudencia de esta Sala). - El principio general en el que se fundamenta la separación del servidor público, por razón de una reestructuración administrativa y que ha sido ampliamente expuesto por la Sala, se resume en la afirmación de que la ejecución del acto de despido no puede hacerse, sin el pago integral de las indemnizaciones que le corresponden al servidor. Dos aspectos se han debatido sobre el tema: la aplicación del artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y su norma correlativa, artículo 27 del Reglamento y la forma de cancelación de la indemnización. Ambos temas han sido resueltos por la Sala. Así, por ejemplo, en la sentencia número 2000-08232 de las quince horas cuatro minutos del diecinueve de setiembre del dos mil la Sala expresó:


"II.- Objeto de la impugnación. La acción de inconstitucionalidad se interpone con el objeto de que la Sala anule la frase que se resalta en la siguiente transcripción del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, ya que a juicio de los actores, al establecer el pago de la indemnización en mensualidades consecutivas a partir de la supresión del empleo, vulnera los artículos 33, 63, 74 y 192 de la Constitución Política (. . .).


III.- Sobre la infracción del artículo 63 de la Constitución Política. El argumento medular de los accionantes es que la norma impugnada lesiona el artículo 63 de la Carta Fundamental, que establece:


"Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación."


La indemnización por despido sin justa causa es una de las prestaciones de carácter económico, distinta al salario, que la Constitución ha consagrado a favor de los trabajadores y que denomina la doctrina prestaciones sociales. Estas surgieron para equilibrar, mediante prestaciones a cargo de los patronos, incluyendo al Estado, la posición desventajosa a la que se enfrentan los trabajadores como consecuencia de su situación de desventaja en el contrato laboral. La indemnización por despido injustificado es una compensación económica que el empleador abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado. Se denomina en ocasiones indemnización por antigüedad, o bien indemnización por cesantía, voz que proviene del latín cessare, que significa suspender, terminar, acabar algo. Normalmente, en los casos de retiro o despido justificado, la indemnización no se abona, aunque hay legislaciones, como la colombiana, en las que a partir de 1946 se reconoce el derecho al auxilio de cesantía a todo trabajador independientemente de la causa que motivara su retiro del trabajo. Dos son los sistemas indemnizatorios más comunes: el de indemnización variable y el de indemnización fija o tarifada. En el primero se confía a los tribunales la determinación de la cuantía de la indemnización, según las circunstancias del caso, mientras que el segundo, que es el predominante, consiste en pagar una suma determinada al producirse la disolución del vínculo laboral, normalmente basado en la remuneración que se percibía. Este último es el sistema adoptado en Costa Rica, donde el legislador ha denominado a la indemnización "auxilio de cesantía", la cual es una típica indemnización tarifada, para cuyo cálculo se toma en cuenta la antigüedad en el empleo y el promedio salarial del último semestre. Muy variadas teorías se estructuran para esclarecer la motivación jurídica que posee esta indemnización, diversidad que se ve favorecida por los distintos criterios legislativos, apoyadas unas veces en la prevención del paro forzoso, otras, en la posición resarcidora de la antigüedad, y también en facilitar medios hasta la obtención de otras tareas.


IV.- En Costa Rica, la indemnización, elevada a rango constitucional en la reforma constitucional de las legislaturas de los años 1942 y 1943 y reiterada, en norma idéntica en la Constitución de 1949, ya había sido establecida en el Código de Trabajo aprobado en 1943, y es una de las manifestaciones del principio de continuidad de la relación laboral que impera en nuestro ordenamiento jurídico. En la legislación laboral costarricense, de corte intervencionista en beneficio del trabajador, existe una resistencia a admitir la terminación de la relación laboral, dada la posición débil que ostenta el trabajador frente al patrono, que para subsistir cuenta únicamente con su fuerza de trabajo. Pretende la normativa, al proscribir el sistema de libre despido, proteger al empleado de las vicisitudes que sufre junto con su familia ante la pérdida de su fuente de ingresos. Dado que la conclusión de las relaciones laborales es un suceso de alta relevancia para nuestro ordenamiento laboral, es objeto de una exhaustiva regulación y está dotada de características particulares. Como regla general, la terminación sólo resulta admisible, como una consecuencia del incumplimiento contractual de alguno de los sujetos. De ello deriva que en el Código de Trabajo costarricense, la relación termine únicamente por faltas graves del trabajador o por incumplimiento contractual, también grave, por parte del patrono. Cuando se admite como excepción que la "sola voluntad patronal" pueda generar la terminación de la misma, se la califica como un incumplimiento patronal grave del contrato de trabajo, que obliga a la reparación patrimonial respectiva; También se califica como incumplimiento contractual la simple renuncia al empleo del trabajador - artículos 81, 82 y 85 c) del Código de Trabajo -, con la obligación de indemnizar cuando es intempestiva, pagando el llamado "preaviso". Si es el patrono el que incurre en una situación de incumplimiento contractual grave, que tiene como consecuencia la terminación de la relación laboral, resulta obligado al pago de una indemnización. En las relaciones laborales a tiempo indefinido, la indemnización a cargo del patrono fue definida como "auxilio de cesantía", y su objeto es reparar parcialmente el daño patrimonial causado por la pérdida del empleo, mediante una estimación global. Así lo ha entendido la jurisprudencia de trabajo, que ha indicado que la forma en que está previsto ese derecho en nuestra legislación, no puede considerarse propiamente como un auxilio para el trabajador que quede cesante, porque de acuerdo con el artículo 29 inciso e) del Código Laboral, se paga aunque el trabajador pase de inmediato a las órdenes de otro patrono. Debemos concluir de todo lo anterior, que el derecho consagrado en el artículo 63 constitucional, es el que inspira la indemnización prevista en el artículo 37 f) del Estatuto de Servicio Civil para los servidores que sean removidos de su cargo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos, o para lograr una mejor organización de los mismos. Sin embargo, en virtud de la diversa naturaleza de la relación de empleo público, con respecto a las de patronos y trabajadores privados, y de lo excepcional del supuesto en que surge el derecho a esa indemnización, el legislador ha establecido diferencias que serán analizadas a continuación, no sin antes repasar brevemente los principios fundamentales que inspiran el Régimen de Servicio Civil.


V.- El numeral 191 de la Constitución dispone que un Estatuto de Servicio Civil, regulará las relaciones entre los servidores públicos y el Estado, con el fin de garantizar la eficiencia de la administración; el artículo siguiente consagra los principios de idoneidad comprobada y estabilidad en el empleo. Para que los servidores puedan pertenecer al régimen de servicio civil deben haber demostrado que tienen las condiciones que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, y reunir los méritos que éste demande. Una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se hayan sometido a una serie de pruebas, y si cumplen ciertas condiciones establecidas por ley, integran una lista de elegibles, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer nombramientos en propiedad, con fundamento en tal idoneidad comprobada. Las designaciones que se realicen con fundamento en el procedimiento de selección establecido en el Estatuto de Servicio Civil, dan origen a los derechos y obligaciones entre el servidor y el Estado, entre los cuales está la garantía de estabilidad, que se entiende como el derecho a no ser privado o separado del empleo o cargo. Así, se garantiza la permanencia en el puesto hasta tanto no exista una causa legal que extinga el derecho; eliminando toda probabilidad de remoción arbitraria o injustificada. Sin embargo, de ningún modo ello significa una imposibilidad total de remover al funcionario. El artículo 192 de la Constitución Política establece al respecto:


"Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."


La excepción que interesa, por tener relación con la norma impugnada, es la posibilidad de remoción del servidor por la reducción forzosa de servicios, sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de ellos. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que se trata de un supuesto excepcional, que debe aplicarse en estricto acatamiento del procedimiento establecido en el Estatuto de Servicio Civil, pues de lo contrario se violentaría la garantía contenida en el artículo 192 de la Constitución y el debido proceso –sentencia número 5941-93 del 12 de noviembre de 1993-. En el mismo sentido la sentencia N°3288-94 de las 11:24 horas del 1 de julio de 1994 expresó:


"las llamadas reestructuraciones o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas, a fin de evitar abusos de parte de los empleadores, que bajo una justificación aparente conculcan los derechos de los servidores, los cuales por su posición - más débil- dentro de la relación, quedan imposibilitados de ejercer una acción administrativa o judicial inmediata para detener este tipo de abusos. Por ello, todo proceso de reorganización deberá contar con la participación de todas aquellas dependencias que se requieran para la toma de la decisión final, …"


Otra tema relevante en esta materia, que ha sido también dilucidado por la jurisprudencia de la Sala es el relativo a que las relaciones entre servidores públicos y el Estado se rigen por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil. La sentencia N°1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, que fue reiterada en la reciente sentencia N°04452-2000 de las 14:56 horas del 24 de mayo del dos mil, desarrolló este tema, indicando, en lo que interesa:


"VIII. No duda la Sala en señalar la existencia de un distinto ordenamiento jurídico a partir de 1949, no obstante que en muchos temas se dio reiteración de lo que a la fecha había venido rigiendo, porque a pesar de la parca redacción del artículo 191 y del Transitorio al artículo 140, inciso 2), ambos de la Constitución Política, el examen de las discusiones de esas normas nos permiten establecer que existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales. Conforme al transitorio de reiterada cita, debía la Asamblea Legislativa promulgar dentro del término del 8 de noviembre de mil novecientos cincuenta al 1 de junio de mil novecientos cincuenta y tres, la Ley de Servicio Civil que tendría como característica principal su aplicación paulatina en las oficinas de distinta naturaleza de la Administración Pública, lo cual - con evidencia- no fue cumplido a cabalidad, pero en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público.-"


De los antecedentes anteriores se extraen dos premisas de importancia: los servidores públicos cobijados por el Régimen de Servicio Civil pueden ser removidos de sus puestos por reducción forzosa de servicios, siempre y cuando la administración siga el procedimiento establecido al efecto en el Estatuto de Servicio Civil –artículo 47-, sin que ello importe una infracción al derecho a la estabilidad en el empleo derivado del artículo 192 de la Constitución Política. Además, que es constitucionalmente legítimo que el legislador haya regulado en el Estatuto de Servicio Civil, una indemnización específica para los servidores públicos que pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios.


IX.- Finalmente, cabe recalcar que el ordenamiento le impone a la Administración la obligación de efectuar los procesos de reestructuración de forma planificada y en apego al procedimiento prescrito por la Ley, lo que hace posible que se disponga con la adecuada antelación, de las partidas presupuestarias pertinentes para pagar la indemnización a los servidores removidos por este motivo. La jurisprudencia de esta Sala en forma constante ha señalado la obligación del Estado de entregar al trabajador el importe correspondiente a sus prestaciones a la vez que le separa del empleo, por ejemplo la sentencia número N°00011-96 de las 15: 24 horas del 3 de enero de 1996 dispuso al respecto:


"En reiteradas ocasiones, esta Sala se ha pronunciado acerca de la demora injustificada en el pago de los beneficios económicos y prestaciones legales a los servidores públicos, y ha dicho que cuando la Administración recurre a convenios para el cese de funcionarios, debe cubrir los montos en los términos prescritos por dichos acuerdos, ya que una omisión en este sentido viene a vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores. En el caso que nos ocupa, con mucha más razón debe existir un pago oportuno de las prestaciones, ya que el derecho a recibir las indemnizaciones no se origina en un convenio de partes, sino que obedece a una decisión unilateral, en el sentido de que se trata de una remoción forzosa fundamentada en una reorganización administrativa (. . .).


VI.- Conclusiones.- Por todo lo expuesto en los considerandos anteriores, el recurso debe declararse sin lugar, pero advirtiendo, eso sí, con fundamento en la jurisprudencia que se ha transcrito, que el despido por reorganización de la estructura administrativa, implica que se deba pagar a los servidores con aplicación plena de lo que dispone el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil, de la siguiente manera: a) se les debe cancelar un mes por cada año de servicio, pago que debe hacerse íntegramente en un solo tracto, al momento mismo de la separación del servidor; b) el cálculo de la indemnización debe hacerse con la aplicación de las reglas comunes del Derecho Laboral, es decir, con la determinación de los salarios promedios devengados en los últimos seis meses de la relación de servicios; c) en el caso particular del recurrente, según documento que está agregado a los folios 60 y 61, que es fotocopia de la diligencia de conciliación celebrada en el Juzgado Primero de Trabajo, a las nueve horas del seis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en juicio laboral del amparado contra el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en la que se dio por terminado el proceso, a condición de reconocerle al actor la relación laboral como abogado y notario, los cálculos deberán hacerse respetando esa sentencia conciliadora, como lo ha expresado esta Sala en anteriores oportunidades. Es obvio que en estos extremos se habla de derechos ya declarados a favor del amparado, que por lo mismo tienen la categoría de ser especialmente protegidos, según el Derecho de la Constitución. En consecuencia, lo que procede es declarar sin lugar el recurso, en los términos que se han expresado, como en efecto se dispone".


    Como podrá observarse de la extensa cita del mencionado Voto, y que se resalta en su conclusión, los cálculos de los extremos indemnizatorios, particularmente del auxilio de cesantía, se harán con base en el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante los últimos seis meses de relación laboral, lo que es acorde con lo expresado en el artículo 30 inciso b) del Código de Trabajo y con reiterados votos de los altos tribunales laborales del país.


II.- En relación con el cálculo del pago de la compensación de vacaciones, deberá tenerse presente el principio de continuidad en la prestación de los servicios consagrado en el numeral 30 inciso c), en relación con lo dispuesto en el numeral 157 del Código de Trabajo, que concretamente regula que el cálculo se hará en consideración a los salarios devengados durante las últimas 50 semanas de prestación continua de servicios, y lo expresado en forma reiterada por la Sala Segunda de la Corte, en relación con que la compensación de vacaciones no tiene naturaleza salarial. Efectivamente, dicha Sala en el Voto No.98-91 de 10:10 horas del 21 de junio de 1991, expresó:


"En relación con lo anterior, la Sala considera que el extremo impugnado, y que concierne al pago que se le hace al servidor, por concepto de liquidación final de vacaciones, con ocasión de la terminación del respectivo contrato de trabajo, no puede tener la condición de salario, pues, más bien, de lo que se trata es de una indemnización al no poder disfrutar, el trabajador, de sus vacaciones; por lo que no existe la alternativa legal y sólo pueden ser pagadas de ahí su carácter indemnizatorio. El apoyo jurídico, para sostener esa tesis, lo encontramos en el artículo 153, párrafo 2°, y en el numeral 156, párrafo 1° del Código de Trabajo. Efectivamente, en ambas normas, se establece el mandato legislativo expreso, de que cuando la vacación no se puede disfrutar materialmente, físicamente, por la cesación de la relación laboral, debe ser pagada en dinero –el trabajador tiene que ser indemnizado -, y a ello corresponde el rubro de mérito denominado liquidación final de vacaciones, que se hace después de concluido el contrato de trabajo. Consecuentemente, por su carácter claramente indemnizatorio, al no ser salario, no está sujeto al pago de las cargas establecidas por la citada Ley Orgánica.".


    Finalmente, la administración activa de ese Instituto deberá considerar para la decisión del caso concreto, lo pronunciado por esta Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-008-2000 de 28 de enero de 2000, referente al proceso de reestructuración del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, que ya es de conocimiento del INVU.


CONCLUSIÓN.


    Por lo expuesto, y quedando claro que el caso concreto consultado sólo lo puede resolver esa administración activa bajo su responsabilidad, podrán estimarse para ello los aspectos jurídicos expresados con anterioridad.


    Nos suscribimos de Usted, atentamente,


 


 


Guillermo Huezo Stancari                        Olga Duarte Briones
PROCURADOR ADJUNTO                ABOGADA DE PROCURADURÍA A