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Texto Opinión Jurídica 198
 
  Opinión Jurídica : 198 - J   del 20/12/2001   

OJ-198-2001
OJ-198-2001
San José, 20 de diciembre de 2001
 
 
 
Licenciado
Eduardo Vílchez Hurtado
Director General de Migración y Extranjería
Dirección General de Migración y Extranjería
 
 
 
Estimado Licenciado:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio AJ-1942-01-fach de fecha 25 de setiembre del 2001, recibido el pasado primero de octubre, mediante el cual solicita dictamen de esta Procuraduría, sobre la controversia de cuál norma debe aplicarse a los funcionarios que deben hacer reintegro por sumas de dinero giradas a título de viáticos por concepto de giras.
Señala que sobre el tema planteado existen dos normas a saber: 1. - Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos art.10 y 2. - Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería artículo 25 inciso s).
    A la gestión se adjunta el criterio del Departamento de Asesoría Legal que considera que lo procedente es aplicar el Reglamento de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, que señala que el plazo para el reintegro por sumas de dinero giradas a título de viáticos es de 7 días, por considerar que el plazo de 5 días que contempla el Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería, se arroga una potestad que no le está permitida por ley.

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: MATERIA DE HACIENDA PÚBLICA, ÓRGANO COMPETENTE ES LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

    Se solicita dictamen que defina " la controversia sobre cuál norma debe aplicarse a los funcionarios que deben hacer reintegro por sumas de dinero giradas a título de viáticos y en forma adelantada ".


    La consulta está relacionada con el manejo del pago de viáticos por adelantado y tratándose de materia como la que nos expone en su oficio, el órgano competente para pronunciarse sobre la misma, es la Contraloría General de la República, en virtud de que es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y, legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica artículos 4 y 12, los criterios que emita el ente contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica, que establece:


"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)" (El subrayado no es del original).

    Sin embargo, en un afán de colaboración con esa Institución, procederemos a rendir nuestro criterio, mediante Opinión Jurídica, la cual no tiene efectos vinculantes para el órgano consultante, por corresponder la competencia consultiva sobre la materia sometida a consideración, a la Contraloría General de la República.


II.- REGLAMENTO DE GASTOS DE VIAJE Y DE TRANSPORTE PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. PREVALENCIA DE LA NORMA SUPERIOR SOBRE LA NORMA INFERIOR:


    De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1 y 5 de la Ley No. 3462 de 26 de noviembre de 1964, corresponde a la Contraloría General de la República promulgar el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para los Funcionarios Públicos, y revisar periódicamente las tarifas para adecuarlas a las variaciones en índices de precios de alimentación y costos de hospedaje, tanto a lo interno del país como a lo externo.


    Señalan estos artículos lo siguiente:


Artículo 1º. - Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República, en un plazo no mayor de tres meses a partir de la vigencia de la presente ley. Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, del Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público.


Artículo 5º. - Periódicamente la Contraloría General de la República revisará la tarifa y podrá introducirle cambios de acuerdo con la variación en el costo de la vida y cualesquiera otras circunstancias de orden interno o internacional. Las variaciones se publicarán en el


Diario Oficial y se deberá conceder a la entidad o entidades públicas


afectadas, un plazo de ocho días para que hagan oposición o recomendación sobre las modificaciones.


La Contraloría resolverá definitivamente en un plazo no mayor de ocho días posteriores a la presentación que hagan los organismos interesados.

    Con fundamento en esa normativa, actualmente rige el Reglamento vigente de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, publicado en la Gaceta No. 172 del 7 de setiembre de 1992, el cual en lo que interesa a la presente consulta señala en el artículo 10 lo siguiente:


Artículo 10:


Presentación de cuentas. El funcionario que haya concluido una gira deberá hacer, dentro de los siete días hábiles posteriores al regreso, la presentación de las cuentas y/o la liquidación definitiva del viaje... "

    Como se observa, nos encontramos ante el Reglamento General de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, reglamento a la Ley No. No. 3462 de cita, el cual prevalece en su aplicación por orden de jerarquía a cualquier Reglamento Autónomo, en este caso al Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería, que regula un plazo menor de 5 días para la presentación de cuentas y/o liquidación definitiva de la gira, a los funcionarios de esa Dirección.


Sobre la incompatibilidad de normas, y el predominio de la norma superior sobre la de rango inferior, se ha referido este Organo Asesor citando jurisprudencia de la Sala Constitucional en el Dictamen C-210-2001, de fecha 30 de julio del 2001, señalando:


"Ante una incompatibilidad de normas la superior predomina sobre la de rango inferior y el operador jurídico debe optar por su aplicación, en virtud del principio de jerarquía normativa (arts. 6 de la Ley General de la Administración Pública, 2 del Código Civil; dictámenes de la Procuraduría C-129-96, C-017-97, C-111-2000, C-073-2001, C-162-2001 y O.J.-044-2001, que citan precedentes constitucionales. Acorde con la jurisprudencia constitucional, deviene también inconstitucional el texto reglamentario que rebasa los límites de la ley cuyo desarrollo sustenta: "La sumisión del reglamento a la ley es absoluta" e implica que "no puede dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben apegarse los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala, que en nuestro caso, ha sido recogido por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública" (Sala Constitucional, voto 6689-96. Votos similares son los números 2382-96, 2381-96 y 243-93).


 

Si bien, el Reglamento Autónomo de esa Dirección, publicado en la Gaceta No. 88 del lunes 10 de mayo de 1993, es posterior al Reglamento General de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, el mismo no tiene la capacidad de abrogar o derogar lo estipulado en el artículo 10 del Reglamento General, en lo referente al término del plazo para la presentación de cuentas luego de concluida una gira.


Ello es así, por cuanto, el legislador dispuso en la Ley No. 3462 ya señalada, la competencia de la Contraloría General de la República para la promulgación del Reglamento General de Gastos de Viaje, excluyéndose de esa competencia, cualquier disposición contemplada en un Reglamento Autónomo que regule lo relacionado con esa materia.


Por lo tanto, en cumplimiento del principio de legalidad, el Reglamento Autónomo de esa Dirección General de Migración - de menor orden jerárquico -, al establecer en su artículo 25 inciso s) un plazo distinto y menor, no provoca la derogación de la norma general, subsistiendo en todo caso la norma que estipula el Reglamento General de Gastos de Viaje, encontrándose esa Dirección General en la obligación de desaplicar lo dispuesto en el Reglamento Autónomo con relación al plazo para liquidación de la gira, y acatar lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento promulgado por la Contraloría General de la República, que desarrolla la voluntad del legislador contenida en la Ley No. 3462.


Para mayor claridad de lo expuesto, y sobre la unidad estructural dinámica del ordenamiento jurídico administrativo, se ha referido también este Organo Asesor consultivo en el Dictamen No. C-073-2001 de fecha 19 de marzo del 2001, señalando:

" III.- Orden jerárquico de las normas.


El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho (Nota a pie de página número 1: Sobre enumeración y clasificación de fuentes, en materiales, formales, y en escritas y no escritas, véase entre otros a: ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 1998, p. 163.)


La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. Es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.


Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual "Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de "jerarquía". (Nota a pie de página número 2: ORTÍZ ORTÍZ, Ibídem. p. 166).


De conformidad con esa jerarquización, en lo que interesa a esta consulta, los decretos ejecutivos, que son actos administrativos de alcance general, deben adecuarse a las normas de mayor rango que les preceden en el escalafón normativo.


Al respecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiterada y coincidentemente, de la siguiente forma:


"El reglamento, como producto de la Administración que es, está subordinado inicialmente al propio campo de las funciones que la misma tiene atribuidas al concierto público, esto es, propiamente la función administrativa. Por ello no cabe reconocer que la Administración puede dictar reglamentos que puedan suplir a las leyes en una regulación propia. Así, se llama reglamento a toda norma escrita, dictada por el Poder Ejecutivo en el desempeño de las funciones que le son propias. Lo propio del reglamento es que una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Obra de la Administración, por lo que requiere de una justificación, caso por caso. Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley, allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que se llama el "orden jerárquico de las normas". (Sentencia Nº 6941-96 de las nueve horas treinta minutos del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis, y en sentido similar, entre otros muchos, las resoluciones Nºs 2382-96 de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis, y 5227-94 de las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro).

    Si bien es cierto, el plazo que contempla el Reglamento Autónomo de esa Dirección no supera el que dispone el Reglamento General de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, por lo que no se configuraría una transgresión a la norma general, a criterio de este Organo Asesor, en aplicación de los principios constitucionales de legalidad, igualdad y defensa, sí resulta necesario otorgar a los funcionarios de esa Dirección el plazo de 7 días, con el fin de evitar atrasos innecesarios fundamentados en criterios errados de la administración activa de posibles presentaciones de liquidaciones fuera del término del Reglamento Autónomo, ya que ese término debe ser desaplicado y sustituido por el que corresponde, de acuerdo al ordenamiento jurídico administrativo, con el fin de que el funcionario de esa Dirección, cuente con el plazo legal que otorga por igual nuestro ordenamiento a todos los funcionarios públicos.


    Por lo expuesto, coincidimos con el criterio legal que se adjunta rendido por el Departamento de Asesoría Legal de esa Dirección, salvo mejor criterio de la Contraloría General de la República.


    De usted atentamente,


 
Lic. L. Lupita Chaves Cervantes
Procuradora Adjunta