C-030-2002

24 de enero de 2002

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 1157-RG-2001 de 20 de agosto último, mediante el cual se refiere a la Opinión Jurídica N. OJ-103-2001 de 24 de julio anterior.

    Señala Ud. que, al consultar el criterio que dio origen a dicha Opinión, la Defensoría de los Habitantes no indicó que RECOPE retiró su solicitud de aumento de precios de los combustibles, motivado en la decisión del Consejo de Gobierno, constituido en Asamblea de Accionistas, por la cual se decidió compensar a RECOPE las pérdidas que le ocasione la medida y trasladarle, vía presupuesto nacional, los recursos correspondientes. Con lo cual desaparece la causal del aumento de precios para los consumidores. Agrega Ud. que quienes participaron en el trámite de la Ley N. 7593 están muy conscientes de que tanto los mecanismos extraordinarios de ajuste de precios como la facultad de hacer fijaciones de oficio fueron aprobadas por la Asamblea Legislativa para evitar que las empresas reguladas no hicieran aumentos de tarifas, deteriorando el servicio público, y para proteger a los usuarios como cuando el Gobierno y RECOPE se negaban a presentar oportunamente las solicitudes de aumento. Enfatiza que en el supuesto que dio origen al pronunciamiento de la Procuraduría no se trataba de una rebaja de precios sino de un aumento importante de los combustibles y que el Gobierno, como dueño de RECOPE, decidió asumir el costo del "no incremento de precios" con cargo al Presupuesto de la República, por lo que la decisión de la ARESEP fue legal y regulatoriamente la correcta, si no la más justa y de mayor beneficio para los usuarios consumidores de combustibles y el país en general. Habría sido ilegal, se añade, que habiendo decidido el Gobierno otorgar los recursos dejados de percibir por el aumento solicitado y retirado ante la ARESEP, se aprobara el aumento solicitado por RECOPE, lo que hubiera generado un doble costo para los habitantes del país y un doble e injustificado ingreso para RECOPE.

Ante ello consulta, respecto de la:

"1 Validez y obligación de atender la decisión del Poder Legislativo mediante una ley de la República de otorgar a RECOPE los fondos compensatorios por el costo incurrido al no aumentar los combustibles.

2. Validez y obligación de atender la opinión y decisión del Poder Ejecutivo de no aumentar los precios de los combustibles, como responsable constitucional y legal de la política de precios de los servicios públicos y de la política y administración económica, financiera y presupuestaria del Estado costarricense y como dueño de RECOPE constituido en su Asamblea de Accionistas.

3. Si fuera válido y obligatorio lo dicho en (1) y (2), ¿la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos siempre debía seguir un procedimiento de aumento de los precios y otorgarlo, inclusive existiendo la posibilidad de que los consumidores de combustibles y habitantes de la República tuvieran que sufrir un doble cargo o costo y habiendo retirado RECOPE la petición al producirse (1) y (2)?".

    Al plantear el asunto en la forma expuesta, la ARESEP ha partido de que al momento de decidir no proceder a hacer una fijación extraordinaria existía una decisión de la Asamblea Legislativa tendiente a otorgar a RECOPE una compensación por no aumento de los combustibles, así como que dicha decisión fue adoptada por el Poder Ejecutivo, el cual sería igualmente competente para vigilar la fijación de precios; decisiones que serían válidas. Por lo que ante tales decisiones de los órganos políticos, la ARESEP no estaba obligada a seguir un procedimiento de fijación extraordinaria de tarifas, máxime que se produciría una doble costo para el consumidor. Dado que se ha partido de la existencia, validez y eficacia de tales decisiones, corresponde analizar si efectivamente la decisión de no realizar una fijación extraordinaria respondió a una decisión legislativa para compensar a RECOPE por el no aumento de los combustibles, así como la competencia del Poder Ejecutivo en la materia. Ello nos permitirá determinar, finalmente, si es fundada la decisión de la ARESEP de no ejercer la potestad reglada establecida en el artículo 30 in fine de su Ley de creación.

A.- UNA NECESARIA PARTICIPACIÓN DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

    Se consulta sobre la validez y eficacia de una decisión del Poder Legislativa de otorgar "los fondos compensatorios" por el costo de los combustibles.

    Del planteamiento que hace ARESEP bajo el número 1 interesan aquí dos puntos. En primer término, la potestad de la Asamblea Legislativa para regular la fijación de los precios y en segundo término, dicha potestad referida al establecimiento de subsidios u otras formas de indemnización ante ausencia de aumento del precio.

    El legislador, al emitir la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996 confirió competencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar precios. Empero, el legislador no se limitó a determinar el ente competente para hacer las fijaciones tarifarias. Por el contrario, en el artículo 3 estableció el principio bajo el cual debía enmarcarse el ejercicio de la potestad tarifaria, sea el de "servicio al costo". Dicho principio determina que las tarifas y precios de los bienes y servicios a que se refiere la ley deben contemplar los costos necesarios para producirlos o prestarlos, de manera tal que dichas tarifas y precios no pueden conducir al prestatario del servicio a una situación deficitaria o provocarle ganancias excesivas, que hagan sumamente costoso el servicio para los diferentes usuarios.

    Al haber definido el legislador que los precios deben reflejar, o mejor dicho, ser manifestación de los costos y responder a criterios técnicos, ello determina que esos elementos sólo pueden ser dejados de lado por la ARESEP en virtud de una decisión de valor legislativo. Es decir, una fijación que no contemple los costos y, por el contrario, sea inferior a los aumentos que se hayan producido en esos costos o bien responda a criterios políticos, entrañaría un desconocimiento de los principios que legalmente rigen la fijación tarifaria y ese desconocimiento sólo podría ser legal si ha intervenido una decisión de la Asamblea Legislativa tendiente a modificar lo dispuesto en la Ley N. 7593. Ergo, si la regulación de los precios encuentra su fundamento en una ley, solo la ley puede modificar tal regulación. En tanto esa regulación no sea modificada por vía general o para un supuesto específico, la regulación debe ser respetada.

    Lo anterior adquiere particular importancia cuando se trata de otorgar compensaciones a un ente prestatario de los servicios públicos y, por ende, de establecer mecanismos para que las tarifas públicas de los servicios prestados no respondan necesariamente a los principios generales establecidos por la Ley N. 7593. En el estado actual del ordenamiento, en que se ha fijado como principio para la fijación de tarifas el de servicio a costo, cabría afirmar que en materia de compensaciones de precios y más aún de determinar fijaciones de precios por debajo de los costos, la competencia es el del Poder Legislativo. En primer término, porque como ya se indicó, el legislador en la Ley N. 7593 determinó que la tarifa se fijaría de acuerdo con el principio de servicio al costo. La imposición de ese criterio entraña un límite para la autoridad administrativa, que está obligada a acatar dicho principio y, por ende, a hacer las fijaciones tarifarias basadas en el servicio al costo. Una fijación por debajo de los costos sólo podría ser posible con base en una ley que autorice a operar por debajo de los costos.

    Pero, además, si se pretende que ante una fijación de precios por debajo de los costos, el prestatario de los servicios deba ser compensado, también en esa hipótesis habría que señalar la competencia de la Asamblea Legislativa. El otorgamiento de esas compensaciones entraña una obligación pecuniaria para el Estado o la Administración. Una obligación que la Administración no puede asumir libremente, máxime que implica una disposición gratuita de fondos públicos, lo cual implica que de parte del prestatario del servicio no hay una contraprestación para la Administración, que justifique el desplazamiento patrimonial. Conforme los principios que rigen el empleo de los fondos públicos y, particularmente el principio de legalidad, la decisión de asumir una parte del precio de los servicios públicos y de compensar las pérdidas que haya sufrido un ente en la prestación del servicio debe tener su origen en la ley. Cabe señalar que las entregas gratuitas de fondos públicos constituyen una subvención cuando tienen por objeto financiar un servicio público prestado por un tercero a un precio inferior al coste. Y el régimen de las subvenciones es de rango legal. Lo cual significa que es la ley la que debe establecer la subvención, fijando sus aspectos materiales, subjetivos y temporales. Se requiere una ley que habilite a la Administración para realizar la disposición de mérito.

    Ahora bien, se consulta si dicha decisión será válida. Estima la Procuraduría que la duda que se presenta sobre esa validez, podría plantearse en estos términos: ¿es constitucional la ley que determine que los precios se fijarán mediante elementos diferentes al costo o bien la norma que determine el otorgamiento de un subsidio?. Considera la Procuraduría que determinar a priori la validez de una decisión de modificar lo dispuesto en el artículo 3, inciso b) o bien de otorgar un subsidio, no es posible. Obsérvese que el "principio de servicio al costo" no es un principio de valor constitucional. De allí que la Asamblea Legislativa podría decidir que la fijación tarifaria responda a otro principio. En el tanto esa decisión resulte razonable podría afirmarse que es constitucional. En igual forma, si bien el otorgamiento de subsidios entraña una diferenciación, no por ello se infringe el principio de igualdad jurídica. Procede recordar que este principio significa, ante todo, una igualdad de trato ante igualdad de situaciones. Si las situaciones son diferentes ameritan un tratamiento diferente. Habrá infracción al principio de igualdad, empero, si la diferencia que funda la subvención o subsidio es irrazonable o desproporcionada.

    Es de advertir que hablamos de una determinación a priori porque en el momento en que la ARESEP decidió no realizar la fijación extraordinaria, la Asamblea Legislativa no había modificado expresa o tácitamente la Ley de la ARESEP, autorizando a no hacer la fijación extraordinaria que procedía, así como tampoco había emitido ninguna autorización para otorgar a RECOPE "los fondos compensatorios por el costo incurrido al no aumentar los combustibles", por ende para asumir parte del precio de los combustibles. Sin entrar a analizar si la ley de presupuesto es norma suficiente para dar legalidad a la compensación que nos ocupa, debe tomarse en cuenta que no es sino con el presupuesto extraordinario, aprobado por la Ley N. 8182 de 5 de diciembre de 2001, publicada en el Alcance 86 a La Gaceta de 10 de diciembre de 2001, que la Asamblea otorga a RECOPE fondos para cubrir la subvención de mérito. Al momento en que se decidió no realizar la fijación extraordinaria, la Asamblea Legislativa no había adoptado ninguna decisión sobre esta materia. Por consiguiente, no sólo no se puede determinar la validez de una autorización legislativa de compensar, sino que tampoco puede considerarse que la decisión de no fijar extraordinariamente el precio de los combustible sea consecuencia y, por ende se funde, en una "decisión del Poder Legislativo".

B.- LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO

    Consulta la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sobre la validez y obligación de atender la decisión del Poder Ejecutivo de no aumentar los precios de los combustibles. Pareciera que la ARESEP fundamenta esa decisión en una "responsabilidad constitucional y legal" en orden a la política de precios de los servicios públicos y de la política y administración económica, financiera y presupuestaria del Estado costarricense, así como en su condición de dueño de RECOPE constituido en Asamblea de Accionistas.

    El Consejo de Gobierno, constituido en Asamblea de Accionistas de la Refinadora Costarricense de Petróleo, habría decidido que el "Gobierno de la República se compromete a compensar a RECOPE por las pérdidas que le ocasione esta medida y trasladarle, vía presupuesto nacional, los recursos correspondientes".

    La fundamentación dada por la Autoridad Reguladora obliga a aclarar varios aspectos en orden a la competencia atribuida en el artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política y el contenido de dicha función.

    El Poder Ejecutivo es constitucionalmente responsable de la vigilancia de la prestación de los servicios públicos. Ello significa que corresponde "al Ejecutivo actualizar la tutela del Estado sobre todo organismo público que presta servicios públicos. Lo que determina la función de dirección y coordinación y la posibilidad de una sustitución de la acción y del titular en casos extremos en que la ineficiencia o la irregularidad del proceder de un ente ponga en peligro la satisfacción del interés público…" M, ROJAS: El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, 1997, p.520.

    La necesidad de mantener la unidad estatal y esta responsabilidad del Poder Ejecutivo en orden a los servicios públicos justifica una función de regulación por el Estado, que es concretizada no sólo por la Asamblea Legislativa a través de la ley, sino también por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su poder normativo. La jurisprudencia constitucional señala que esta potestad de regulación es de principio y no requiere habilitación particular expresa (sentencia N. 3834-92 de 19:30 hrs. del 1 de diciembre de 1992). La vigilancia de los servicios públicos se atribuye al Poder Ejecutivo, independientemente del ente descentralizado que preste el servicio, por cuanto los entes descentralizados no solo son desplazamiento del poder del Estado (sentencia 3550-92 de 16:00 hrs. del 24 de noviembre de 1992), sino por cuanto el Poder Ejecutivo es un poder originario y residual, los servicios personalizados entrañan una descentralización de la competencia administrativa que, en principio, es propia del Ejecutivo.

    Empero, el Poder Ejecutivo, como órgano de órganos, puede ser entendido en sentido amplio y en sentido estricto. En sentido estricto, el Poder Ejecutivo está conformado por el Presidente de la República y el Ministro del Ramo. Es a este órgano a quien le corresponde la vigilancia de los servicios públicos. En el caso del servicio público del suministro de combustible, el órgano constitucional competente para regular y fiscalizar el servicio público está formado por el Presidente de la República y el Ministro del Ambiente y Energía. Resultaría inconstitucional que cualquier otro órgano del Poder Ejecutivo en sentido estricto, o el Ejecutivo en sentido amplio, intervinieran en la función establecida en el artículo 140, inciso 8 de la Carta Política.

    Se sigue de lo anterior que la función de vigilancia de los servicios públicos no puede ser asumida por el Consejo de Gobierno. Su incompetencia deriva no sólo de que la Constitución Política ha atribuido dicha potestad al Poder Ejecutivo en sentido estricto, sino a la particular naturaleza del Consejo. El Consejo de Gobierno es un órgano de índole política y como tal deliberante, cuyas funciones fundamentalmente son de carácter político. Por ende, no debería actuar como Administración Pública activa:

"Las competencias constitucionalmente atribuidas al Consejo de Gobierno no le configuran como un órgano consultivo. Basta, para confirmar este hecho, con la simple lectura de cada uno de los incisos del artículo 147. Pero, en cambio, su elevada composición y la naturaleza de la mayor parte de sus competencias le dan una significativa dimensión política. En cuanto a dichas competencias, es de advertir que la Constitución no remite a la ley para la adición de nuevas facultades, como sí ocurre, por ejemplo, en el caso del Poder Ejecutivo (así, el artículo 140, inciso 20). En cambio, sí reserva al Presidente de la República la posibilidad de someter al Consejo otros asuntos, a su discreción, y aprovechar por esta vía la entidad política tan calificada del Consejo a fin de reclinar o apoyar en él sus propias decisiones o resoluciones. Es decir, el Consejo cumple entonces una función legitimante, de naturaleza política, para la cual está diseñado y bien dispuesto. y esto ocurre no solo en la hipótesis del último inciso del artículo 147, sino también en casi todos los demás casos. En lo tocante al último inciso del artículo 147, aunque el Consejo "resuelve" en los casos allí previstos - como dice la Constitución -, el Presidente puede separarse de esas decisiones, revisándolas de oficio, revocándolas, modificándolas o anulándolas - como dispone el artículo 29.b) de la Ley General de la Administración Pública.

La naturaleza y el diseño del Consejo de Gobierno, por consiguiente, no le habilita como un órgano de administración activa. Es, evidentemente, un órgano inidóneo para realizar las potestades que se ponen en cabeza de órganos de esa clase.

Abundando en lo expuesto, hay que recordar que la Constitución, en su artículo 148, dispone que la responsabilidad por los actos del Consejo de Gobierno "alcanzará a todos los que hayan concurrido con su voto para dictar el acuerdo respectivo": en ese contexto, la falta de idoneidad técnica para tomar decisiones administrativas, que contienen un alto componente de esta clase, y que contrasta son su sobresaliente aptitud política, supone exponer a los miembros de ese colegio a la eventualidad de responsabilidades por actos para los cuales, sin embargo, y en términos generales, carecen del adecuado oficio. Lo cual refuerza la idea de que el diseño constitucional del Consejo le capacita para el ejercicio de funciones de orden político, pero le excluye en términos generales del ámbito de las potestades administrativas. Siendo así que el sentido visible del texto constitucional en cuanto al Consejo de Gobierno es el descrito, violenta ese sentido la disposición del Proyecto inicialmente transcrita.

Además, la Constitución divide al interior del Poder Ejecutivo las funciones propias de éste, asignando al Presidente de la República y al respectivo Ministro de Gobierno (Poder Ejecutivo en sentido restringido, en la fórmula del artículo 21.2 de la Ley General de la Administración Pública), o a cada Ministro en particular, según los casos, el ejercicio de las potestades administrativas. Si a dichos órganos corresponden éstas, dada su idoneidad, la transferencia de esa clase de potestades a un órgano como el Consejo contraviene también el propósito de la Constitución". Sala Constitucional, resolución N. 3789-92 de 12:27 de noviembre de 1992.

    Es de advertir que aún en el supuesto de que la Constitución no hubiese definido que corresponde al Presidente y Ministro del ramo la función de vigilancia de los servicios públicos y que pudiese considerarse que existe una libertad de determinación del Poder Ejecutivo para asignar a su interno la función de mérito, es lo cierto que el órgano asignado, verbi gratia el Consejo de Gobierno, tendría que actuar en función de tal, sea ejerciendo la competencia correspondiente. Ergo, si constitucionalmente fuera posible que el Poder Ejecutivo ejerciera la vigilancia del servicio público por medio del Consejo de Gobierno, este órgano tendría que actuar como Consejo de Gobierno y en ejercicio de la función correspondiente.

    El Consejo de Gobierno se reunión en sesión N. 107 de 20 de junio del 2000, disponiendo:

"Artículo Cuarto: Constitución del Consejo de Gobierno de la República como Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE). El Consejo de Gobierno, constituido en Asamblea General de Accionistas de la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. (RECOPE), acuerda: …Segundo: Autorizar al señor Presidente de la República para que adopte los mecanismos que considere necesarios para evitar que aumente el precio de los combustibles a los consumidores con motivo de la solicitud presentada por la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. (RECOPE), el pasado viernes".

    Posteriormente, en sesión n. 108 de 27 de junio siguiente, el Consejo De Gobierno, constituido en Asamblea General Extraordinaria de RECOPE, acuerda:

"Segundo: tomar nota de la solicitud de retiro de la petición de aumento de precio de los combustibles realizada por el señor Presidente de la República el 21 de junio en curso al Ing. Gerardo Rudín, Presidente de RECOPE, con fundamento en el Artículo Cuarto de la Sesión Ciento Siete del 20 de junio, y del retiro realizado por el Ing. Rudín Arias ante la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos el 22 de junio. Tercero: Tomar nota del compromiso del señor Presidente de la República de reintegrar a RECOPE vía presupuesto nacional los recursos dejados de percibir con el retiro de la petición de aumento tarifario. Cuarto: Ratificar en todos sus extremos lo actuado por el señor Presidente de la República y por el Presidente de RECOPE. Quinto: Solicitar al Secretario General del Consejo de Gobierno transcribir el presente acuerdo en el Libro de Actas de RECOPE S. A.".

    Por consiguiente, el acuerdo de mérito debe ser tenido como un acuerdo de la Asamblea de socios de RECOPE pero no propiamente como un acuerdo del Poder Ejecutivo, ejerciendo la competencia constitucional de vigilancia de los servicios públicos.

    Por otra parte, del segundo punto planteado por la ARESEP pareciera desprenderse que la función de vigilancia de los servicios públicos entraña una responsabilidad constitucional y legal del Poder Ejecutivo en "la política de precios de los servicios públicos". Es de recordar, sin embargo, que la fijación de precios públicos debe responder a criterios técnicos y no a criterios políticos. Los criterios que cita la ARESEP como fundamento para una intervención del Poder Ejecutivo en la fijación del precio de los combustibles son de carácter político. Para evitar distorsiones en este ámbito, la propia Ley de creación de la ARESEP expresamente ordenó la no sujeción del Ente Regulador a "los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta ley". Lo que implica que este Poder no tiene participación alguna en la determinación de los criterios para fijar los precios, en el análisis de los elementos que pueden ser considerados para la fijación de que se trate o la definición de los elementos integrantes de las fórmulas correspondientes, así como tampoco es titular de una potestad de revisión o control sobre lo actuado por la Entidad, como sí sucedía bajo la Ley del Servicio Nacional de Electricidad. La independencia funcional del Ente Regulador es, así, plenamente asegurada y, por ende, le corresponde en forma exclusiva la fijación tarifaria.

    Por demás, la situación que nos ocupa es totalmente diferente a aquélla en que una ley ha autorizado acordar subsidios. Bajo ese supuesto, es claro que el Poder Ejecutivo se limitaría a ejecutar la competencia legal, otorgando a las personas jurídicas o físicas beneficiarias el subsidio del caso. Supuesto en el cual no puede considerarse que el Ejecutivo esté fijando una política de precios de los servicios públicos o que pueda imputársele la decisión de no aumento de precio de los combustibles.

C.- LA FIJACIÓN EXTRAORDINARIA RESULTARIA IMPROCEDENTE SI HUBIERA EXISTIDO UNA DECISIÓN LEGISLATIVA DE SUBSIDIAR EL PRECIO DE LOS COMBUSTIBLES

    Partiendo de que existe una decisión de la Asamblea Legislativa de otorgar un subsidio a RECOPE y de que es válida la decisión del Poder Ejecutivo de no aumentar los precios de los combustibles, la ARESEP consulta si estaba obligada a seguir un procedimiento para aumentar los precios, aún existiendo la posibilidad de que los consumidores tuvieran que sufrir un doble cargo o costo y habiendo retirado RECOPE la petición al producirse las decisiones del Legislativo y del Ejecutivo de subvencionar los precios.

    Tanto en la Opinión Jurídica N. 103-2001 de cita como en el dictamen N. C-207-2001 de 26 de julio del mismo año, la Procuraduría ha sido clara en cuanto al deber de la ARESEP de realizar las fijaciones extraordinarias cuando se produzcan las condiciones que legalmente han sido establecidas para que proceda tal fijación. Se ha indicado que dicha modificación constituye manifestación de una potestad reglada, por lo que la Autoridad Reguladora carece de competencia para decidir si procede o no a realizar la fijación extraordinaria. En ese sentido, se ha indicado que la Autoridad deviene obligada, en razón del último párrafo del artículo 30 de mérito, a realizar las fijaciones extraordinarias de tarifas cuando se presenten los supuestos establecidos por el legislador, sea:

• Cuando se produzcan variaciones en el entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, y
• Cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste

Se indicó en la Opinión de cita:

"Ahora bien, ante la existencia comprobada de alguna de las causales señaladas anteriormente, la Administración debe proceder a realizar de oficio la fijación tarifaria respectiva, lo que se deriva de la simple lectura de la frase final del párrafo 3 del artículo 30 que indica que la Autoridad Reguladora "realizará de oficio" esas fijaciones. Se trata, pues, de una potestad reglada de la Administración y no de una facultad-poder de ejercicio discrecional, como afirma la Autoridad Reguladora.

Existe una clara diferencia en la redacción del tercer párrafo del artículo 30 en relación con el segundo párrafo de dicho artículo. En efecto, si para las fijaciones ordinarias se dispuso que "La Autoridad Reguladora podrá realizar de oficio, modificaciones ordinarias y deberá otorgarles la respectiva audiencia según lo manda la ley", en lo que concierne a las fijaciones extraordinarias, la disposición es categórica: "La Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones". En este último caso, la Administración no ostenta posibilidad alguna de elección entre una pluralidad de opciones igualmente válidas. Al contrario, una vez verificada la existencia de la causal establecida en la ley debe la Administración proceder conforme a Derecho, o sea, proceder a realizar la fijación respectiva. La decisión de ejercicio de la potestad es obligatoria y su contenido no puede ser libremente determinado por la Autoridad: éste no puede ser otro que la revisión de las tarifas existentes, es decir la fijación extraordinaria. No existe posibilidad de valoración entre supuestos igualmente válidos, como es el caso de la potestad discrecional. Por lo que la Autoridad Reguladora debe limitarse a comprobar que el motivo que determina la fijación extraordinaria ha tenido lugar..." La negrilla no es del original.

    El criterio de la Autoridad es que si ha operado la decisión de otorgar un subsidio a RECOPE no debe procederse a la fijación extraordinaria aún cuando haya operado la causal establecida por la ley, porque ello implicaría un doble cargo o costo para el consumidor, además de que RECOPE retiró la petición.

    Dado que para la fijación extraordinaria resulta irrelevante que el prestatario del servicio público presente una solicitud de variación de tarifas, tenemos que dos son los elementos relevantes para contestar las dudas planteadas por la Autoridad en el punto tercero de su consulta.

    En primer término, si la ARESEP está obligada a seguir el procedimiento de aumento de precios habiendo un subsidio. La   duda es importante sobre todo cuando la Asamblea Legislativa ha sido omisa en establecer que el subsidio que se otorga para las tarifas de un determinado servicio tiene como objeto evitar que el consumidor sufra las consecuencias derivadas de un aumento tarifario. Aumento que tendría que suceder irremediablemente en virtud de que se dan las condiciones para que proceda. Es claro, en efecto, que si la Asamblea Legislativa ha establecido, sea en la exposición de motivos de la ley que crea el subsidio, sea en el texto de la ley, que el subsidio tiene tal objetivo, resultaría improcedente que se produjera la fijación extraordinaria. Ello en el tanto ésta constituye una respuesta a una variación de condiciones económicas en el entorno del prestatario y más precisamente, a una variación que incide directamente en la condición económica del prestatario referida a la prestación del servicio. La fijación, aumentando o disminuyendo los precios, impide que el prestatario del servicio reciba una retribución alejada de los costos que le implica la producción del servicio o de bien de que se trate.

    En el supuesto que comentamos, de existir una ley que establezca el subsidio y de que del expediente legislativo se desprenda que el subsidio palia y sustituye a la variación que debería producirse por fijación extraordinaria, considera la Procuraduría que la Autoridad Presupuestaria no debería actuar sus competencias, a menos que el subsidio resulte inferior a la variación producto de los elementos previsto en el artículo 30 de la Ley N. 7593.

    La situación se complica en el supuesto de que del expediente legislativo no sea posible determinar que el subsidio tiene como efecto evitar la fijación extraordinaria en perjuicio de los consumidores. Podría suceder, en efecto, que la Asamblea Legislativa decida crear un subsidio extraordinario a favor del prestatario del servicio público, no con el objeto de evitar una fijación extraordinaria (por variación de los elementos que contempla la fórmula automática), sino como un medio de colaborar con el prestatario en el financiamiento de sus gastos de operación o de otros factores que intervienen en el costo y que son cubiertos a través de las fijaciones ordinarias. Por ello, si del expediente legislativo no es posible fundar el criterio de que el legislador otorga el subsidio para evitar que los consumidores cubran un aumento de precios producto de una fijación extraordinaria, cabría sostener que la Autoridad está obligada a realizar la fijación extraordinaria dispuesta en el articulo 30, in fine de su ley de creación.

    Resta analizar la referencia hecha por la ARESEP al "doble cargo o costo" para el consumidor.

    La afirmación de que se produciría un doble cargo o costo para el consumidor parte de que este mismo consumidor cubriría tanto el subsidio como el aumento producto de la fijación extraordinaria. Ciertamente, si la Asamblea otorga un subsidio, éste debe ser financiado con los ingresos corrientes del Presupuesto Nacional, por lo que muy probablemente se financie con tributos y como los impuestos indirectos los cubren todos los habitantes del país, podría decirse que sobre todos los contribuyentes recae el otorgamiento del subsidio. Empero, no existe una identidad entre contribuyente y consumidor de combustibles, ni la cantidad por la que se sufraga equivale, necesariamente, al monto que la variación económica determina como aumento. El peso de un subsidio recae, ciertamente, sobre todos los contribuyentes; como su nombre lo indica el consumidor del producto subsidiado deja de cubrir parte de su precio que es asumido por la colectividad a través del subsidio, con el agravante de que –como en el caso que nos ocupa- al ser el subsidio general y en orden a un producto, no se diferencia en las condiciones económicas del consumidor. Por ende, el contribuyente subsidia tanto al consumidor con gran capacidad económica como a aquél cuya capacidad es muy inferior.

    Parte de esos contribuyentes son también consumidores directos de combustibles. Si no sólo tuviesen que participan con sus impuestos en el financiamiento del subsidio sino también sufrir los efectos de la fijación extraordinaria, es evidente que estarían sufriendo un mayor costo por el bien recibido. Obsérvese, empero, que no empleamos el término "doble cargo o costo", porque no necesariamente lo que paga equivale a un doble pago por el bien de que se trata. La situación expuesta puede, considerarse, sin embargo, como no conforme con los principios que rigen la fijación tarifaria. No puede desconocerse, al efecto, que conforme lo dispuesto en el numeral 31 de la Ley N.7593, la fijación de precios, tarifas y tasas de los servicios públicos debe considerar también criterios de equidad social y de equilibrio financiero. En tanto el prestatario del servicio reciba un subsidio por aumento en factores del entorno económico y simultáneamente un aumento por esa misma circunstancia, se estará afectando, ciertamente en su favor, su equilibrio financiero, en detrimento de los derechos del consumidor. El principio de equilibrio financiero implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad prestataria. El equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad. Si éste no se respeta, no podría afirmarse tampoco que la decisión responda a criterios razonables, por lo que no puede considerarse que una fijación extraordinaria en esas condiciones resulte procedente.

    Es por ello que estima la Procuraduría que en estos supuestos, en que el legislador fehacientemente ha otorgado un subsidio a un prestatario del servicio público, no procedería la fijación extraordinaria. Empero, si como en el caso que nos ocupa, el otorgamiento del subsidio no ha tenido lugar, la Autoridad Reguladora está obligada a tramitar en tiempo el procedimiento para decidir la fijación extraordinaria de tarifas.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. La decisión de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos de no tramitar la fijación extraordinaria referida al precio de los combustibles en junio de 2000 no encuentra fundamento en una ley, que permita que las tarifas y precios públicos sean inferiores a los costos o bien, que determine una compensación a RECOPE por no aumento de los precios de los combustibles.
2. La decisión adoptada por el Consejo de Gobierno en Sesión 108 de 27 de junio de 2000 no constituye ejercicio de la potestad atribuida por el artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política al Poder Ejecutivo, sino que es un acuerdo de la Asamblea de Accionistas de la Empresa Pública.
3. La fijación extraordinaria habría resultado improcedente si hubiera existido una decisión legislativa de subsidiar el precio de los combustibles. Ello por cuanto se estaría ante una variación de precios contraria a los principios de equilibrio financiero y de equidad que deben informar la fijación de tarifas y precios públicos.
4. En ausencia de dicha ley, y de haberse producido las causales que la Ley de la Autoridad Reguladora prevé para que proceda una fijación extraordinaria de tarifas, la Autoridad Reguladora estaba obligada a iniciar de oficio los procedimientos procedentes para ejercer su competencia.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc

Cc. Lic. Danilo Chaverri Soto, Ministro de la Presidencia

Lic. José Manuel Echandi Meza, Defensor de los Habitantes de la República