C-018-2002

16 de enero de 2002

Doctor

Juan Luis Delgado Monge

Gerente División Pensiones

Caja Costarricense de Seguro Social

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. GDP-30.648-2001 de 17 de diciembre del año anterior, por medio del cual plantea el interés de la Comisión de Invalidez, Vejez y Muerte de conocer "el nombre de las empresas sujetas a la aplicación" del artículo 78 de la Ley de Protección al Trabajador, a efecto de diseñar los "planteamientos actuariales" necesarios para el análisis, evaluación y recomendación al Poder Ejecutivo.

    A solicitud del Despacho del Procurador General Adjunto, se ha remitido el criterio de la Dirección Jurídica de la CCSS respecto de las empresas del Estado.

    La Dirección Jurídica, en oficio N. DJ-2517-2000 de 14 de septiembre de 2000, respondió a la pregunta "a cuáles empresas hace referencia este artículo (78), por cuanto este término es típico de la empresa privada y no de organizaciones públicas". Interpretó la Dirección que la consulta se contraía a determinar cuáles de las organizaciones públicas pueden considerarse como públicas. Para tal fin retuvo el criterio del régimen de la actividad. En ese sentido, expone que si la actividad de un ente está sujeta al derecho común, se está en presencia de una empresa. Por lo que no interesa el régimen jurídico de la organización, el cual puede ser de Derecho Público o Privado. Agrega que es indispensable que la empresa se autofinancie en sus costos por medio de la venta de bienes y servicios, por lo que no es empresa pública la que se financia por impuestos, recibe subvenciones o se financia por medio de contribuciones obligatorias. Por empresa del Estado se entiende las que pertenecen al Estado como tal o a algún ente que pertenezca al Estado. En el caso de las empresas organizadas como sociedades es necesario que la participación pública sea la mitad más una de las acciones. Concluye que una entidad puede considerarse como empresa si realiza una actividad sujeta al derecho común, se financia por medio de la venta de bienes y servicios, independientemente de la forma de organización.

    En la consulta se solicita "el nombre de las empresas sujetas a la aplicación del mencionado artículo" 78. Es de advertir que no corresponde a la Procuraduría dar la lista las empresas correspondientes. Por el contrario, en tanto órgano superior técnico jurídico de la Administración, su función consiste en suministrar criterios para que la Administración activa ejercite su competencia, actuando la norma de mérito y, por ende, determinando cuáles son las empresas que resultan afectadas por la norma y que, por ende, deben cubrir el tributo creado por el citado articulo 78.

    Para ese efecto, consideramos que son dos los elementos que deben ser tomados en consideración por parte de la autoridad administrativa: el carácter de empresa pública, por una parte, y la determinación de cuáles empresas son estatales, por otra parte. Por ello, el presente pronunciamiento se centrará en dichos elementos.

A.- LA EMPRESA PÚBLICA

    Dispone el artículo 78 de la Ley .7983 de 16 de febrero de 2000:

"Recursos para el fortalecimiento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Establécese una contribución hasta del quince por ciento (15%) de las utilidades de las empresas públicas del Estado, con el propósito de fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, en cuanto a su financiamiento y para universalizar la cobertura de la CCSS a los sectores de trabajadores no asalariados en condiciones de pobreza. El monto de la contribución será establecido por el Poder Ejecutivo, según la recomendación que realizará la CCSS conforme a los estudios actuariales".

    La solicitud de consulta obliga a determinar qué debe entenderse por empresa pública.

    El elemento fundamental para determinar que una organización es una empresa es la gestión económica. En efecto, el término empresa hace referencia a un ente que participa directamente en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. Al conocer de la consulta constitucional sobre este artículo 78, la Sala consideró que no era inconstitucional porque el tributo no pesa sobre el Estado, sino sobre entidades que generan excedentes en razón de su actividad.

"En el primero de los artículos consultados se establece que de las utilidades de las empresas públicas del Estado, se destinará un 15% para fortalecer el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Y en el segundo, que de las utilidades del Instituto Nacional de Seguros debe darse una contribución del 10% para el fortalecimiento del Régimen de Riesgos del Trabajo. Lo consultado lo es en cuanto al vocablo "utilidad" considerando los consultantes que éste no puede ser utilizado para el Estado. Sin embargo, el proyecto lo que establece son contribuciones a cargo de entidades públicas, que no son de la administración central, para fortalecer regímenes especiales de protección ya establecidos, de allí que no estamos ante dineros presupuestados por ley para el servicio que debe prestar el Estado, sino que se trata efectivamente de instituciones que generan excedentes en su funcionamiento, por lo que el legislador ha considerado que éstos pueden ser utilizados para mejorar regímenes de seguridad social, lo cual no puede considerarse inconstitucional. Como únicamente se consulta en cuanto al fondo, la disposición señalada no reviste carácter de inconstitucional". Sala Constitucional, resolución N. 643-2000 de 14:30 hrs. del 20 de enero de 2000.

    La Sala toma en cuenta la actividad desarrollada por la empresa gravada. Las utilidades se generan, normalmente, por el desarrollo de una actividad lucrativa, susceptible de generar ganancias. Puede considerarse que el desarrollo de actividades industriales y comerciales entraña el ejercicio de actividades con ánimo de lucro. Empero, ese elemento es de dudosa procedencia cuando se trata de entidades que prestan servicios públicos aún cuando se trate de servicios industriales y comerciales. Ello por cuanto las tarifas deben ser establecidas conforme el principio de servicio al costo.

    Ahora bien, la empresa es pública cuando pertenece al sector público: la empresa pública es:

"un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671).

    El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales. En el dictamen N. 63-96 de 3 de mayo de 1996, esta Procuraduría entró a analizar los criterios bajo los cuales se puede determinar que una empresa es pública o privada. Retuvo como elementos fundamentales la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa. Se indicó, entonces, respecto de BICSA BAHAMAS:

"Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, París, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). Permítasenos, sobre estos aspectos, las siguientes transcripciones":

(…).

Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos. Consecuentemente, puede afirmarse que BICSA es una empresa pública, por cuanto se está ante una persona jurídica gestionando una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos, que dominan, por ende, el total de los votos en la Junta Directiva y demás órganos de la sociedad. El punto es si ese capital social puede ser compartido con particulares. Es decir, si puede estar en manos tanto de entes públicos como de personas privadas".

    Dentro de la empresa pública podemos diferenciar entre la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público y la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas de Derecho Público bajo una organización determinada, puede afirmarse la existencia de una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es la que se presenta como la forma de organización más adecuada para la empresa pública - persona pública. Este es el caso de las entidades autónomas de gestión empresarial como el Instituto Nacional de Seguros, el Instituto Costarricense de Electricidad y los bancos estatales. Por otra parte, como consecuencia del proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo", es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de organización de Derecho privado. En efecto, la Administración recurre instrumentalmente a formas organizativas propias del Derecho Privado, por lo que no es de extrañar que diversas empresas sean organizadas como sociedad anónima. Se trata de una técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde. Como ejemplos de esta tendencia tenemos a CORREOS DE COSTA RICA y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, cuyo capital social pertenece a las Municipalidades.

    Pero como indica la Asesoría Jurídica existe otra forma de empresa pública: la empresa-órgano. El ejemplo típico es la Fabrica Nacional de Licores que es conceptuada como una unidad (carente de personalidad jurídica) del Consejo Nacional de Producción. Por esa falta de personalidad jurídica, FANAL no puede ser considerado un contribuyente del impuesto sobre la renta respecto de las utilidades generadas por su actividad fabril. Si se inscribe como contribuyente, ello se explica por la Ley N. 7722 de 9 de octubre de 1997 (en ese sentido, dictamen N. C- 236-99 de 6 de diciembre de 1999).

    Lo importante es que independientemente de esa forma de organización que se adopte, podrá hablarse de una empresa pública en el tanto la organización pública realice actividades empresariales, de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. El punto es cuándo dicha empresa pública puede considerarse estatal.

B.- EL CONCEPTO DE ESTATAL

    El concepto de Estado no es unívoco. Estado puede ser utilizado como ordenamiento, como comunidad o como sujeto de Derecho. El Estado - ordenamiento jurídico hace referencia a un ente social con ordenación estable y permanente, un ordenamiento jurídico territorial y soberano. Estado-comunidad se refiere a la organización de la convivencia humana sobre un territorio para la realización de un orden social. En último término, el Estado - persona jurídica, el Estado es la persona mayor del ordenamiento. El Estado es el centro titular de potestades públicas y de deberes públicos.

    Junto al Estado persona existen otras personas jurídicas, que en razón de esa personalidad también deben ser considerados como centros autónomos de referencia de derechos y obligaciones. Como centros autónomos no se subsumen en la personalidad del Estado, por ende, las potestades y deberes de estos entes son propias de éstos y no pueden ser asumidas, en principio, por el Estado. Empero, eso no significa que entre el Estado y el ente no se establezca una relación estrecha; por el contrario, esa relación es de principio y está determinada por la necesidad de mantener la unidad estatal: su origen es el acto de creación y la atribución de personalidad jurídica para la realización de ciertos fines de interés general. En efecto, las organizaciones públicas que se crean no son personas por sí mismas, sino que requieren un acto de atribución de esa personalidad, de rango legal, que permita referir a ellos derechos y obligaciones y en concreto el ejercicio de competencias públicas. La personalidad no se presume, la otorga el Estado.

    La circunstancia de que la creación y personalidad de la entidad dependan de un acto del Estado explica la utilización de términos como "entes estatales", "entidades", "instituciones estatales". Incluso la propia Constitución en el artículo 188 se refiere a los entes autónomos como "instituciones del Estado". Puede entonces afirmarse que los entes estatales, las instituciones estatales son personas jurídicas creadas por el Estado, que desarrollan determinadas competencias en virtud de un acto estatal y que responden a determinados fines que son también fines públicos. El Estado les crea un régimen financiero, un patrimonio y los somete a sus propias regulaciones. Por demás, es esa circunstancia lo que determina la tutela administrativa a que está sujeto el ente.

    Lo anterior no significa que toda entidad pública sea estatal. Esa denominación no puede ser referida a las corporaciones municipales, entes territoriales que deben su creación a la Constitución y que persiguen fines generales dentro de la jurisdicción cantonal. Lo anterior es importante porque las municipalidades pueden crear empresas públicas, las cuales tampoco podrían ser consideradas empresas estatales.

    Asimismo, la doctrina sudamericana ha acuñado el concepto de entidades públicas no estatales, para referirse a organizaciones de base corporativa que persiguen fines de interés general en virtud de un acto estatal. Así, son entidades no estatales –en estricto Derecho- las corporaciones profesionales y productivas. Si una de esas corporaciones llegare a constituir una empresa, ésta no podría ser considerada estatal.

    Fuera de estos supuestos, si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

    El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales.

    Es de advertir que si el interés del legislador hubiese sido que toda empresa pública propiedad del Estado o de sus entes, quedase sujeta al pago del impuesto, no hubiese especificado que el tributo pesaba sobre las empresas públicas estatales y hubiese indicado simplemente que el tributo recaería sobre las empresas públicas.

    De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas. Por consiguiente, si las instituciones estatales crearen empresas, éstas no estarían sujetas al pago del tributo.

    Procede aclarar que la recomendación que la Caja Costarricense de Seguro Social debe dar al Poder Ejecutivo para el cobro del tributo, está referida al monto de la contribución. Obsérvese que en relación con este tributo, el legislador no señaló la tarifa exacta, sino que estableció un máximo dentro del cual puede moverse el Ejecutivo. La recomendación correspondiente está fundada en las necesidades del régimen y es por ello que se hace referencia a los estudios actuariales. En consecuencia, no depende del nombre de las entidades gravadas o de las posibilidades de pago de éstas, aunque sí es importante determinar si esas empresas generan efectivamente utilidades.

CONCLUSIÓN:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. El término "empresas públicas estatales" está referido exclusivamente a las empresas del Estado. En ese sentido, comprende tanto a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales, como a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante.
2. En consecuencia, las empresas públicas creadas por las instituciones estatales no pueden ser consideradas empresas públicas estatales, para los efectos del tributo creado por el artículo 78 de la Ley de Protección al Trabajador. Ello por cuanto la titularidad o el control de esas empresas no está en manos del Estado.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc