C-007-2002

08 de enero de 2002

 

 

 

Ingeniero

José Joaquín Acuña Mesén

Presidente Ejecutivo

Instituto de Desarrollo Agrario

 

 

 

Estimado señor:

    Me refiero a su oficio PE-1591-2001 de 28 de setiembre del año en curso, en el cual solicita reconsideración del dictamen C-251-2001 del 19 de setiembre del año 2001.

    La anterior solicitud fue conocida en Asamblea de Procuradores II-2001, celebrada el 19 de diciembre del 2001, en la cual se acordó, por unanimidad de votos, rechazar la solicitud planteada y confirmar en todos su extremos el dictamen supra indicado.

    Para tales efectos, se acogió el texto propuesto por la Procuradora Administrativa, Ana Lorena Brenes Esquivel, el que de seguido se transcribe:

    "Las razones en las que usted fundamenta su solicitud de reconsideración son las siguientes:

    Como cuestión previa, realiza un análisis de cuál es, en su criterio, el sentido de un procedimiento administrativo. Señalan que éste no debe constituirse en un obstáculo para la realización de la actividad administrativa, sino que debe buscar la satisfacción del interés público. Asimismo indican que con una visión amplia del procedimiento administrativo, éste debe ser entendido como cauce normal por el que debe discurrir la Administración Pública de previo a la toma de sus actos, en el que no necesariamente deben existir intereses contrapuestos –aunque en algunas circunstancias los hayan– sino intereses complementarios.

    Partiendo de estas premisas, es que se precisan los aspectos sobre los cuales se solicita la reconsideración. Para tal efecto, se seguirá el orden en que fueron expuestos los diferentes puntos.

    Define la nulidad absoluta, evidente y manifiesta como aquella que padecen todos aquellos actos que hayan sido tomados con evidente transgresión del ordenamiento jurídico, independientemente de las causas subjetivas que hayan podido tomarse en consideración en torno a su emisión.

    Por lo tanto, manifiesta, que "se trata de una confrontación del acto con el ordenamiento, no del acto con los hechos o con el sujeto, de tal manera que en el procedimiento contemplado en el artículo 173 de la Ley General, el sujeto en sí mismo no tiene relevancia ninguna, porque es un procedimiento al acto. No hay imputación de hechos a un sujeto sino imputación de violaciones al acto."

    Parte entonces de esa naturaleza del procedimiento para plantear las razones de la reconsideración solicitada.

    Señala que este Organo Asesor hace una relación de hechos para culminar con la negativa a dictaminar, fundamentándose en que existió un incumplimiento del debido proceso por las siguientes razones: 1. Carencia de constancia fehaciente de citación de APROAMBIDA; 2. Omisión de los requisitos exigidos por el artículo 249 de la Ley General; 3. Tramitación conjunta de los procedimientos; 4. Vicios de la notificación; 5. Violación al derecho de defensa; 6. Competencias del órgano director; 7. Consideraciones finales; razones que no comparten. Esos aspectos serán analizados en acápites posteriores.

 

I. Consideraciones generales sobre el procedimiento administrativo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública

    Es necesario, de previo a analizar cada una de las objeciones planteadas por el Presidente Ejecutivo del IDA, hacer una breve referencia al procedimiento estatuido en el citado numeral 173.

    Dicho numeral regula el procedimiento que debe seguir la Administración, cuando ésta, de oficio, considera que existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

    Aquí es importante tomar en cuenta que ya el administrado tiene dictado a su favor un acto administrativo que le generó derechos subjetivos, y que, mediante el ejercicio de la autotutela administrativa, la Administración pretende eliminar ese derecho concedido.

    La autotutela es la posibilidad de la Administración Pública de tutelar sus propias situaciones jurídicas, sin tener que acudir a la vía judicial, con el fin de posibilitar una actuación efectiva, para lograr la satisfacción de los fines públicos que le han sido asignados. García de Enterría señala que la autotutela "consiste en la capacidad de la Administración de tutelar por sí misma como sujeto de derecho sus propias situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones que pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus propios medios 1)García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civita, 3era. Edición, Madrid, España, 1980, pág. 695.

    Este mismo autor, refiriéndose al origen de esta potestad, indica que "Esta configuración de la autotutela administrativa es explicable como producto de un largo proceso histórico y también por virtud de un principio general identificable en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, los datos del Derecho Positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar la tutela judicial." 2) García de Enterría, Op. Cit., pág. 145.

    Enneccerus, Ludwing. Tratado de Derecho Civil, traducción castellana de la 13a edición alemana, Buenos Aires, 1948, citado por Mairal, Héctor. La doctrina de los propios actos y la Administración Pública. Ediciones De Palma, Buenas Aires, 1988, pág. 4.

    Precisamente, una de las manifestaciones de la autotutela administrativa es la posibilidad de anular, en vía administrativa, sin acudir ante autoridad judicial, los actos declaratorios de derechos, cuando éstos sean de manera evidente y manifiesta, absolutamente nulos; posibilidad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, se constituye como una excepción a la doctrina de los actos propios, la que ha sido explicada en los siguientes términos;

    "La doctrina de los actos propios surge y se desarrolla en el Derecho Privado, como consecuencia del principio de buena fe. "A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe."3). Enneccerus, Ludwing. Tratado de Derecho Civil, traducción castellana de la 13a edición alemana, Buenos Aires, 1948, citado por Mairal, Héctor. La doctrina de los propios actos y la Administración Pública. Ediciones De Palma, Buenas Aires, 1988, pág. 4.

Una persona no puede contradecir sus propios actos, mediante una conducta incompatible, y por exigirlo así la buena fe, debe respetar las consecuencias de su actuar expreso o tácito original, cuando un tercero ha confiado en esa conducta. Para la aplicación de la doctrina de los actos propios, se requiere que exista una conducta previa válida y una pretensión posterior, ambas contradictorias, emanadas de la misma persona y frente a una misma contraparte, dentro del marco de una misma situación jurídica, sin que exista una norma jurídica que autorice la contradicción.

Como la buena fe es un principio que cubre todas las ramas del derecho, la doctrina de los actos propios ha pasado al Derecho Administrativo, por supuesto, con las consecuentes limitaciones, variantes y adecuaciones. La Administración no puede ir en contradicción con sus actos definitivos, ni desconocerlos, porque ellos la vinculan frente al administrado que los invoca a su favor. Así, la Administración Pública no puede contradecir su anterior conducta legítima para obtener ventajas o mejorar su posición contractual, como por ejemplo, dar por incumplida la relación contractual por los actos que el co-contratante ejecutó en cumplimiento de órdenes impartidas por los funcionarios de la Administración. Tampoco puede desconocer, en sede judicial, los hechos o relaciones jurídicas que reconoció en sede administrativa.

En principio, la doctrina de los actos propios es aplicable en tratándose de actos administrativos válidos, porque la intención no es convalidar situaciones viciadas, ni propiciar la colusión entre funcionarios y administrados para hacer valer actos que infringen el ordenamiento jurídico; sin embargo, existen excepciones, por ejemplo, cuando se está frente a irregularidades de poca monta o no sustanciales.

    Resulta importante señalar, que los actos administrativos cuentan con una presunción iuris tantum de legalidad. Así una vez que son tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios. 4)Ver artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública. La presunción de legalidad, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad (absoluta o relativa), no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo o desaplicarlo, sino que debe acudir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación." 5)Brenes Esquivel, Ana Lorena y Víquez Cerdas, Cristina, en Revista "La Jurisdicción Constitucional y su Influencia en el Estado de Derecho", Tomo II, La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia costarricense, Editorial EUNED, San José, 1998, pág. 158.

    Así pues, cuando la Administración determine que uno de sus actos declaratorios de derechos contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Ley General de la Administración Pública la provee del mecanismo adecuado para que en vía administrativa proceda a anular el respectivo acto.

    La Sala Constitucional ha desarrollado el tema de los actos propios, dentro de esa potestad de autotutela de la Administración. Como ejemplo, se hará la siguiente cita:

"En esta tesitura, si bien puede la Administración revocar sus propios actos, cuando se trata de los declaratorios de derechos subjetivos esto solo es posible respetando lo dispuesto en el numeral 155 de la Ley General de la Administración Pública; asimismo, puede también anular sus actos cuando se trata de una nulidad absoluta evidente y manifiesta, pero en tal caso también debe respetar un procedimiento establecido al efecto en el artículo 173 ibídem. Esto por cuanto la jurisprudencia reiterada de la Sala ha señalado (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) lo siguiente:

"... el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las 17:03 horas del 4 de mayo de 1994; en igual sentido: número 00899-95 de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995).

Y también:

"Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las 12:12 horas del 4 de febrero de 1994).

V.- Así las cosas, sin prejuzgar acerca de la viabilidad legal de emitir el permiso que reclama el recurrente ni sobre el efectivo cumplimiento o no por parte de la amparada en relación con todos los requisitos establecidos al efecto, por no tratarse de materia propia de la jurisdicción constitucional, se impone la estimatoria de este recurso por violación al principio del debido proceso, al transgredirse el principio de intangibilidad de los actos propios a tenor de la jurisprudencia transcrita." (Resolución 8643-99 de 5 de noviembre de 1999).

    De esta forma, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que posibilita declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios de derechos, debe analizarse desde una doble perspectiva: de un lado, el de la Administración, a la cual se le posibilita un mecanismo para dejar sin efecto actos dictados por ella misma; y de otra parte, el administrado, a quien se le garantiza que sin seguirse ese procedimiento, en el cual se le garantiza el derecho de defensa, la Administración no va a alterar los derechos originados en un acto administrativo.

    La doctrina ha hecho objeto de estudio el necesario equilibrio entre la eficiencia administrativa y el respeto a las garantías constitucionales y legales de los ciudadanos. Así, por ejemplo, Entrena Cuesta nos ilustra diciendo que "la obligatoriedad de que la Administración siga un cauce determinado para formar sus manifestaciones de voluntad obedece a esas dos ideas que constituyen el eje de la rama del Derecho que tratamos: la idea de la eficacia administrativa y la de garantía de los administrados. A imagen, y por influencia del Derecho Procesal, se entiende que el establecimiento de unos trámites que necesariamente habrán de ser observados cuando la Administración actúe, en particular al relacionarse con otros sujetos, constituye un medio para defender la seguridad de éstos, al mismo tiempo que para conseguir la efectiva realización de los fines públicos." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I/1. Madrid: Editorial Tecnos, undécima edición, 1995, pág. 224).

    En sede constitucional, han sido reiterados los fallos en cuanto a que "los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador. " (Sala Constitucional, Voto Nº 2945-94. En igual sentido, el número 5653-93)

    Precisamente, la garantía de que, de previo a la declaratoria de nulidad se siguiera el procedimiento ordinario regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no se encontraba prevista, expresamente, en el numeral 173 de referencia, pero por interpretaciones, tanto de este Organo Asesor, como de los Tribunales de Justicia, y posteriormente, de la Sala Constitucional, se exige el cumplimiento del debido proceso, lo cual adquirió relevancia con la reforma introducida a ese artículo, mediante Ley Nº 7871 de 21 de abril de 1999, donde se indica expresamente que: "3. Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a las partes interesadas."

    Por lo tanto, si bien el análisis final para determinar si un acto concreto tiene vicios que acarrean su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, está referido al estudio y análisis de los elementos del acto, también hay que tener presente que el iter procesal establecido por el legislador para que la Administración pueda llegar a ello, en satisfacción del interés público que representa, se configura como un derecho y una garantía para el administrado.

    Así, el procedimiento no puede ser visto como un obstáculo para la Administración, sino como vía procesal, de forma tal que, si lo cumple adecuadamente, pueda ajustar sus actos al ordenamiento jurídico. Y, desde el punto de vista del administrado, tal y como se indicó, aquel constituye una garantía. Dentro de la perspectiva que se viene exponiendo, también es importante indicar que el papel de este Organo Asesor –y de la Contraloría General, en las materias de su competencia–, dentro del procedimiento del artículo 173, se ha visualizado como un garante de la legalidad de la actuación de la Administración. En ese sentido se ha señalado lo siguiente:

"A. Contralor de Legalidad

Como se ha indicado, es mediante el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública que se le ha asignado a la Procuraduría General de la República una función contralora de legalidad de las actuaciones de la Administración, en vía administrativa, en el tanto deberá dictaminar - en el caso concreto- si un acto es nulo de manera absoluta, evidente y manifiesta.

Dicha potestad de control legal que le asigna la Ley General de la Administración Pública a la Procuraduría, podría enmarcarse dentro de las llamadas potestades de control represivo, las cuales:

‘(...) se ejercen después de un acto que es ya eficaz y que está siendo ejecutado, presentan la diferencia frente a la aprobación o improbación de ser poderes compuestos por dos posibilidades legales, la de pronunciarse sobre la legalidad del acto y la de suprimirlo, si se concluye que es irregular.(...)

No hay, en ningún caso, órdenes del contralor al ente autónomo, ni menos aún sustitución de éste por aquél, la institución conserva siempre su plena autonomía de actuación (...)’ (El subrayado no es del original).(ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo, La autonomía y los límites de la Intervención estatal, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No.9, junio de 1967, p.191 y 192).

Para los efectos, es la Administración quien debe levantar un procedimiento administrativo tendente a verificar la verdad real de los hechos que servirán de motivo al acto final. Es en medio del conjunto de actos concatenados lógica y funcionalmente, que conforman el procedimiento administrativo, que aparece la figura del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, sin el cual, el acto final no podrá ser anulatorio.

Es así como, a pesar de que es la Administración la que decide levantar un procedimiento tendente a verificar la existencia de una nulidad del tipo indicado en el numeral 173, para finalmente dictar el acto final, es también cierto que es a este órgano a quien se le asigna vía legem la competencia de determinar técnicamente si los hechos contenidos en el expediente del procedimiento administrativo implican que el acto que se pretende anular, adolece de vicios que ameriten calificar su nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

(...)

A.- De los vicios del procedimiento

Como se ha expresado líneas atrás, el dictamen de esta Institución exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es un acto preparatorio que –junto con otros más– servirán para conformar la decisión del acto final.

Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una atribución de esta Procuraduría es: (...)

Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del procedimiento que han sido detectados por este órgano.(VID entre otros, Procuraduría General de la República, C-133-92 de 20 de agosto de 1992).(…)" (C-024-94 de 10 de febrero de 1994)

Debe aclararse que el concepto de "legalidad" debe ser entendido en sentido amplio, esto es, que la actividad de la Administración sea conforme con el ordenamiento jurídico."

De ahí que, este Organo Asesor, en la tarea que le ha confiado el legislador, de garante de la legalidad (…)" (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999)

    Entonces, al integrarse el procedimiento administrativo al acto final, este Organo Asesor debe revisar aquél, a fin de determinar si la Administración ha cumplido correctamente con el iter procesal que le exige la Ley, respetando el derecho de defensa del administrado.

 

ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

1. Carencia de constancia fehaciente de citación de Aproambida

    En el dictamen cuya reconsideración se solicita, se indicó lo siguiente:

"Mediante resolución dictada a las 15:00 horas del 30 de octubre del 2000, el Organo Director inició el procedimiento.

Sin embargo, mediante esta resolución se citan y se tienen como partes a funcionarios que se investigan por la presunta responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, con oportunidad de las adjudicaciones y traspasos a favor de APROAMBIDA. Y se hace referencia a esta asociación, únicamente, en el tanto en que se le relaciona como la persona beneficiada con dichos actos. Específicamente, se omite decir que se está dando participación a APROAMBIDA y se precisa la decisión administrativa (contenido de la misma resolución) en relación con dichos funcionarios.

En el texto de la resolución claramente se puede entender que la citación está dirigida a los funcionarios investigados."

    En la solicitud de reconsideración se indica que se considera que el procedimiento administrativo busca averiguar la verdad real de los hechos y que priva el informalismo, por lo que es obligación de la Administración verificar quién ostenta la representación de una persona jurídica, pero que es innecesario incorporar materialmente, en el expediente, el documento en que conste tal situación. En su criterio del artículo 221 de la Ley General de la Administración Pública, "el legislador nos indica que bajo el principio de verdad material, el órgano deberá escudriñar todos los resquicios, pero sin que necesariamente se tengan que incorporar en el expediente todos los elementos, aún los que no sean sustanciales para resolver sobre el fondo".

    Afirma que lo anterior debe relacionarse con el numeral 223 de ese mismo cuerpo normativo, en el que se establecen los únicos motivos de nulidad dentro del procedimiento, y que la falta de certificación no es uno de ellos.

    Parte entonces, de que los motivos de nulidad son taxativos, en el tanto se haya causado una indefensión a la parte, o bien, que la omisión de una formalidad daría un resultado diverso en la resolución de fondo.

    En el caso concreto, considera que se dio una corrección de la personería y que "en el caso de que la representación no la tuviese quien recibiere la notificación, le correspondería a él demostrar que el asiento registral está equivocado, porque de acuerdo con el principio de publicidad registral, ese es el que prevalece, para lo que no bastaría solamente su palabra, sino que debe adjuntar documento idóneo, pues si registralmente aparece como tal asume la responsabilidad."

    El primer punto que debe analizarse es si la existencia de la certificación de la personería jurídica de la Asociación, dentro del expediente, es un requisito indispensable, esencial o no, dentro del procedimiento administrativo.

    En virtud de las afirmaciones en el sentido de que lo importante es que la Administración verifique la personería, pero no que necesariamente conste en el expediente, en virtud del principio de verdad real y del informalismo, se requiere hacer relación a esos temas.

    Sobre el principio de verdad real, debe tomarse en cuenta lo siguiente:

    El artículo 214.2 de la Ley General señala que el objeto más importante del procedimiento administrativo "es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final".

    El profesor Alejandro Nieto comenta sobre este artículo que la Ley "es idealista, es arrogante y habla de legalidad estricta, de razonabilidad" (Seminario sobre Procedimientos Administrativos, Conferencia: La Importancia del Procedimiento Administrativo y los supuestos de aplicación, junio 2000, pág.23), porque por encima de la verdad real hay que respetar los derechos fundamentales. Entonces, continúa manifestando, al dársele un mayor valor al respecto de los derechos fundamentales, sobre la verdad real, se presentarían situaciones como la siguiente: una prueba se obtuvo por medios ilegítimos y que integra la verdad real, no puede fundamentar una resolución final.

    Si bien el profesor Nieto lleva razón en que el respeto de los derechos fundamentales se impone como un límite a las actuaciones de la Administración llevadas a cabo dentro de un procedimiento administrativo, no se puede dejar de lado la importancia que tiene el hecho de que la Ley señale que el objeto más importante del procedimiento es la búsqueda de la verdad real, siempre que se ubique dentro de un contexto concreto. Importancia que trasciende, además, como criterio que     coadyuva en la interpretación de otras normas de procedimiento.

    Es por ello, que el artículo 214 supra citado debe estudiarse como una unidad. Su redacción completa es la siguiente:

"1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto de los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo para el acto final."

    Este numeral establece tres puntos importantes, que no pueden analizarse en forma aislada.

    En primer término, el procedimiento debe ser un instrumento para el cumplimiento de los fines de la Administración, y no debe convertirse en un obstáculo para la realización de esos fines.

    En segundo lugar, lo anterior no implica que en aras de justificarse en un cumplimiento de los fines de la Administración, ésta pueda irrespetar los derechos subjetivos y los intereses legítimos del administrado.

    Como tercer punto, pero sin desligarlo de los anteriores, tenemos que el objeto del procedimiento es la verificación de la verdad real de los hechos. Aquí es importante resaltar que se utiliza el término ‘verificación’.

    De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, verificar es "Probar que una cosa que se dudaba es verdadera/2. Comprobar o examinar la verdad de una cosa/3. Realizar, efectuar/4. Salir cierto y verdadero de lo que se dijo o pronosticó" (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima edición, pág. 2079).

    La utilización del concepto ‘verificación’ implica la obligación de la Administración, no sólo de buscar la verdad real de los hechos, sino, y más importante, quizás, la obligación de probar esos hechos.

    Lo anterior debe ser complementado con el artículo 221 de ese mismo cuerpo normativo, en el que se dispone lo siguiente:

"En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes, y aún en contra de la voluntad de éstas últimas."

    Por lo tanto, la Administración debe buscar la verdad real de los hechos a través del procedimiento administrativo; pero esa verdad debe ser probada, y es con fundamento en esa prueba que se debe resolver. Así, la resolución final lo que debe tomar en cuenta es la verdad material.

    De esta forma, el principio de verdad real que rige en el procedimiento administrativo, debe ser entendido en el sentido de que a través del procedimiento se debe buscar la verdad real, incorporándola al expediente respectivo, a efecto que pueda ser tomada en cuenta al momento de emitir la resolución final. Así, la Administración asegurará el adecuado cumplimiento de sus fines, dentro del respeto de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados.

    Con fundamento en lo dicho supra, no se comparten los argumentos expuestos en la solicitud de reconsideración, en el sentido de que en aplicación del principio de verdad real, el órgano director puede buscar una información adicional, como quién es el representante legal de la Asociación, sin necesidad de incorporarla al expediente, porque tanto el análisis que tiene que realizar este Organo Asesor, como el órgano competente para dictar la resolución final, debe estar fundamentado en el expediente administrativo tramitado al efecto.

    En el caso concreto, no hay forma de verificar, con vista en el expediente administrativo, que el representante de la Asociación haya sido debidamente notificado, puesto que no hay constancia de quién es el representante.

    Entonces, aún asumiendo que es posible girar la discusión sobre la falta de documentación de personería jurídica de la Asociación en relación con el principio de verdad real, lo cierto es que, según ya se indicó, para efectos de la resolución final, lo importante es la verdad material, que, en este caso, no quedó plasmada en el expediente.

    En cuanto al principio de informalismo, como justificante para que no tenga que estar el documento que se hecha de menos, nos permitimos manifestar lo siguiente:

    Dicho principio se encuentra contemplado en el artículo 224, que dispone:

"Artículo 224.- Las normas de este libro deberán interpretarse en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados, pero el informalismo no podrá servir para subsanar nulidades que son absolutas."

    La lectura del anterior numeral conlleva una garantía para el administrado, en el tanto impone que las normas sobre procedimiento deban interpretarse en forma favorable a la admisión de las peticiones de los administrados; pero además pretende, no sólo que se les admita la petición, sino que obtengan una decisión final de lo peticionado.

    Aquí es importante señalar que el artículo no implica que la admisión o decisión final, necesariamente deban ser favorables al administrado; sino que se le atienda la petición y se le resuelva.

    De esta forma, lo que se pretende es hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia administrativa.

    Sin embargo, el numeral es claro en que el informalismo no puede servir para subsanar nulidades absolutas. Por lo tanto, frente a una nulidad absoluta dentro de un procedimiento, no puede alegarse que el informalismo priva sobre este tipo de nulidad.

    Respecto a la existencia de nulidad, indican que éstas se encuentran tasadas en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, y que la falta de certificación no es una de ellas.

    El principio general del tema de las nulidades acaecidas dentro de un procedimiento administrativo, se encuentra contemplado en el artículo 223 de la Ley de comentario. En él se dispone lo siguiente:

"1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.

2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión."

    Este numeral nos expone claramente el análisis que debe realizarse a efecto de determinar la nulidad de lo actuado: que se omita una formalidad sustancial, que es aquella cuya realización hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. De esta forma, al causar nulidad de lo actuado se está en presencia de una nulidad absoluta.

    De otra parte, existen una serie de numerales en el Libro correspondiente al Procedimiento Administrativo, que también prevé algunas nulidades del procedimiento. Como ejemplo, ver los artículos 237, 238 y 254 de la Ley General de la Administración Pública.

    En todo caso, para el presente análisis, interesa lo dispuesto en el artículo 223 supra citado, y en específico, el supuesto de existir una omisión de causare indefensión.

    Se considera que la falta de certificación de la personería de la Asociación que es titular de un derecho subjetivo que se pretende eliminar, sí constituye un elemento sin el cual se puede causar indefensión, porque con vista del expediente no se puede determinar si a quien se le notificó, e inclusive quien se apersonó en el procedimiento, es el representante de la Asociación. Si no fuese el representante, a la Asociación nunca se le garantizó el debido proceso, lo cual constituiría un vicio esencial del procedimiento.

    En razón de lo anterior, se mantiene el criterio de la obligación de que debe constar en el expediente administrativo, la certificación correspondiente.

    Si bien este motivo es suficiente para impedir nuestro pronunciamiento por el fondo del asunto, nos referiremos a los otros argumentos, pero partiendo de lo expuesto supra, porque muchos de ellos se relacionan con lo ya indicado.

 

2.- Omisión de los requisitos exigidos en el artículo 249 en relación con los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

    En este tema, este Organo Asesor indicó lo siguiente:

"Mediante la resolución con la cual se inicia el procedimiento, ciertamente no se da participación en el procedimiento a APROAMBIDA. Pero, además, si quisiera asumirse que la mera mención de dicha persona jurídica en la misma resolución equivale a su citación (contradiciendo la lógica porque, por propia definición, una citación no puede ser tácita), entonces, es preciso observar que no se cumple con los requerimientos establecidos mediante el artículo 249, en sus incisos b), c) y f), así como tampoco con el previsto en el artículo 312 inciso 1..

En efecto:

En la resolución objeto de este análisis se tiene como representante legal de APROAMBIDA a la señora Damaris Arrieta Molina y luego se modifica la misma atribuyendo tal condición a la señora Lilliana Angulo Víquez, sin que se acredite en forma idónea la personería, en ninguno de los dos casos.

En la resolución objeto de este análisis no se cita a APROAMBIDA y, consecuentemente, no se puede afirmar que se indicó la calidad en la en que se le estaba citando.

En la resolución no se cita a APROAMBIDA y, consecuentemente, tampoco se le indicó el fin de la convocatoria.

En la resolución se hacen algunas advertencias pero no a APROAMBIDA sino a los funcionarios que se investigaron. No se puede tener a APROAMBIDA como destinataria de las mismas ni puede presumirse que hubo respecto a ella, una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Con la resolución no se le hicieron a APROAMBIDA los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "... caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones..."

Finalmente, tampoco se le especificó a APROAMBIDA la prueba presuntamente pertinente que obra en poder de la Administración (artículo 312, inciso 1.)."

    Respecto de este extremo, pueden resumirse los argumentos expuestos en la solicitud de reconsideración de la siguiente manera:

    Se señala que el artículo 249 no es aplicable a los que son parte, ya que a éstos el numeral aplicable es el 245, porque a las partes se les notifica y cita con la resolución inicial.

    Insisten en que la falta de acreditación ‘material’ de la personería de la asociación no es un requisito sustancial y ni siquiera   formal para tener por bien notificada a una entidad jurídica, en el tanto se notifique a la persona que registralmente se encuentra inscrita como representante, y que al apersonarse se tiene por notificada correctamente la parte.

    Asimismo, que a folio 342 del expediente –antes de la celebración de la comparecencia– se indica en forma expresa que el procedimiento administrativo es ‘seguido con la Asociación para la protección del ambiente del IDA APROAMBIDA’.

    Se argumenta que si bien el dictamen dice que ‘En la resolución no se cita a APROAMBIDA, y, consecuentemente, tampoco se le indicó el fin de la convocatoria’, lo cierto es que en la resolución de apertura se señaló ‘…se instruye investigación administrativa a fin de determinar la existencia o no de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos de la Junta Directiva del Instituto (…), por los que se le traspasaron a la Asociación para la protección del Ambiente del IDA…’ Con ello, consideran que queda claro el fin del procedimiento, y que la Asociación era parte del procedimiento investigativo.

    Consideran que las advertencias no eran necesarias para la Asociación, sino únicamente para los funcionarios, porque comparecen en condiciones distintas, y en el caso de éstos últimos, estaban involucrados disciplinariamente. Si la Asociación no se apersonaba a la comparecencia, no le resultaba ninguna sanción como parte, pues, como lo ha repetido la Sala Constitucional, los derechos patrimoniales son renunciables, y la falta de comparecencia de dicha asociación se podría tener a la sumo como falta de interés; pero en modo alguno como una responsabilidad, que en este procedimiento solamente estaba en función de los empleados del IDA, no de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    De la lectura del acta inicial del órgano director, sí se evidencia que únicamente se citó y emplazó únicamente a los investigados, que ya había definido que eran los funcionarios. Es más, se señala textualmente:

"Por la responsabilidad que les pudiera imputar, se tiene como parte investigada en este procedimiento a los señores JOSE AGUSTIN VILLALOBOS SALAZAR, JULIO SANCHEZ CARVAJAL, GILBERTO RODRIGUEZ SOTO, OSCAR AGUIAR MUÑOZ, CARLOS ALVARADO VARGAS, funcionarios del IDA, en su condición personal por el hecho de que el acto final pudiera causarles perjuicio (…) Se les concede audiencia por el término de QUINCE DIAS HABILES contados a partir del día siguiente de su notificación (…). SE CITA Y EMPLAZA A LOS INVESTIGADOS para que comparezcan personalmente o por medio de su apoderado…"

    Es clara la citada resolución que a quien se le estaba concediendo la audiencia y citando y emplazando era a los investigados, y en la solicitud de reconsideración se reconoce que la Asociación no era investigada y que las prevenciones no eran para ella, porque, entre otras cosas, ella tiene un derecho patrimonial renunciable.

    Al respecto es necesario indicar que en los procedimientos administrativos que tienden a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la persona – física o jurídica – que derive un derecho subjetivo del acto cuya nulidad se pretende declarar, sí es parte del procedimiento administrativo y tiene garantizado el derecho de defensa, de acuerdo con el texto expreso del artículo 173, tal y como se señaló al inicio.

    Cuando se es parte, se tiene derecho a que la notificación cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 245. Pero además, cuando la parte va a ser citada, también queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley General de la Administración Pública.

    En todo caso, para efectos del cumplimiento del debido proceso, en la misma situación se encuentran los funcionarios investigados como la Asociación. Es más, en ambos casos, tienen derecho de no asistir a la comparecencia, según la correcta interpretación que la Sala Constitucional ha realizado del artículo 248 citado. Al respecto indicó:

"I.- Tal y como se desprende del informe que bajo juramento rindieron los recurridos, el procedimiento administrativo se dio con el fin de conocer la verdad real sobre determinados hechos, que consistieron, supuestamente, en el reconocimiento a favor de la amparada de un aumento de salario, presuntamente improcedente, en los rubros de sobre sueldo y salario base. Tal y como se explica claramente en ese informe, la citación que se le hizo a varios servidores, entre ellos la aquí recurrente, lo fue con el fin de respetar el debido proceso y el derecho de defensa a todo funcionario público "en el caso de que se llegue a determinar que debe requerírsele la repetición de las sumas pagadas de más por parte del Estado..." (folio 13). Es claro entonces, que a la recurrente se le citó como parte para que ejerciera su derecho a la defensa, pues podría verse afectada si se determina en ese procedimiento que debe devolver sumas que le fueron pagadas de más. En otras palabras, el objeto del procedimiento sería el de suprimir actos declarativos de derechos en favor de la recurrente, por ser éstos, jurídicamente improcedentes.

II.- En el procedimiento administrativo, que tiene como objeto más importante la verificación de la verdad real de los hechos (artículo 214.2 de la Ley General de Administración Pública), las partes interesadas tienen derecho a una comparecencia oral y pública con la Administración, en la que "se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley" (artículo 218 idem). Es decir, que la audiencia oral y pública es el medio idóneo que contempla la ley, para el ejercicio de la más amplia defensa de las partes, que por su naturaleza, puede ser renunciada por ella, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 36 de la Constitución Política que señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

III.- Ahora bien. Para el caso del procedimiento administrativo, tal y como lo dispone el artículo 248 de la Ley General de Administración Pública: "1. El órgano que dirige el procedimiento podrá citar a las partes o a cualquier tercero para que declare o realice cualquier acto necesario para el desenvolvimiento normal del procedimiento o para su decisión final." 2. El citado podrá hacerse venir por la fuerza pública, si no compareciere a la primera citación." Si bien es cierto, este artículo no hace la diferencia con respecto a quiénes pueden ser citados, debe interpretarse que los llamados a declarar o simplemente a comparecer, lo son en sus condición de parte interesada, llamada para que ejerza su derecho a la defensa, y por lo tanto esa citación constituye un medio de defensa, razón por la cual, si no desean presentarse, están simplemente renunciando a un derecho que de por sí les asiste. Esta Sala no puede tolerar de ninguna forma que a un ciudadano se le amenace con restringir su libertad ambulatoria por el hecho de que voluntariamente decida renunciar a ejercitar un derecho. La posibilidad que tiene la Administración para traer por medio de la Fuerza Pública a cualquier persona para los efectos del artículo supra citado, debe entenderse que se refiere a los testigos o terceras personas, pero de ninguna manera a las partes que vayan a hacer uso de un derecho de defensa como parte interesada, de allí que el recurso deba ser declarado con lugar." (Resolución Nº 124-96 de 9 de enero de 1996)

    Entonces, constituyendo la citación una garantía del ejercicio del derecho de defensa, debe cumplirse con las formalidades estipuladas en el artículo 249.

    Más claro queda lo anterior, con la lectura del artículo 253 de la Ley General, en el que se indica que: "Las citaciones a comparecencia oral se regirán por este Título, con las excepciones que indique la ley." Así que, por expresa remisión de este numeral, el artículo 249 resulta aplicable cuando se cita a audiencia a una parte interesada.

    Esas formalidades, además, resultan relevantes, puesto que el numeral 254 estipula que "Las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 249 serán nulas excepto en el caso del señalado en el inciso d) del mismo."

    Por su parte, el artículo 249, indica que en todas las citaciones que realice un órgano director, la citación debe indicar: el nombre y dirección del órgano que cita; el nombre y apellidos conocidos de la persona citada; el asunto a que se refiere la citación, la calidad en que se cita a la persona y el fin para el cual se la cita; el término dentro del cual es necesaria la comparecencia o bien el día, la hora, y el lugar de la comparecencia del citado o de su representante; los apercibimientos a que queda sujeto el citado, caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de la sanción. Además las citaciones deberán ir firmadas por el órgano director, con indicación del nombre y apellidos del respectivo servidor público. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos hará nula la citación (artículo 254). Unicamente, el incumplimiento de indicar si el citado puede comparecer personalmente o por medio de apoderado no configura una nulidad de la citación, aunque sea un requisito dispuesto en el 249.

    De lo expuesto se colige que a la Asociación interesada sí tenía que hacérsele las prevenciones indicadas.

    En la solicitud de reconsideración se reconoce que a la Asociación no se le hicieron las prevenciones del artículo 249 porque no le resultaban aplicables.

    Dicha omisión es causal de nulidad de lo actuado, y por afectar el derecho de defensa, constituye en una nulidad absoluta.

 

3. Tramitación conjunta de procedimientos

    En este apartado, en el dictamen se señaló lo siguiente:

"En los autos remitidos a este Despacho consta que en un mismo expediente se conoció tanto de la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta, como de la responsabilidad administrativa de los funcionarios que supuestamente participaron en las adjudicaciones y traspasos irregulares.

Ello, por su misma naturaleza, es lesivo del Derecho de Defensa. Los procedimientos administrativos deben ser tramitados en forma individual y mediante expediente separados.

Por lo demás, en el caso del reparto administrativo correspondiente al IDA, la situación, como lo saben sus mismos funcionarios, se encuentra regulada en forma expresa y específica en el Reglamento Autónomo de Procedimientos Administrativos del Instituto de Desarrollo Agrario."

    En la solicitud de reconsideración se apunta que uno de los principios aplicables es el de la economía procesal, y por ello pueden tramitarse conjuntamente las dos causas, debiendo la Procuraduría pronunciarse únicamente sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pero sin que ello constituya un obstáculo para pronunciarse sobre el fondo.

    Sobre este tema, en el dictamen Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999, aprobado en Asamblea de Procuradores, se indicó:

"Aunque los supuestos de hecho que se aducen para tramitar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los funcionarios del CNP supra citados sean los mismos para cada uno, es pertinente tramitar individualmente cada procedimiento.

La razón obedece a que, los recursos, ausencias, dificultades de comunicación, etc. a cualquiera de los administrados sujetos al procedimiento, impediría proseguir el iter hacia el acto final, lo que podría hacer que la Administración no cumpla con los plazos que le establece la Ley para resolver, no sólo dentro del procedimiento, sino también en cuanto al fondo. Por ejemplo, el plazo de caducidad de cuatro años para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Al igual que en aparte anterior, consideramos que el hecho de ser tramitado el procedimiento en diversos expedientes, esto es, uno para cada involucrado, es recomendable, por la razón ya expuesta. Lo anterior facilita el orden para la Administración y garantiza de forma adecuada el derecho de defensa de los administrados.

Eso sí, debe tomarse en cuenta que en cada expediente deben constar todos y cada uno de los documentos que sirven de base a la Administración para iniciar el procedimiento o para tomar la decisión final, y los que fuesen aportados por las partes, para evitar confusiones sobre cuál o cuáles expedientes debe consultar el interesado para informarse adecuadamente acerca de su procedimiento.

Si en un determinado asunto, por facilidad y conveniencia, y tomando en cuenta que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto afecta los derechos subjetivos de varios sujetos, la Administración puede optar por instruir un único expediente, sin que ese hecho necesariamente implique una nulidad del procedimiento. Eso sí, con la advertencia de que la imputación, la intimación y la notificación, entre otros, debe ser individual, aunque estén comprendidos dentro de una única resolución, tal y como se indica en diversas resoluciones de la Sala Constitucional transcritas en apartes anteriores.

De esta forma, en el supuesto anterior, debe garantizarse plenamente la posibilidad de defensa de cada uno de los interesados en el procedimiento. Es necesario aclarar en este punto, que ya la Sala Constitucional mediante resolución 4589-97 de 5 de agosto de 1997, declaró inconstitucional el artículo 24 párrafo 1 de la Ley de la Jurisdicción Agraria que obligaba a los actores o demandados a actuar bajo una única representación 6)Se señala en esa resolución: "Considera esta Sala que actos como lo es la elección del patrocinio del letrado, deben ser actos totalmente voluntarios, y que deben ser decididos en forma libre entre las partes que convienen en la representación, todo con el fin de no hacer nugatorio el derecho de elegir su representante legal."

. Por lo tanto, en aplicación del precedente sentado por el Tribunal Constitucional, se debe permitir, a cada uno de los sujetos investigados, contar con la representación que desee, sin que pueda exigírseles actuar con una única representación.

Ahora bien, en el pronunciamiento C-146-94 de 5 de setiembre de 1994 de esta Procuraduría –entre otros– se indicó que: "En cuanto a la segunda parte de la pregunta, atinente al Organo Director, la instrucción del expediente y el dictamen de la Procuraduría General de la República, se manifiesta lo siguiente:

El Organo Director debe instruir cada expediente en forma individual y completa.

Concluida la fase de instrucción, debe procederse a consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, según lo prescrito en el numeral 173 de la LGAP.

El Organo Director no debe esperar a que todos los expedientes estén instruidos para requerir el dictamen de la Procuraduría en los términos del artículo 173 de la LGAP. Cada expediente constituye una realidad jurídica independiente. Por esta razón, no es posible determinar una misma fecha para concluir la instrucción de todos.

La Procuraduría debe dictaminar en forma individual cada expediente. " (Procuraduría General de la República, dictamen C-146-94 del 5 de setiembre de 1994) (El subrayado no es del original)

Por lo tanto, se aclara de oficio el pronunciamiento C-146-94 de 5 de setiembre de 1994, en el sentido de que la tramitación conjunta de un expediente con varios interesados no constituye un vicio de nulidad por sí solo. En todo caso, y por las razones que allí se exponen, se recomienda que la tramitación de los expedientes se realice en forma individual." (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999)

    El supuesto analizado en la anterior Asamblea de Procuradores partía de que el acto, cuya nulidad se pretendía, beneficiaba a varios sujetos, todos lo cuales eran parte del procedimiento administrativo. La situación actual es distinta. Si bien, tanto en el supuesto del numeral 173, como en los casos en que se va a determinar una responsabilidad civil o disciplinaria de un funcionario, debe seguirse el procedimiento ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública, por responder ambos a potestades y competencias distintas de la Administración, se considera que resulta indispensable separar el conocimiento de los diversos tipos de procedimiento.

    Por lo tanto, también en este sentido se confirma el pronunciamiento de mérito.

 

4. Vicios de la notificación

    Al respecto, se señaló en el dictamen:

"Además de lo ya expuesto, no consta que se haya notificado la citación a la persona o personas que tienen verdaderamente la condición de la representación legal de APROAMBIDA, dado que no se encuentra en el expediente administrativo documento idóneo que acredite a la persona finalmente compareciente en su nombre como su verdadera representante. Ni consta que se le haya notificado a la presunta representante legal con el debido cumplimiento de las formalidades legales, por ejemplo, no se indicó en la constancia la resolución que supuestamente se notificó."

    Insisten en que "al resultar reiterativo lo de la personería, también debo ser reiterativo en indicar que tal situación procesal no es constitutiva de un rechazo de dictamen, al no estar el procedimiento incursado en violación a derecho subjetivo alguno en perjuicio de alguna de las partes."

    Se señala que de acuerdo con la notificación visible a folio 339 vuelto, al reverso de la resolución, la representante legal recibe la comunicación, y que no es necesario indicar el número de páginas, ya que ello sólo se requiere cuando la comunicación sea realizada por fax. Además, cuestionan la utilización del término "presunta", y que no se indican cuáles son las formalidades omitidas. Concluye que la notificación está completa y bien realizada. Al respecto, en el precitado dictamen este Órgano Asesor indicó:

"De la lectura de los artículos 239 y siguientes –a los que ya se hizo referencia– se desprende que en los supuestos en que se debe proceder a la notificación personal, ésta deberá acompañarse con un acta de notificación, con indicación de lo que dispone el numeral 245, si la notificación fuese del acto inicial de procedimiento y si tales datos no constaran en dicha acta.

Efectivamente, la omisión en la confección del acta no necesariamente da lugar a la nulidad absoluta de la notificación, de conformidad con el artículo 247 inciso 2).

Es más, la Sala Constitucional ha sido flexible al respecto, al indicar:

"En relación con lo manifestado por el accionante sobre el error en que incurrió la Administración al notificarle las actuaciones, considera la Sala que no existió lesión a sus derechos fundamentales toda vez que el supuesto error no impidió al recurrente conocer las resoluciones que se emitieron; prueba de ello es el sobre que remitió como prueba. En este sentido, es importante recordar que a pesar de que la notificación no se realice mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tendrá por hecha cuando la parte o el interesado gestione, dándose por enterado, expresa o implícitamente, de lo resuelto (artículo 247 inciso 1, Ley General de la Administración Pública). En consideración a lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso." (Voto 3464-98 de 8 de julio de 1994)

"I.- En el caso en estudio, tanto del informe rendido por la autoridad recurrida, como de la copia del oficio en que se contesta al recurrente, que consta en el expediente administrativo (folio 68), es claro que la Administración respondió en tiempo al gestionante. Sin embargo, existe un error en el procedimiento de notificación de dicha respuesta, para cuyo análisis deben tenerse en cuenta las reglas que sobre comunicación de los actos de la Administración, establece la Ley General de la Administración Pública en los artículos 239 a 247.-

II.- El artículo 239 de la supracitada Ley establece la obligación que tiene el Estado de comunicar los actos que emana, cuando afecte derechos o intereses de las partes de un procedimiento o de terceros, artículo que debe entenderse en relación con las normas de la Constitución Política (artículos 27, 39 y 41), que garantizan la libertad de petición ante los órganos públicos y el derecho de obtener pronta resolución a sus gestiones con sujeción a ciertas reglas mínimas de garantía. Así, esas disposiciones constitucionales tienen como consecuencia incluir la obligación para la Administración de comunicar debidamente las resoluciones a través de las cuales se satisface el derecho de petición.

III.- En varios de estos artículos de la Ley General de la Administración Pública se prevé la posibilidad de utilizar otros medios distintos de la notificación al lugar señalado, como la publicación, pero en aquellos casos en los cuales por error del administrado éste no ha consignado un determinado sitio para recibir la comunicación, o el que indicó es equivocado. No se hace referencia alguna a facultades de la Administración para utilizar esos medios alternos por su disposición o error, sino que, al contrario, se sanciona con nulidad absoluta las notificaciones que sean hechas por un medio inadecuado, fuera del lugar debido u omisas (artículo 247.1 LGAP). Asimismo, el párrafo segundo del artículo 247 señala que la comunicación defectuosa por cualquier otra omisión será relativamente nula, cuya convalidación dependerá del transcurso de diez días hábiles sin que el administrado gestione la anulación. Ahora bien, la Sala considera que en este caso existe nulidad absoluta del procedimiento de notificación, puesto que se omitió de manera total su realización, no pudiendo la Administración alegar que se trata de una nulidad que debía gestionar el recurrente, agotando las instancias administrativas del caso. Existe lesión al derecho de petición no sólo cuando se omite la emisión de una respuesta, sino también cuando por causas atribuibles a la Administración, esta respuesta no llega a conocimiento del particular lo cual deberá subsanarse en este caso.-" (Voto 52-94 de 5 de enero de 1994)

Por su parte, esta Procuraduría, mediante la opinión jurídica OJ-020-98 del 16 de marzo de 1998, estableció lo siguiente:

"Sin embargo, y tal como consta en nuestra opinión jurídica OJ-062-97, el informe de pruebas que realiza la Asesoría Legal y que se pronuncia sobre las alegaciones y defensas que presenta la empresa que es objeto del procedimiento administrativo, debe ser notificado al interesado, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Así, en aquella oportunidad se indicó:

‘Por otra parte, es oportuno observar que el acta de notificación que corre agregada a folio 45 del expediente administrativo es totalmente omisa en cuanto a la indicación de que acto administrativo se está notificando. De ello que resulte imposible establecer si en tal gestión se comunicó únicamente la resolución del Ministerio de Comercio Exterior de las catorce horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete, o si también incluyo el texto correspondiente al informe de pruebas contenido en el Memorándum DAL-147-97. Esta omisión que se comenta, en nuestro criterio, vulnera el principio de defensa, pues es evidente que el informe de pruebas deviene en un documento de suma importancia para los efectos de una eventual revocatoria del contrato de exportación. De suerte tal que debe quedar plena constancia en el expediente administrativo que dicho informe ha sido debidamente comunicado al interesado (doctrina de los artículos 223, 245 y 247 de la Ley General de la Administración Pública)’".

Por lo tanto, si bien la omisión del acta de notificación puede no dar lugar a una nulidad absoluta del procedimiento –lo que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita no entra a valorar– es lo cierto que ello no impide que esta Procuraduría recomiende la aplicación de lo que dispone la Ley General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del procedimiento se realicen levantando un acta de notificación con indicación clara de la persona a quien se le notifica, qué se notifica, el nombre de quien hace la notificación, la fecha y hora, con las firmas respectivas, salvo, se agrega, que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificar deberá dejar constancia de tal situación (art. 243, párrafo 2)." (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999)

    El artículo 245 señala: "La notificación contendrá el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deban interponerse y del plazo para interponerlos."

    Por su parte, el numeral 247 señala los supuestos en los cuales las notificación es absoluta o relativamente nula, pero no se desprende claramente qué sucede cuando no se indican los recursos procedentes, el órgano que los resolverá y el plazo para interponerlos.

    Se considera que la omisión, ya sea en el acto inicial o en la comunicación del acto en tales supuestos, sí genera un vicio de nulidad del procedimiento, puesto que ellos, indubitamente, constituyen garantías del debido proceso.

 

5. Vicios en la intimación

    Tal y como se viene haciendo, se señalará primero, lo expuesto por este Organo Asesor sobre el tema:

"La intimación es un elemento fundamental del debido proceso, presupuesto indispensable para que la persona pueda ejercer efectivamente el Derecho a la Defensa. En el caso del procedimiento administrativo ordinario el momento oportuno es el de la citación.

De lo expuesto hasta aquí se desprende que, ciertamente, APROAMBIDA no fue intimada pues, como ya observamos, no se le comunicaron a dicha asociación, en forma "clara y detallada", los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni se le advirtió sobre las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ni se le hicieron a APROAMBIDA los "apercibimientos" a que quedaba sujeta en "... caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones..."

Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se ha acreditado en el expediente enviado a este Despacho que APROAMBIDA pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento, es decir, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2376-98, de 1º de abril de 1998)."

    Considera la Administración recurrente que basta la indicación de las normas legales infringidas por el acto administrativo que se pretende anular, para que la intimación esté correcta. Parte del hecho de que la Asociación no está siendo acusada, porque no ejerce una defensa subjetiva, sino que su única defensa lo sería respecto del ordenamiento.

    Respecto de este punto, hay que retomar lo ya indicado en el sentido de que el sujeto que deriva un derecho subjetivo del acto que se pretende anular, tiene derecho de defensa, que se garantiza con el cumplimiento del procedimiento prescrito en la Ley General de la Administración Pública.

    Lo anterior no puede confundirse con la defensa que, sobre el fondo del asunto, deba hacer el interesado, que va a estar referida a los elementos del acto y su conformidad con el ordenamiento jurídico.

    Por lo tanto, aún en los supuestos del artículo 173, sí resulta necesario hacer una clara intimación e imputación de cargos.

 

6. Violación al derecho de defensa

    Se señaló en el dictamen, al respecto que:

"Nuestro Ordenamiento Jurídico garantiza el Derecho de Defensa. En cumplimiento de esta garantía constitucional, la Administración debe propiciar la posibilidad real de ejercer en forma efectiva el Derecho de Defensa.

Este derecho no se puede ejercer, en la forma en que lo garantiza la Constitución, si la persona no es citada o si la cita se hace sin el cumplimiento de los requerimientos elementales, de manera tal que la persona pueda conocer con certeza el objeto real sobre el cual debe ejercer la defensa.

De lo antes expuesto se desprende claramente que no se ha acreditado en los autos administrativos que APROAMBIDA verdaderamente ha estado en posibilidad de ejercer en forma efectiva la defensa de su derecho."

    Se considera, por parte del representante del IDA, que tal afirmación carece de fundamento con vista en el expediente, y que el Lic. Retana Madriz participó como abogado de la Asociación en todo momento, y que no hay indicio en el expediente que el letrado nombrado por la Asociación fuera limitado por el órgano director. Finalmente, sobre este extremo señala que quizás hubo una confusión de expedientes al momento de emitir el dictamen, dado el volumen de trabajo que se maneja.

    Se considera que lo expuesto en este apartado ya fue analizado en los puntos anteriores, en los que quedó evidencia que sí existieron errores de procedimiento que lesionan el derecho de defensa.

 

7. Competencias del órgano director

    En el dictamen emitido por esta Organo Asesor se señaló lo siguiente:

"Las omisiones expuestas en las líneas anteriores impiden examinar la posibilidad de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, es preciso recordar también que el Organo Director del Procedimiento tiene, entre otros deberes, los de:

"...adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)..." (Dictamen NºC-173, antes citado. El énfasis es nuestro).

En la especie, se da una carencia absoluta de instrucción en relación con el contenido del acto cuyo examen se pide. En lo fundamental, con excepción de los criterios vertidos en el informe de la Contraloría, que ya hemos citado, y de los documentos anexados al mismo, no se nota ninguna acción instructora tendiente a establecer técnicamente la naturaleza y condición jurídica del bien adjudicado."

    En primer lugar, el representante del IDA señala que las omisiones que se han apuntado son inexistentes. Además, que el órgano director sólo tiene la obligación de instruir el expediente, sin entrar a realizar análisis de fondo, que solamente le corresponde al órgano con competencia para anular, citando al respecto las disertaciones de los señores Geovanni Bonilla Goldoni y Farid Beirute Brenes, en el Seminario sobre el Papel de la Procuraduría General de la República en el nuevo milenio".

    Expresan que establecer técnicamente la naturaleza y condición jurídica del bien adjudicado, le correspondió en su oportunidad a la Contraloría General de la República en el informe que sirvió de insumo a la apertura del procedimiento administrativo, y que en todo caso, es competencia nuestra, a la hora de emitir el dictamen que exige el 173.

    Consideramos que la Administración activa no comprendió lo expuesto en el dictamen cuya reconsideración se solicitó. En modo alguno se señaló que el órgano director tenía que referirse al fondo del asunto, sino que tenía que hacer llegar al expediente toda la prueba necesaria para que este Organo Asesor, y el órgano decisor, tuviesen dentro del expediente los elementos de juicio necesarios para resolver adecuadamente el fondo del asunto, lo cual evidentemente, hace a las competencias de un órgano director.

 

8. Consideraciones finales

    En este punto se indicó lo siguiente:

"Tal y como lo advertimos al inicio, es preciso observar, además, que el expediente contiene documentos originales en relación con actos y resoluciones del procedimiento pero todo el resto se encuentra compuesto, casi en su totalidad, por fotocopias de documentos no certificadas. Ello aun cuando se trata de piezas de muy fácil acceso; podemos notar, por ejemplo, que se incluye una fotocopia simple de la fotocopia certificada del Informe de la Contraloría al cual hemos hecho referencia (ver folio 296 vto.)."

    Consideran que las copias ostentan la misma eficacia en el tanto no sean impugnadas, y que eso no ha sido cuestionado por ninguna de las partes. Amén de lo anterior consideran que ello a lo sumo debe prevenirse dentro de un plazo prudencial. En todo caso, lo remiten certificado.

    Se considera que, a pesar de que el defecto ya fue subsanado, en virtud del principio de seguridad jurídica, tanto este Organo Asesor, como el órgano decisor, deben emitir su criterio con copia certificada del expediente administrativo.

CONCLUSIÓN

    A la luz de lo expuesto, la Procuraduría General de la República confirma el pronunciamiento C-251-2001 de 19 de setiembre del año 2001.

    De usted atentamente,

 

Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

 

Anexo: Expediente administrativo

ALBE/albe