C-024-2002

22 de enero del 2002

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General y Presidente de la Junta Directiva

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Su Oficina

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 9543 del 27 de noviembre del 2001, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

¿ Cobrar tarifas, precios, tasas o contribuciones inferiores a los señalados por la Autoridad Reguladora provoca algún daño?

Si la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿en qué consistiría ese daño?

¿ Cuál sería la forma correcta para cuantificar ese daño?

¿ En qué casos correspondería aplicar el párrafo final del artículo 38 de cita?

I.- NORMATIVA APLICABLE.

Ley n.° 7593 de 9 de octubre de 1996.

"ARTÍCULO 38.- Multas

" La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Cobro de precios, tarifas, tasas o contribuciones distintos de los señalados por la Autoridad Reguladora.

b) Mantenimiento inadecuado de equipos de trabajo del servicio público regulado, que ponga en peligro personas o propiedades.

(…)

Cuando no sea posible estimar el daño, se multará con el monto de cinco a veinte salarios base mínimos fijados en el presupuesto ordinario de la República, de acuerdo con la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993."

"ARTÍCULO 40.- Pago de multas.

El valor de las multas se depositará a favor de la Tesorería Nacional. Su monto no podrá considerarse, por ningún concepto, como costo de operación."

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio del Asesor Legal de la Entidad consultante.

    En el oficio 231-AJD-2001 del 15 de noviembre del año pasado, suscrito por el Lic. Robert. E. Thomas Harvey, asesor legal de la Junta Directiva de la ARESEP, se llega a las siguientes conclusiones.

"1. El fin del artículo 38 de la Ley 7593/1996, es tutelar la justicia, la seguridad jurídica, la seguridad social y la integridad de los principios que informan el servicio público.

2. El inciso a) del artículo 38 de la Ley 7593/1996, no distingue si el cobro diferente es superior o inferior a las tarifas, precios, tasas o contribuciones señalados por la Autoridad Reguladora. Basta entonces demostrar que quien brinde un servicio público regulado, en dicha ley, cobre tarifa, precio, tasa o contribución, distintos de los establecidos por dicho ente regulador, para que se le imponga al infractor, la multa que se determine.

3. El producto de las multas que se impongan sobre la base del artículo 38 de la Ley 7593/1996, no se destinan a reparar el daño causado a quien lo sufrió, sino que se entregan al Estado.

4. El responsable de la infracción al artículo 38 de la Ley 7593/1996 será el concesionario o permisionario del servicio público de que se trate, por cuanto el artículo de cita contempla tanto la responsabilidad por hechos de terceros, como la responsabilidad objetiva

5. Por regular materia sancionatoria, antes de aplicar el artículo 38 de la Ley 7593/ 1996, es indispensable desarrollar el procedimiento ordinario previsto en la Ley 6227/1978 ( Ley General de la Administración Pública) y sus reformas, considerando los principios que informan dicha materia, dentro del contexto perfilado por el Tribunal Constitucional de Costa Rica ( vid. Voto 1739-92 de las 11,45 horas del 1° de junio de 1992, entre otros).

6. Para determinar el quantum de la multa que deba imponerse cuando se violo (sic) el inciso a) del artículo 38 de la Ley 7593/1996; ha de compararse la tarifa, el precio, la tasa o la contribución y contrastarla con lo realmente cobrado. La diferencia que se obtenga, será la base para el cálculo, lo que debe hacerse conforme al mérito de los autos, en todos y cada uno de los casos."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    Revisando nuestros antecedentes, no hemos encontrado ningún pronunciamiento del órgano asesor donde se aborde los temas consultados.

III.- SOBRE EL FONDO.

    Se nos consultan varios aspectos sobre la aplicación de un precepto legal, en vista de que existe una discrepancia sobre sus alcances en el seno del órgano colegiado que usted preside. Para algunos miembros, cuando se cobran tarifas, precios, tasas o contribuciones inferiores a las señaladas por la ARESEP, no se produce daño alguno y, por consiguiente, no se debe aplicar la multa establecida en el numeral 38 de la Ley n.° 7593. Para otros, cuando ello ocurre, sí se debe aplicar la sanción, ya que la norma no distingue entre tarifas, precios, tasas o contribuciones mayores o menores. En vista de que sobre este asunto se nos formulan varias interrogantes, por razones de orden vamos a responderlas en forma separada.

A.- ¿ Cobrar tarifas, precios, tasas o contribuciones inferiores a las señaladas por la ARESEP provoca algún daño?

    La respuesta a esta interrogante es afirmativa.

B.- ¿ En qué consistiría ese daño?

    A nuestro modo de ver, y siguiendo una línea idéntica de pensamiento a la sostenida por la asesoría legal de la Junta Directiva, existen tres daños posibles por el cobro de tarifas, precios, tasas o contribuciones inferiores a las fijadas por la ARESEP. En primer lugar, podría deteriorarse la calidad y la seguridad del servicio que se presta a los usuarios. Sobre el particular, el legislador mostró especial interés en que a los usuarios de los servicios públicos se les garantiza su calidad y su seguridad, prueba de ello es el inciso b) del numeral 38 de la Ley n.° 7593, que establece una sanción con multa cuando existe un mantenimiento inadecuado de equipos de trabajo del servicio público regulado, que ponga en peligro personas o propiedades. En pocas palabras, existe un interés marcado en el legislador para que los usuarios reciban servicios de calidad óptima. De lo que llevamos dicho se infiere, que si la tarifa, precio, tasa o contribución cubre los costos de operación y de inversión del servicio, así como la utilidad razonable, es lógico suponer que al cobrar un monto inferior se van a posponer las inversiones que el servicio requiere, lo que tendría una incidencia negativa en su prestación, es decir, los usuarios recibirían servicios de deficiente calidad y, eventualmente, en condiciones peligrosas. Debemos recordar que de conformidad con la doctrina que informa el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública, la continuidad y la eficiencia en la prestación del servicio público son principios fundamentales que deben ser observados.

    Ahora bien, adoptando como marco de referencia la naturaleza de los sujetos regulados, en el caso de los de los de naturaleza pública que operan bajo el principio del servicio al costo ( artículo 3 inciso b de la Ley n.° 7593, principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31), es lógico suponer que el cobro inferior del fijado por la ARESEP en tarifas, precios, tasas y contribuciones conllevaría una posposición de inversiones, lo cual, en el mediano y largo plazo, tendría un efecto pernicioso sobre la calidad y la cobertura del servicio público, lo que atentaría contra los principios que lo regentan ( igualdad, eficiencia, adaptabilidad, continuidad, etc.). El Tribunal Constitucional, en la opinión consultiva n.° 6252-97, sobre el particular señaló lo siguiente:

"En efecto, lo que caracteriza el giro de las personas físicas o jurídicas que actúan con sentido comercial no es la producción de ganancias en sí mismas, sino el hecho de desplegar su actividad con el constante y deliberado propósito de generarlas (animus lucrandi), bien sea para su apropiación individual o para la distribución en forma de dividendos. Puesto que las entidades del Estado carecen del objetivo de crear lucro, es natural que el costo de los bienes o servicios que produzcan carezcan de un margen de utilidad, que es lo mismo que decir que se venden al costo (el cual, desde luego, puede incorporar - sujeto a los trámites correspondientes, por ejemplo, aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- una previsión para el financiamiento de obras y servicios, actuales o futuros). Y si de las circunstancias particulares resulta la producción de un excedente, éste tendrá que recibir el destino que legalmente esté señalado al efecto, incluyendo - en el caso de las instituciones y empresas que son aquí de interés- el pago del impuesto sobre la renta. Por ende, la Sala estima injustificada la preocupación concreta de los consultantes, aunque - por sus profundas implicaciones sobre la estructura y funcionamiento de nuestro Estado Social de Derecho- importa efectuar aquí las precisiones que siguen. En primer término, es importante distinguir entre los dos grupos de entidades contempladas en el proyecto de ley que se examina: de una parte tenemos a aquéllas cuyo giro es eminentemente comercial (bancos, Fábrica Nacional de Licores, etc.), respecto de las cuales no estima la Sala necesario efectuar mayor indicación. De otra, están las instituciones que tienen encomendada la prestación de servicios públicos que son fundamentales para la generalidad de los ciudadanos (Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, etc.). Respecto de éstas, no podría la aprobación y aplicación de una legislación como la que se pretende, derivar - por una incorrecta inteligencia del marco constitucional aplicable- en un estado de cosas que produzca que se deprima el suministro de dichos servicios a la población, congelando sus posibilidades de desarrollo futuro. En efecto, se debe tener claro que el mandato asignado a estas entidades - implícito tanto en la Constitución Política como en la ley- va más allá de llenar las necesidades inmediatas de la ciudadanía para incluir, además, la de prever los futuros requerimientos del país en cada uno de sus campos (electricidad, telefonía, agua, etc.). Por esta razón, no sólo es posible sino incluso indispensable que, en su actividad (y, consecuentemente, en sus fijaciones tarifarias), dichas instituciones contemplen la necesidad no sólo de reponer a futuro la infraestructura con que cuentan hoy sino también de hacerla crecer para acomodar no sólo el natural crecimiento de la población sino también sus justas expectativas de una cada vez mayor calidad de vida. Estima la Sala que esto está claro en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593 de 9 de agosto de 1996, en disposiciones como las que - por su interés- se transcribe en cuanto interesan:

‘Artículo 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

1. Servicio Público: el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley.

b) Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31.’

‘Artículo 30.- Cambios de tarifas

(...)

De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley.’

‘Artículo 32.- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

(...)

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.’ (Los subrayados no son del original.)

De las disposiciones citadas se sigue con claridad que el principio de servicio al costo que gobierna las fijaciones tarifarias realizadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a las entidades sujetas a su fiscalización, no sólo no excluye sino que explícitamente incorpora las necesarias previsiones para que aquéllas puedan disponer de fondos de inversión que aseguren el desarrollo adecuado de los servicios. Y dichas reservas no podrían ser estimadas como una ganancia o renta gravable para los efectos del proyecto de ley en cuestión. Estimar lo contrario lesionaría directamente el ya expresado mandato que está inserto en la Constitución. De aquí se sigue, en particular, que no podrían las autoridades tributarias cuestionar la inclusión de dichas reservas dentro de la estructura de costos deducibles para efectos de fijar el excedente gravable. Y ello es así no sólo por las razones explicadas, sino -además- porque en tal pretensión estaría implícito también un juzgamiento de los planes y proyectos de la entidad en cuestión, tal que infringiría el espacio de autonomía que también les está asignado constitucionalmente. Es justamente en este sentido que se estima necesario advertir, como se hará en la parte dispositiva, que debe entenderse inconstitucional la simple remisión que hace el proyecto de ley a la que regula el impuesto sobre la renta en lo que toca a la forma de fijar el monto gravable para las instituciones en cuestión, a menos que se entienda claramente que dentro de las exclusiones que ellas puedan efectuar por vía de gastos deducibles estén incluidas las que previamente haya señalado la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como integradoras de la respectiva estructura de costos (incluyendo la creación de las reservas o fondos de desarrollo futuro), a tenor de lo que se dispone en los artículos 3, incisos a y b; 29 y siguientes de su Ley constitutiva."

    En lo que atañe a los sujetos derecho privado ( concesionarios o permisionarios), y atendiendo a la razón de ser de la economía de mercado, y conociendo la condición del ser humano, lo normal y lo lógico es que quien presta un servicio trate, hasta donde las circunstancias lo permitan, de obtener la mayor utilidad o ganancia. Ergo, difícilmente podría pensarse que quien procede de esa forma, sacrifique parte de su utilidad o ganancia. En este supuesto, se dejaría de invertir en aquellas actividades esenciales para mantener la calidad óptima del servicio. Una posibilidad para que el concesionario o permisionario mantuviera su margen de ganancia intacto con un precio más bajo al fijado por la ARESEP, sería que introdujera un invento o descubrimiento en el servicio que le permitiría reducir sus costos de operación, situación que no es lo normal, ya que ello solo sucede ocasionalmente.

    Por otra parte, el numeral 31 de la Ley n.° 7593 señala que para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora debe tomar en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias. En este último caso, se debe procurar fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se debe considerar la situación particular de cada empresa. Además, los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deben ser elementos centrales para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos. Por último, no se permiten fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio público. Nótese que todos los elementos que se deben considerar en la fijación de precios, tarifas, tasas y contribución son vitales no solo para la prestación óptima del servicio, sino para el desarrollo sostenible del país, por lo que el cobro inferior de ellas supondría, eventualmente, malograr o no coadyuvar con un objetivo que legislador lo considera prioritario, y para el cual le aporta al concesionario o permisionario los recursos necesarios a través de la respectiva fijación del precio, tarifa, tasa o contribución. En esta dirección, el cobro inferior del fijado por la ARESEP lesionaría los eventuales objetivos que se propuso el legislador con la determinación de ciertos criterios claves para el desarrollo sostenible de la Nación.

    Otro daño que se causaría además de los ya apuntados, es que cuando se presta el servicio público en un "régimen de competencia limitada", es decir, se compite con otros sujetos de Derecho público ( prestación directa de los servicios públicos) o privados ( prestación indirecta de los servicios públicos) el cobro de un precio, tarifa, tasa o contribución inferior al determinado por la ARESEP podría conllevar una competencia desleal, situación que, evidentemente, podría ocasionar un daño a los concesionarios y permisionarios que cobran el precio, tarifa, tasa o contribución fijado por el ente regulador, toda vez que en el caso de los servicios públicos indirectos el riesgo económico lo asume el particular. Este daño no solamente es real, sino que también puede ser cuantificado.

    En resumen, el daño consistiría en el deterioro de la prestación de los servicios públicos, en la no consecución de los objetivos que se propuso el legislador con la adopción de importantes criterios parar fijar las tarifas de los servicios públicos y, en el caso de la prestación indirecta de los servicios públicos, en el perjuicio a los otros concesionarios y permisionarios que sí cobran el precio, tarifa, tasa y contribución fijado por la entidad reguladora, ya que encarecería sus servicios, provocándose con ello una competencia desleal.

C.- ¿ Cuál sería la forma correcta para cuantificar ese daño?

    Existe una duda razonable sobre cuál es el parámetro o punto de referencia a partir del que debe calcularse la multa. Antes de entrar de lleno en el asunto, es importante recordar algunos votos del Tribunal Constitucional sobre el tema. En primer lugar, en el voto n.° 3834-92, señaló lo siguiente:

"En lo que se refiere a este principio, la Sala tomando en cuenta otros pronunciamientos que ya ha externado a través de su jurisprudencia, señala que el principio de legalidad se traduce en la reserva absoluta de ley; la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables, debe por tanto, realizarse por norma con rango de ley, no siendo posible que la punibilidad de una acción u omisión esté basada en normas distintas o de rango inferior a las legislativas. En otras palabras, a nadie se puede hacer sufrir una multa que no esté predeterminada por una ley anterior. Como se desprende del mismo artículo 39 ibídem, a nadie se hará sufrir una pena, que no esté sancionada con una ley anterior. Consecuentemente dejar en manos de la Administración la facultad de reajustar una pena con fundamento en un índice de precios de los consumidores, es irrespetar la supremacía de la normas constitucionales y violar el principio de legalidad en materia de penas. El principio de legalidad, en su formulación más genérica, constituye una manifestación jurídica del principio político del imperio y primacía de la ley, la cual constituye la expresión de la voluntad del titular de la soberanía, representado por el Parlamento.

En lo que se refiere a la posibilidad que tiene la autoridad judicial de aumentar en un 100% las multas por accidentes, estima este tribunal que la norma en sí no vulnera ningún derecho o principio constitucional, toda vez que lo que otorga a la autoridad judicial, es un parámetro de discrecionalidad, dependiendo del caso que esté sometido a su consideración. En el presente asunto el Juez debe valorar el hecho, la prueba y las circunstancias en que se dio, para que de acuerdo a ello fije si bien lo tiene, un tanto proporcional más que el establecido por ley. Lo que debe quedar claro, es que el aumento debe estar en proporción con la gravedad del daño y las causas que lo originaron, es decir debe haber una correlación entre el hecho y las circunstancias en que se dio y el monto de la pena y que ese resultado más grave esté relacionada con la conducta culpable del sujeto activo y que ese resultado por sí solo, no sea constituido de otra conducta punible."

    Por otra parte, en el voto n.° 6523-96, expresó lo siguiente:

"Queda claro de la jurisprudencia citada, que ni la ejecutividad del título, ni los montos de multa son inconstitucionales per se, porque el Estado tiene la potestad de tener actos ejecutorios y ejecutables - derivada de su potestad de imperio -, y los montos de las multas por sí mismos tampoco resultan contrarios a la Constitución, por gozar el ciudadano del derecho a discutir la existencia de la deuda, la proporcionalidad de la multa o sus montos, a través del ejercicio del debido proceso. Además de ello, tiene derecho a que la resolución que le impone la multa esté debidamente fundada para poder discutirla, si así lo desea, en la sede judicial."

    En el caso que nos ocupa, la multa ha sido creada por ley, la conducta antijurídica está debidamente tipificada ( cobro de precios, tarifas, tasas o contribuciones distintas a los señalados por ARESEP), al igual que su monto ( de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine). Así las cosas, se cumplen con los requerimientos que el ordenamiento jurídico exige para su aplicación, correspondiendo, entonces, a la Administración Pública la determinación del monto del daño, aspecto que no puede ser fijado por el legislador debido a la variedad de casos y eventuales supuestos de hecho que se pueden presentar.

    Coincidimos con la asesoría legal, en el sentido de que la base para imponer la multa es la diferencia entre el monto de la tarifa, el precio, la tasa o la contribución fijados por la ARESEP y lo realmente cobrado por el infractor. A partir de ahí, y dependiendo de la gravedad del asunto y, obviamente, siguiendo el procedimiento ordinario que prevé la Ley General de la Administración Pública, se impone la respectiva multa.

    En síntesis la base del cálculo para imponer la multa sería la diferencia que resulta entre el precio fijado por el ente regulador y el precio cobrado por el infractor.

¿ En qué casos correspondería aplicar el párrafo final del artículo 38 de la Ley n.° 7593?

    Este precepto señala que cuando no sea posible estimar el daño, se multará con el monto de cinco a veinte salarios base mínimos fijados en el presupuesto ordinario de la República, de acuerdo con la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993. Como puede observarse, estamos en presencia de una norma que establece una multa de tipo residual, es decir, solo es posible su aplicación cuando el daño no se pueda estimar. Por consiguiente, es muy difícil determinar a priori y en abstracto en cuáles casos se tendría que aplicar esta norma. Dado el contacto que tiene el ente regulador con la realidad, es a él a quien corresponde determinar si se puede o no estimar el daño, debiendo recurrir a todos los medios posibles para lograr ese propósito. Si una vez que ha recurrido a todos los métodos posibles o una combinación de ellos el esfuerzo resultara infructuoso, de acuerdo con nuestro punto de vista, se daría el supuesto que prevé la norma y, por ende, sería de aplicación la norma.

    En resumen, el párrafo final del artículo 38 de la ley n.° 7593 se aplica en todos los supuestos en los cuales no es posible estimar el daño, pese al esfuerzo que hizo el ente regulador en esa dirección.

IV.-CONCLUSIONES.

1.- Cuando se cobran tarifas, precios, tasas y contribuciones inferiores a las fijadas por la ARESEP, el daño consiste en el deterioro de la prestación de los servicios públicos, en la no consecución de los objetivos que se propuso el legislador con la adopción de importantes criterios parar fijar las tarifas de los servicios públicos y, en el caso de la prestación indirecta de los servicios públicos, en el perjuicio a los otros concesionarios y permisionarios que sí cobran el precio, tarifa, tasa y contribución fijado por la entidad reguladora.

2.- La base del cálculo para imponer la multa sería la diferencia que resulta entre el precio fijado por el ente regulador y el precio cobrado por el infractor.

3.- El párrafo final del artículo 38 de la ley n.° 7593 se aplica en todos los supuestos en los cuales no es posible estimar el daño, pese al esfuerzo que hizo el ente regulador en esa dirección.

    De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

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