C-345-2001

13 de diciembre de 2001

 

 

 

 

Señor:

Ronald Rees Acevedo

Presidente

Comisión para Promover la Competencia

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

S. D.

  

 

Estimado señor:

            Con la aprobación de la Asamblea de Procuradores celebrada el 12 de diciembre de 2001, se reconsidera, a solicitud de los Colegios de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, de Abogados de Costa Rica y del Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, el dictamen de este órgano superior consultivo técnico-jurídico n.° C-188-98 de 4 de setiembre de 1998, con base en el estudio que al efecto realizó el Lic. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, y que fue conocido y acogido en forma unánime en dicha Asamblea:

I.-        CUESTIÓN PRELIMINAR.

            Este despacho conoce nuevamente de este asunto en virtud de tres recursos de reconsideración, que a tenor del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, presentaron los colegios indicados en escritos recibidos el 22 de setiembre de 1998, el 16 de octubre y 4 de noviembre de ese año, respectivamente.

            Como aspecto previo al fondo de este asunto, el Colegio de Abogados de Costa Rica, el mismo día que presentó su recurso de reconsideración, planteó un incidente de nulidad de la notificación del dictamen que se reconsidera, argumentando que el sobre que la Procuraduría General de la República le envió al Presidente de esa corporación, Lic. Juan José Delgado Zúñiga, carecía de la notificación. Partiendo de la distinción entre el acto que se notifica y el acta de notificación, afirma que esta última, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública y con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa al debido proceso, debe contener una serie de requisitos, los cuales no se observan en este caso. Así las cosas, interpreta que la eficacia del acto consultivo comunicado está pendiente en forma indefinida, de conformidad con el artículo 247 de esa misma Ley. También alega que la comunicación del dictamen no fue dirigida al representante legal del Colegio.

            Se rechaza la incidencia planteada por el Colegio de Abogados de Costa Rica con base en las siguientes razones: En primer lugar, es importante hacer una distinción entre la función consultiva, que el ordenamiento jurídico le asigna a la Procuraduría General de la República, y la función administrativa, que corresponde a la Administración Pública. En este último supuesto, las normas del Título Segundo de la Ley General de la Administración Pública, en los procedimientos administrativos que se siguen para dictar actos concretos, son de amplia y necesaria aplicación, no así en el caso de la labor consultiva que realiza este órgano técnico, donde, dada la naturaleza de la función, no resultan aplicables. El dictamen no es equiparable al acto administrativo; éste es el resultado del ejercicio de una potestad diferente, que el ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano consultivo dada su naturaleza, por lo cual ellos no pueden perjudicar a los administrados creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas consolidadas o afectando intereses legítimos. Es por esta razón, que el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, no resulta aplicable en la especie, en tanto está diseñado para procedimientos administrativos tendientes al dictado de actos concretos que no son el resultado del ejercicio de una potestad consultiva, como sí lo es el dictamen C-188-98.

            De ahí que, no se está ante un procedimiento administrativo ordinario, sino en presencia del ejercicio de una potestad que el ordenamiento jurídico otorga a la Procuraduría General de la República, la cual es ejercida ante la expresa instancia de un órgano o ente que integra la Administración Pública.

            Por último, tampoco es de recibo el argumento de que la comunicación del dictamen debió ir dirigida al Fiscal del Colegio, y no a su Presidente. La representación que ostenta el Fiscal, según el artículo 24, in fine, de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados de Costa Rica, lo es exclusivamente para efectos judiciales, situación que no se da en este asunto, ya que, como se indicó, estamos ante el ejercicio de una potestad consultiva, la cual dista mucho de ser equipara a un proceso de naturaleza judicial.

            Con base en las anteriores razones, se declara improcedente el incidente de nulidad de notificación del dictamen C-188-98 presentado por el Colegio de Abogados de Costa Rica.

II.-       EL DICTAMEN C-188-98 DE 4 DE SETIEMBRE DE 1998.

            Las conclusiones del dictamen número C-188-98 son las siguientes:

"1. - Tomando como base constitucional el artículo 46 de la Constitución Política, la Ley No. 7472, impone límites al ejercicio de las libertades de contratación privada en beneficio del interés general.

2. - Mediante Ley No.7472, el Estado regula la competencia y define un orden público económico, corrigiendo las disfunciones del sistema económico generadas por las prácticas monopólicas.

3. - En beneficio de ese orden público, el legislador creó un sistema de regulación de la competencia dentro del cual se admite tan sólo la regulación de precios en los supuestos del artículo 5 de la Ley No.7472, imponiendo además prohibiciones absolutas, en caso de prácticas monopólicas horizontales, artículo 11 de la Ley y prohibiciones relativas en el caso de prácticas monopólicas verticales, artículo 12 de la Ley.

4. - La regulación de precios sólo está admitida por el nuevo régimen legal en los casos previstos por el artículo 5 de la Ley de repetida cita, supuestos de excepción que no alcanzan la actividad de prestación de servicios profesionales.

5. - La Ley No. 7472 representa un modelo que rompe con el anterior sistema de protección del consumidor, primordialmente basado en la imposición administrativa de precios.

6. - Las disposiciones legales y reglamentarias que autoricen a algún órgano de los colegios profesionales a establecer las tarifas por servicios profesionales han de tenerse, salvo disposición legal posterior en contrario, por derogadas tácitamente, en cuanto contrarían el contenido del artículo 5 de la Ley No.7472, según el cual sólo en los supuestos señalados podrán en adelante fijarse los precios de bienes y servicios.

7. - Las normas que autorizan al Poder Ejecutivo a establecer por vía de Decreto Ejecutivo las tarifas de honorarios profesionales, deben entenderse, salvo posterior disposición legal en contrario, tácitamente derogadas por el artículo 5 de la Ley No. 7472 en vista de no concurrir en los supuestos de hecho previstos por dicha Ley.

8. - El Voto No. 5561-95 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no examinó, por no ser el objeto del proceso que resolvió, la existencia de supuestos de derogación tácita como los antes evaluados, por lo que en nada afecta el contenido del citado fallo, las conclusiones del presente dictamen.

9. - A partir de la vigencia de la Ley No. 7472, la Comisión para Promover la Competencia y los tribunales de justicia en aplicación del artículo 67 de la ley indicada, podrían prescindir de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos y tipificar cualquier fijación de precios de servicios profesionales - no amparada en dicha ley- por la vía que sea y salvo disposición legal posterior en sentido contrario, como práctica monopolística absoluta según lo establecido por el artículo 11 inciso a) de la citada Ley".

III.-     LOS ARGUMENTOS QUE EXPONEN LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

A.-       COLEGIO DE INGENIEROS AGRÓNOMOS DE COSTA RICA.

            En el escrito de reconsideración que presenta Eugenio Porras Vargas, presidente de ese Colegio Profesional, se plantean los siguientes argumentos en contra del dictamen 188-98:

            En primer lugar, afirma que no se ha dado una derogatoria tácita de las normas legales y reglamentarias porque no existe incompatibilidad o una antinomia absoluta, debido a que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior. Además, en el voto n.° 5561-95, la Sala Constitucional no encontró razón ni fundamento para dudar de la validez, eficacia y, sobre todo, de la vigencia de las normas jurídicas que dieron base a la fijación de honorarios profesionales. También argumenta, de que no existe incompatibilidad entre la fijación de tarifas y el principio de libre competencia. Además, hay una imposibilidad de aplicar ese principio a los entes públicos no estatales (colegios profesionales) que ejercen potestades públicas, dentro de las que se encuentra el control de la tarifa de honorarios.

            Por otra parte, no se da una violación del orden público económico, ya que la fijación de tarifas de honorarios por parte de los colegios profesionales, "… es una de las técnicas jurídicas que el legislador ha considerado apropiadas para controlar la actividad de los profesionales en defensa de la colectividad, siendo esta defensa, un fin de interés público ejercido por el Estado a través de los Colegios Profesionales y que entronca directamente con el orden público social, pues el Estado interviene para salvaguardar así los interés de grandes sectores de la población, en este caso, por la incidencia que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, siendo ello una exigencia del bien común en una sociedad democrática".

            Para este colegio la fijación de tarifas de honorarios no es un mecanismo de regulación de mercado, sino una técnica jurídica para controlar la actividad de un grupo determinado de profesionales. Por lo anterior, considera el Presidente de dicha entidad, que el enfoque de la Procuraduría resulta parcial e insuficiente, siendo sus conclusiones inexactas, erróneas, equivocadas e incongruentes con el ordenamiento jurídico como un todo "…y, más grave aún, violatorias de la Constitución Política, tanto del principio de legalidad como del artículo 129 sobre la obligatoriedad y vigencia de las leyes y del principio del orden público (social) que se deriva de los artículos 28 y 50, e incluso, del mismo artículo 46, todos de la Constitución Política".

            Por último argumenta, que no comparte la afirmación de la Procuraduría en el sentido de que la libre competencia debe abarcar a los profesionales, pues la regulación y control de ellos, incluso en lo referente a la tarifa de honorarios, no es un problema de tipo económico sino social. Además, las condiciones adecuadas para una óptimo funcionamiento del mercado en la actividad que realizan los profesionales aún no están dadas. "En algunos lugares no existen un número suficiente de oferentes y, por otra parte, no existe un conocimiento suficiente de las alternativas por parte de los consumidores".

            Con base en lo anterior, solicita reconsiderar el dictamen C-188-98, disponiendo lo siguiente:

"1. - Que los Colegios Profesionales son entidades de derecho público no estatales, creadas por el legislador y a los actuales se les otorga el cumplimiento de un fin público, cual es, la defensa de la colectividad a través del control de la actividad profesional de sus agremiados, y para lo cual se le atribuye el ejercicio de potestad públicas.

2. - Que una de las potestades públicas otorgadas a los Colegios Profesionales es la fijación de tarifas de honorarios profesionales, siendo esta fijación, una de las técnicas jurídicas que el legislador ha considerado adecuada y conveniente para conseguir el fin público asignado a tales entidades, no teniendo como objeto principal la regulación del mercado, sino la defensa de la colectividad.

3. - Que las normas legales y reglamentarias que autorizan a mi representado a fijar tarifas de honorarios por servicios profesionales y su posterior remisión al Poder Ejecutivo para su promulgación, no han sido derogadas tácitamente por la LPCSDEC, por no existir incompatibilidad entre el orden público económico que fundamenta ésta y el orden público social que fundamenta aquélla.

4. - Que al ser mí representado, un ente público no estatal que fija las tarifas de honorarios en virtud de una potestad atribuida por ley, no es un ‘agente económico’ y, por lo tanto, no puede considerarse dicha fijación una práctica monopolística absoluta, según lo define el artículo 11 inciso a) de la LPCDEC, así como tampoco se le puede aplicar la LPCDEC a mí representado.

5. - Que las fijaciones de tarifas de honorarios hechas por mí representado y remitidas al Poder Ejecutivo para su promulgación, sigue siendo plena, total y absolutamente válidas, pudiendo mí representado seguir ejerciendo dicha potestad pública atribuida por ley".

B.-       COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA.

            El señor Giovanni Varela Dijeres, en su condición de fiscal del Colegio de Abogados de Costa Rica, esgrime, entre otros, los siguientes argumentos contra el dictamen número C-188-98:

            En primer lugar, concuerda con el Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, en el sentido de que la derogatoria tácita es posible solo en aquellos supuestos en que existe incompatibilidad o antinomia absoluta entre la nueva norma y la que se pretende derogar, y siempre y cuando ambas sean de la misma naturaleza.

            Por otra parte, sostiene que la Ley n.° 7472 tiene como ámbito de aplicación la actividad económica del mercado y precios de bienes y servicios de carácter industrial y comercial, dentro de la cual no se encuentra la actividad normal del profesional, ya que no puede ni debe catalogarse como una mercancía. La función de los Colegios Profesionales no es de carácter privado sino más bien de derecho público, en la que no media un interés meramente económico, sino el de la sociedad en general.

            Afirma que la fijación de precios no resulta contraría a la libre competencia, sino que constituye también un procedimiento idóneo y adecuado para promoverla. La intervención del Estado en la fijación de tarifas mínimas se hace para que el consumidor pueda tener el mejor servicio.

            Señala que la Junta Directiva no fija en forma unilateral las tarifas profesionales ya que deben ser presentadas al Poder Ejecutivo para su revisión, estudio, aprobación y promulgación.

            El mercado de los servicios profesionales tiene características que no sólo justifican, sino que hacen necesario un grado de intervención estatal, directa o delegada, por medio de los colegios profesionales, " … en resguardo, precisamente de los intereses del consumidor, de la competencia no sólo libre sino también leal y de la transparencia y buena calidad de los servicios profesionales que se brindan".

            Por último, manifiesta que la competencia perfecta y los supuestos en lo que con relación a ésta se basa el dictamen son ideales, rara vez se presentan de manera pura y espontánea en la realidad. "Por eso se hace necesario regular, en virtud del interés público, la actividad de los agentes económicos, para corregir las imperfecciones del mercado".

            Con base en lo anterior, solicita que se reconsidere el dictamen 188-98, " disponiendo que una de las potestades públicas otorgadas a los Colegios Profesionales es la fijación de tarifas de Honorarios Profesionales. Que las normas legales y reglamentarias que autorizan al Colegio de Abogados a fijar tarifas de honorarios por servicios profesionales no han sido derogadas tácitamente por la Ley 7472 y que las fijaciones de tarifas de honorarios hechas por este Colegio y aprobadas por el Poder Ejecutivo siguen tendiendo plena y total vigencia".

C.-       COLEGIO FEDERADO DE INGENIEROS Y ARQUITECTOS DE COSTA RICA.

            El señor Francisco Castillo Camacho, en su condición de director ejecutivo del citado colegio, argumenta en contra del dictamen C- 188-98 lo siguiente:

            En primer lugar, no es cierto que se ha dado un cambio total y absoluto de paradigma en el modelo o técnica de fijación de precios como se afirma en el dictamen.

            Por otra parte, la posición que se expresa en el dictamen parte de un criterio más ideológico que jurídico. " En efecto, de la  lectura de artículos centrales de nuestra Constitución Política, sobre todo aquellos que definen el llamado Estado Social de Derecho (28, 46, 50), no encontramos sustento a la doctrina que pretendería colocar a la libre competencia por encima de otros valores ni derechos constitucionales, como serían los determinan un nivel de intervención estatal en la labor de construcción de una democracia social…". "… Por ello no dudamos en pensar que así como puede afirmarse que la consabida libre competencia es una manifestación del orden público económico, de la misma forma, podría afirmarse que la existencia y regulación de los Colegios Profesionales es también una proyección del ordenamiento económico costarricense, en directa relación con la necesidad de mantener estándares de calidad en la prestación de servicios profesionales, tal como lo menciona el mismo artículo 3 de la Ley N°. 7472".

            También, con base en los artículos 3 y 5 de Ley n.° 7472, se arriba a una conclusión muy diferente a la que llegó este órgano  consultivo. Mientras existan los colegios profesionales, las regulaciones que establece su régimen jurídico, incluyendo la fijación de las tarifas mínimas para la prestación de servicios profesionales, encuentran fundamento en la competencia genérica de la Administración Pública para establecer, en casos de excepción, fijaciones de precios para determinados servicios.

            No existe una práctica monopolística de los colegios profesionales ya que ejercen potestades públicas, sobre todo en materia de fijación de tarifas, por lo que el inciso a) del artículo 11 de la Ley n.° 7472 no le es aplicable a los entes públicos no estatales.

            Finalmente, en cuanto a la derogatoria tácita de las potestades legales de los colegios profesionales, considera que no se da una oposición absoluta entre las normas de los entes públicos no estatales y las normas de la Ley n.° 7472. " El argumento es sencillo: no puede afirmarse válidamente que la existencia de colegiaturas obligatorias y las fijaciones de tarifas mínimas constituyan una forma de monopolio o de oligopolio. En segundo lugar, y de acuerdo a la misma sentencia [ se refiere el voto 5561-95 de la Sala Constitucional], ‘el determinar cobros mínimos para la prestación de servicios legales, tiende a fortalecer la sana concurrencia y evitar la competencia desleal entre profesionales’ sea que no hay incompatibilidad entre la libre competencia y fijación de cobros mínimos para la prestación de servicios brindados por un profesional".

            En consecuencia, pide se revoquen las conclusiones contenidas en el dictamen C-188-98, fundamentalmente, en cuanto interpreta que las normas que autorizan al Poder Ejecutivo para establecer, vía Decreto Ejecutivo, las tarifas de honorarios profesionales, fueron derogadas por la Ley n.° 7472.

IV.-     LA RESOLUCIÓN N. ° 4637-99 DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

            Sobre este tema, la Sala Constitucional indicó lo siguiente:

"En la postura que toman tanto el accionante como la Procuraduría General de la República en este asunto, estima la Sala que media un error fundamental de considerar que la prestación de servicios profesionales es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado. En el caso de estos últimos, es plenamente admisible –y necesario- que exista una amplia regulación que contribuya a corregir las deficiencias que un sistema puro de mercado incuestionablemente presenta en la práctica, a la vez que proteja a la parte tradicionalmente débil de la ecuación –el consumidor- para efectos de la libre, racional e informada escogencia de aquellos productos que mejor satisfagan sus necesidades y expectativas. La jurisprudencia de la Sala es reitera e indudable sobre este particular. Pero tratándose de la actividad de los profesionales, aparece igualmente claro que no es posible someterla sin más a un estatuto idéntico en todas sus previsiones y controles, porque ello equivaldría sin duda a equiparla a una simple mercadería o servicio comercial, con violación no sólo de los preceptos constitucionales relativos al trabajo humano, sino también de elementales parámetros de dignidad y decoro".

"V.- De manera que no puede cabe duda acerca de que la correcta y decorosa prestación de los diversos servicios profesionales tiene que ser considerada como una cuestión del más preponderante interés públicos, y en esto la Sala reafirma decididamente su postura. Precisamente por eso, es decir, para asegurar tanto la dignidad profesional como la satisfacción de los intereses de los usuarios de esos servicios, es necesario la continua vigilancia de la actividad, supervisión que tiene alcances tanto preventivos como correctivos. Ese control toca, en primera instancia, al propio gremio profesional, legítimamente interesado como lo está en salvaguardar su prestigio, integridad y tradición social. Para ello existen los colegios profesionales y por ello es que el Estado les concede potestades de autorregulación y de disciplina sobre sus miembros, de manera que sean ellos los primeros y principales garantes del lustre de sus respectivas disciplinas".

"VI.- La oferta de servicios profesionales es enteramente distinta, entonces, de la oferta de bienes y demás servicios comerciales. La primera es incompatible - de hecho, puede sostenerse que repugna - las nociones de ‘ libre competencia’ y ‘eficiencia económica’ que privan con la relación a la segunda. Naturalmente, ello no debe conducirnos a la igualmente errónea noción de que, en tratándose de las profesiones liberales, sus usuarios –llámense ‘clientes’ o ‘pacientes’, de cualquier otro modo- tengan menos derechos que los consumidores de los productos mercantiles. Pero está claro que el régimen de tutela es diverso en uno y otro caso. Ni de la letra ni de los antecedentes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor o del su reglamento ( Decreto Ejecutivo número 25234-MEIC del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis) se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales en esta materia. En efecto, si así fuera, se tendría que concluir –por ejemplo- que la Comisión para Promover la Competencia es ahora la llamada a conocer de los conflictos por prácticas desleales de los profesionales, o que la Comisión Nacional del Consumidor es actualmente quien debe recibir y tramitar las denuncias contra ellos por mala práctica profesional".

"VII.- El arancel de honorarios de abogados que el Colegio propone al Poder Ejecutivo y que éste promulga por vía de decreto, tiene el propósito de establecer criterios que los agremiados deben tener en cuenta al momento de pactar la prestación de sus servicios. En algunos casos se fijan reglas porcentuales, mientras que en otros sólo se señala sumas mínimas. Sin perjuicio del acuerdo que pueda mediar entre las partes para determinar sumas mayores ( en particular mediante el llamado contrato de cuota litis, y sólo por este mecanismo), lo cierto es que en cualquiera de estos supuestos, la fijación opera como un mínimo o ‘piso’ que el profesional no está autorizado a reducir, con el propósito de evitar una competencia desleal y ruinosa, que a la postre pueda perjudicar no sólo la calidad del servicio que el cliente tiene derecho a exigir, sino también el decoro y la dignidad profesional. En efecto, no se puede esperar que la sociedad reciba servicios de la índole y de la relevancia de los que prestan los profesionales, si a la vez no se crean las condiciones para que éstos puedan desempeñar su ministerio en circunstancias dignas. Desde esta óptica, la fijación de aranceles guarda paralelo con la de los salarios mínimos, que entre otros propósitos persigue asegurar que el trabajo no se vea degradado a la condición de simple mercancía. En esencial recalcar, entonces, que el señalamiento de honorarios profesionales en los términos expresados va dirigido tanto al profesional –permitiéndole fijar un criterio para la negociación de la retribución a que justamente tiene o tendrá derecho a percibir- como al cliente, para que, como lo sostiene el Colegio de Abogados, tenga así un punto de partida para conocer de antemano el valor de los servicios que requiere, evitando circunstancias en las que pueda ser víctimas de abuso".

            La anterior resolución fue aclarada por el Tribunal Constitucional a solicitud del órgano asesor. En lo que interesa, en el voto n.° 6233-99, indicó lo siguiente:

"En ese contexto, la sentencia número 04637-99 –que es la aquí se desarrolla- en buena medida ya aclara este aspecto al indicar que la actividad de los profesionales debe entenderse propiamente como un servicio de ‘relevancia social’, pero no como un servicio público en el riguroso sentido que a ese término asigna el Derecho Administrativo, expresión que se empleó en el fallo anterior en el sentido amplio que queda así explicado…"

"Se entiende que son regulaciones externas todas las fuentes de derecho que nacen fuera del Colegio respectivo, e internas las que éste promulga en ejercicio de su poder de autorregulación, tal como los códigos éticos que allí se mencionan a manera de ejemplo."

V.-       LA RECONSIDERACIÓN.

            Para reconsiderar el dictamen C- 188-98 es necesario analizar el modelo económico en la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 y confrontar, a la luz de los fallos de la Sala Constitucional, algunas de sus conclusiones.

A.- REFLEXIÓN DE CARÁCTER GENERAL SOBRE EL MODELO ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

            Este Despacho comparte plenamente el razonamiento que se esboza en el citado dictamen relativo al concepto de orden público económico y al sistema de la libre competencia instaurado por la Ley n.° 7472. Ahora bien, en vista de que se ha afirmado que el dictamen parte de un criterio ideológico más que jurídico, hacemos la siguiente reflexión sobre el modelo económico que instauró el Constituyente de 1949.

            A la luz de los valores, principios y normas constitucionales, podemos afirmar que nuestra Constitución Política optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado (1) o una economía mixta (2). Si no fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico.

            Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado y en el presente, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática.

            Esta postura ha sido reconocida tanto por los tribunales nacionales y extranjeros (3), así como por nuestra doctrina y la externa.

"Después de algunos años de discusión, primero en los Estados Unidos ( con motivo de las grandes innovaciones en el sistema económico que introdujo New Deal y que fueron muchas veces acusadas de anticonstitucionales, y después en Alemania ( con ocasión de la pretendía constitucionalización de la ‘economía social de mercado’ como único sistema compatible con la Ley Fundamental de Bonn), la conclusión a la que parece se llega por se hoy por unos y otros es la que la Constitución es neutra en materia de orden económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el solo límite de observar los preceptos constitucionales. Esta conclusión, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional alemán,, es la misma que impera hoy en los Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia abrumadora en los años 20 y 30 por jueces como Brandeis, Holmes, Frankfurter. Hasta el punto es así que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar 150 años de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitución norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemán), concluye afirmando; lo que se llama ‘Constitución económica’ no existe; la determinación del contenido económico de la Constitución es algo que está entregado a los órganos responsables políticamente ( Parlamento y Gobierno), en cada momento, salvo en sus límites extremos" (4).

            En nuestro país, las actas números 128, 129, 130 y 131 del tomo III de la Asamblea Nacional Constituyente, así como la no-aprobación de las reformas parciales a la Constitución Política, las cuales se tramitaron bajo los expedientes legislativos números 10.999 y 11375, reafirman la tesis de que la Carta Fundamental es lo suficientemente amplia en relación con el modelo económico adoptado. Como bien lo afirmó Don Eduardo Ortíz Ortíz, en una Constitución democrática, solo es posible la ideología del consenso.

"Sólo cabe en una Constitución auténticamente democrática la ideología del consenso, porque une a todos los costarricenses en lugar de dividirlos en facciones o partidos políticos. Esa ideología se hace de las coincidencias fundamentales, a nivel nacional, sobre la organización del poder público, la cantidad y la calidad de las libertades individuales y grupos, y sobre el tipo de sociedad deseada…

…La otra es la ideología de confrontación, que expresa las divergencias fundamentales sobre esos mismos temas y que explica y justifica la pluralidad de partidos. La sede de esa ideología es el programa de cada gobierno y se expresa normalmente no en la Constitución, sino en la ley ordinaria y en la administración común, necesariamente inestables y cambiantes al hilo de la alternancia de partidos, y aun de tendencias de un solo partido, en el gobierno. La Constitución democrática lo toma en cuenta y construye el sistema que permite la circulación de todas las ideologías partidarias, sin incorporarlas a la suya ni a su texto. Una ideología partidista puede constitucionalizarse, en virtud de una mayoría pasajera, pero su vida constitucional será también pasajera y representará un elemento de peligro, cuando no de desprestigio, en contra de la Constitución, que así tendrá la antidemocrática fisonomía de solar de un solo partido" (5).

            Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en los votos número 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

"- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que ha venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, Atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’" (550-95).

"En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad" (3120-95).

"La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado. En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país. Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad"(311-97)

            Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

"En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad"  6776-94).

"V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso - como en la mayoría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr - mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo - en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país" (655-97).

    Por último, la Sala Constitucional ha establecido, en su jurisprudencia, que Costa Rica es un Estado social de Derecho. En efecto, en el voto número 5058-93 señaló:

"V). - Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención - cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad".

            La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la parte de ésta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas).

            Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones y posiciones reduccionistas. Cuando el alto Tribunal habla de un "modelo de economía social de mercado" no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

            Ahora bien, es importante señalar que el "modelo de libertades económicas" subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria.

            Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o " modelo social de mercado", admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia.

            En nuestro medio, la actividad del Estado en la economía ha sido ambivalente. A partir de las transformaciones políticas, económicas y jurídicas de los años cuarenta, el Estado costarricense asumió un papel protagónico en la cuestión social y económica. Este proceso alcanza su mayor esplendor en la década de los setenta, en la que se acuña el concepto del Estado-empresario. En estos años, la intervención del Estado en la economía fue muy amplia. Una expresión de esta concepción del Estado la constituyó la Ley número 5665, "Ley de Protección al Consumidor" y su reglamento, que le conferían al Ministerio de Economía y Comercio la facultad de fijar precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacionales, así como para procurar un adecuado abastecimiento y distribución. Para ello, el Ministerio contaba con importantes atribuciones: fijar, modificar y controlar los porcentajes de utilidad sobre la producción y comercialización de los bienes y servicios y fijar, modificar y controlar los precios máximos para los bienes y servicios.

            De conformidad con el artículo 3 de la citada ley, el Ministerio podía regular los precios en varias etapas de producción, importación, distribución y exportación, en forma genérica, sin que tal determinación pudiera ser discriminatoria. Los porcentajes que fijaba ese órgano debían ser tales que contribuyeran, efectivamente, a la estabilidad de precios y permitieran obtener un porcentaje de utilidad global razonable. Todo esto se tenía que hacer tomando en cuenta las características del producto y la amplitud del mercado nacional.

            En el artículo 4 se le otorgaban importantes facultades al Ministerio, entre ellas: el requerir información a las personas involucradas en el proceso económico para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, el adoptar medidas que procuraran el adecuado abastecimiento del consumo nacional, el decomisar bienes que se vendían a precios superiores o con márgenes de utilidad mayor a los establecidos, o aquellos bienes eran objeto de acaparamiento o especulación, con ocultamiento o sin él, con la expectativa de obtener o provocar alzas en los precios.

            Otras facultades importantes del Ministerio eran las de permitir, temporalmente, la libre importación y conceder permisos de importación en condiciones especiales, cuando, por cualquier causa, se producía o se preveía una interrupción, paralización o disminución de la capacidad productiva existente o del abastecimiento de los bienes necesarios para la producción o el consumo nacionales, debidamente comprobados, sin que estas medidas fueran discriminatorias. Además, poseía la facultad de prohibir las exportaciones, establecer cuotas u otros regímenes especiales de exportación, cuando, a juicio del Ministerio había una situación real o probable de escasez en el mercado nacional. Tenía también la facultad de controlar y evitar prácticas restrictivas de la actividad comercial, comercio desleal, así como prácticas monopolísticas de mercado. Aquel empresario que no se ajustaba, en su actividad económica, a los precios fijados por el Ministerio, se hacia acreedor a los delitos económicos establecidos en la cita ley de "Protección del Consumidor".

            Es importante señalar, que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución n.° 72 de 10 de setiembre de 1981, dispuso que, en la fijación de precios, debía aplicarse el principio de igualdad y consideró que la facultad de la Administración Pública, para fijarlos, era acorde con la Constitución, ya que la libertad de comercio estaba sometida a ciertas restricciones. Igual situación ocurrió con la resolución de la Corte Plena del 27 de noviembre de 1980, que actuando como Juez Constitucional, indicó:

"La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a su interés. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general".

            En otro voto, la Corte Plena, sesión del 6 de mayo de 1974, indicó que la fijación de precios, por parte de la Administración, tenía límites:

"…Que la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la Constitución Política…"

            La promulgación de la Ley n.° 7472 se asienta en una corriente de pensamiento que da una preeminencia al mercado como instrumento eficaz y eficiente en la asignación de los recursos, frente a la intervención del Estado en la economía, la cual es considerada como un obstáculo para lograr economías sanas y prósperas. En vista de lo anterior, se opta por una actividad administrativa, ya no fundada exclusivamente en la técnica de la regulación de los precios por decisión administrativa, sino más bien en una basada en el libre mercado, promoviendo y garantizando la competencia.

            Así las cosas, la nueva concepción que está presente en la Ley n. ° 7472 es muy diferente a la que se daba en la " Ley de Protección del Consumidor". Basta con leer el artículo 5 que establece que la Administración Pública sólo puede regular los precios de los bienes y servicios en situaciones de excepción, de forma temporal, debiendo, en tal supuesto, fundar y motivar apropiadamente esa medida. Lo anterior significa que los precios de los bienes y servicios lo va a determinar el mercado y que, desde la óptica del legislador, la libre competencia es la mejor manera de garantizarle al consumidor sus derechos (artículo 46 de la Constitución Política). Tal y como se indica en el dictamen que se reconsidera, la Exposición de Motivos del expediente legislativo confirma esta postura al señalar:

"En consecuencia, esa visión de creer que al consumidor se le protege, principalmente, a través de una política de control de precios, y de relegar su tutela a los órganos de represión (inspectores de precios) para que revisen precios en los establecimientos comerciales, levanten actas y formulen denuncias a los tribunales, creemos que no sólo es una forma muy pobre de proteger al consumidor, sino que no es la más eficaz." (...) "El control de los precios (ya sea mediante mecanismos de fijación o del establecimiento de márgenes de comercialización), se justificaría conservarlo, cuando no exista libre competencia, es decir, cuando la participación en el mercado de competidores no exista o sea limitada. En estos casos, el consumidor resulta perjudicado, porque no tiene libertad de escogencia entre unos bienes o servicios y otros, sino que está a merced de uno o pocos oferentes. De lo expresado se desprende, que la promoción de la libre competencia se constituye en el eje fundamental para el consumidor." (El subrayado no es del original).

            Con base en las anteriores consideraciones, esta Procuraduría General de la República rechaza el argumento de que en el dictamen que se reconsidera se haya asumido una posición ideológica más que jurídica. Lo que se expresa en él, es una nueva tendencia del legislador de optar, en materia de regulación de precios, por una técnica más acorde con una economía social de mercado, lo cual es plenamente compatible con el modelo económico que está en la Carta Fundamental; así como también lo fue en el pasado la técnica de control de precios que utilizó el Estado, que estaba más cercana a una economía mixta o interventora de la economía.

B.-       EL DICTAMEN A LA LUZ DE LOS FALLOS DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

            Con base en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que señala que los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para la propia Sala Constitucional, existe un motivo legal suficiente para reconsiderar el dictamen 188-98. Empero, desde una óptica más amplia y, sobre todo en el ámbito del razonamiento jurídico, es menester analizar, uno a uno, los argumentos de la Sala Constitucional para determinar su acierto o desacierto a la luz de los argumentos que se esbozan en el dictamen que se reconsidera. En otras palabras, el dictamen 188-98 no solo debe ser reconsiderado a la luz de un argumento legal y de autoridad, sino que debe ser objeto de un análisis más amplio.

            Los argumentos de la Sala Constitucional se resumen así: primero, existe un error fundamental al considerar que la prestación de servicios profesionales es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado nacional; segundo, la labor que desempeñan los profesionales en el respectivo campo tiene una relevancia social; tercero, la prestación de los servicios profesionales tiene que ser considerada como una cuestión de preponderante interés público; cuarto, ni de los antecedentes de la Ley 7472, ni de ésta y su reglamento, se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales; quinto, el arancel de honorarios de abogados tiene el propósito de establecer criterios que los agremiados deben tener en cuenta al momento de pactar la prestación de sus servicios; además, dicha fijación opera como un mínimo o "piso" que el profesional no está autorizado a reducir, con el fin de evitar la competencia desleal y ruinosa, y; sexto, no existe una infracción de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad ya que el arancel constituye un punto a partir de cual el cliente y profesional podrán discutir los términos del pago.

            Evidentemente, al no equipararse los servicios profesionales con los otros que se prestan en el mercado nacional, la tesis de la derogatoria tácita cae por su propio peso. A partir de aquí, jurídicamente no es posible aplicar las disposiciones de la ley posterior – n. ° 7472- a la regulación de una actividad económica – servicios profesionales -, que tiene su específica normación en leyes anteriores. Ahora bien, para arribar a esa conclusión la Sala Constitucional le da una connotación especial a los servicios que prestan los profesionales. Los considera de "preponderante interés público", con lo que justifica las potestades regulatoria y disciplinaria dentro del ámbito de la competencia de los colegios profesionales.

            Por otra parte, los argumentos de la Sala Constitucional no contradicen el argumento del dictamen, en el sentido de que el régimen legal y reglamentario de fijación de honorarios profesionales es contrario a la libre competencia. Simplemente, por el hecho de considerar los servicios profesionales en una categoría especial, y si se quiere privilegiada en relación con los otros servicios que se prestan en el mercado, se les excluye del régimen de libre competencia. Con base en lo anterior, se justifica, desde la óptica constitucional, aunque no en forma unánime, que los servicios profesionales deben estar sometidos a un régimen jurídico especial dada su importancia y preponderancia, el cual puede incluso estar en oposición con el régimen de competencia, tal y como se afirmó en la página 35 del dictamen 188-98:

"- los efectos económicos de la fijación de tarifas de honorarios profesionales no se limitan al consumidor directo de los servicios, sino que se multiplican indirectamente al consumidor del producto final de quien consume servicios profesionales en su línea productiva.

·         la libre competencia se ve afectada con la fijación de tarifas de honorarios profesionales, en el tanto las partes de la relación de consumo se ven impedidas de establecer por decisión propia, el precio de los servicios.

- en general, la fijación de tarifas de honorarios profesionales contradice el objeto mismo de la Ley N° 7472".

            Un aspecto que deja sin resolver la Sala es si el legislador, dada esa preponderancia que tiene los servicios profesionales, estaría inhibido de someter este tipo de servicios a un régimen de competencia. Si la duda se disipara en el sentido de que ello no es posible, estaríamos ante la constitucionalización de la máxima de que la fijación de los precios de los servicios profesionales solo es compatible con un régimen de control de precios ejercido por el Estado o por un ente de Derecho Público, estatal o no estatal. Empero, en la resolución n.° 7657-99, notificada el 3 de diciembre del 2001, el Tribunal Constitucional considera que la prestación de servicios profesionales es un servicio público cumplido a través de sujetos particulares, por lo que los servicios profesionales no son susceptibles de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado nacional.

            A nuestro modo de ver, y con el respeto siempre acostumbrado a la hora de glosar las sentencias del Alto Tribunal de la República, nos parece riesgoso el argumento.

            En primer lugar, porque la declaratoria de servicio público solo se puede hacer mediante ley (principio de reserva de ley), norma que, hasta donde hemos podido comprobar, está ausente en nuestro ordenamiento jurídico, salvo que se interprete en el sentido que cada vez que la Asamblea Legislativa crea un colegio profesional, implícitamente está haciendo la declaratoria de servicio público de los servicios que van prestar sus miembros. Esta interpretación, a todas luces, es atrevida, ya que con base en lo que ha sido una constante histórica en la actuación de la Asamblea Legislativa en los últimos años, cuando se ha discutido la creación de colegios profesionales, el tema ha resultado totalmente extraño a los legisladores. En otras palabras, una interpretación en esta dirección, le estaría dando a la actuación del legislador un alcance que no tuvo en mente a la hora de dictar una ley de creación de un colegio profesional. Más aún, si el legislador hubiese pensado que a la hora de crear un colegio profesional se iba declarar una actividad como servicio público, con las consecuencias que ello conlleva ( publicatio), muy     posiblemente muchos de los colegios que se crearon, no existirían.

            En segundo lugar, si la prestación de los servicios profesionales es un servicio público ¿cómo se compatibilizan sus principios con el ejercicio liberal de las profesiones?

            En tercer término, si estamos en presencia de una actividad de servicio público y, por ende, nacionalizada (fuera del comercio de los hombres), cómo explicar que no se requiera para su prestación de la respectiva concesión. Se nos dirá, que el acto de incorporación es el título habilitante a través del cual una persona puede ejercer este servicio público; empero, nos parece que se estarían forzando cosas, toda vez que en estos supuestos la Administración Pública (entiéndase colegio) está frente a una potestad reglada. Ergo, en la medida que la persona cumpla con los requisitos de incorporación, necesariamente debe dictar el acto declarativo de derechos. Esta situación cuestionaría seriamente el hecho de que la Administración Pública sea la titular del servicio, ya que si no puede disponer de él limitando o restringiendo el acceso de los justiciables, ya que les asiste un derecho, el cual no puede ser negado, esa titularidad es más ficticia que real.

            Por último, otras dudas que nos asaltan es si todas potestades que tiene la Administración Pública en relación con los servicios públicos, se aplican plenamente en este caso, o solo aquellas que son compatibles con la naturaleza de este servicio.

            De acuerdo con nuestro punto de vista, y para compatibilizar la resolución del Tribunal Constitucional que estamos comentando con la realidad, se debe partir del supuesto de que la creación del servicio público en la prestación de servicios profesionales no conlleva su nacionalización, o que estamos frente a un servicio público objetivo. Sobre el particular, en el dictamen C-066-2000 del 4 de abril del 2000, expresamos lo siguiente:

"En nuestro país, al igual que en otros, el servicio público de salud no está nacionalizado y, por ende, no existe un monopolio público. Lo anterior constituye un poderoso argumento frente a las teorías o doctrinas que consideran que para que exista un servicio público es una conditio sine qua non que la actividad económica esté nacionalizada. O si se quiere, desde una posición más condescendiente, una excepción a la anterior postura. En este sentido, nos adherimos a la posición que ha esgrimido el profesor Fernando Garrido Falla, quien ha señalado que la idea de monopolio no es en absoluto una consecuencia técnico-jurídico de la implantación de un servicio público.

‘Cuando se ha querido defender la escuela pública exclusiva o socialización de la medicina, se han alegado argumentos políticos ajenos al Derecho administrativo. Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que las escuelas públicas coexistan con las privadas, ni quita a aquéllas su carácter de servicio público, ni impide que éstas estén sometidas a la legislación administrativa estatal, dentro de los límites establecidos por la Constitución que, por cierto, declara en su artículo 27 la libertad de enseñanza y el derecho de las personas físicas y jurídicas a la creación de centro docentes’ (6).

En el caso que se nos consulta, estamos frente una actividad de servicio público la que es gestionada o administrada por una entidad de naturaleza privada, con las particularidades que más adelante se explicaran.

Como tesis de principio, podemos afirmar que el hecho de que en el artículo 73 de la Constitución Política se señale que la administración y el gobierno de los seguros sociales están a cargo de la Caja, no significa que solo este ente esté autorizado por el ordenamiento jurídico a prestar los servicios de salud. Bien pueden, y así lo han venido haciendo, incluso sin necesidad de una concesión del Estado, los privados. La gestión privada del servicio de salud se asemeja más al ejercicio de una libertad pública que a una gestión indirecta de un servicio público. Quizás, la razón de esto se encuentra en el hecho de que los servicios de salud buscan satisfacer un derecho fundamental de los habitantes de la República, como es el derecho a la salud (7) o porque estemos frente a un servicio público objetivo (8)".

            Existe un argumento del Tribunal Constitucional que debe ser analizado con sumo cuidado. Este afirma que el equipar los servicios profesionales con otros servicios, equivaldría, sin duda, a asimilarlos a una simple mercadería, con violación no sólo de los preceptos constitucionales relativos al trabajo humano, sino también de elementales parámetros de dignidad y decoro. En primer lugar, de una lectura rápida de la sentencia no podemos caer en el error de que creer que la Sala Constitucional está afirmando que el trabajo que despliegan las personas (9) que prestan los otros servicios, en un régimen de competencia, está equiparado a una simple mercancía o es una actividad indecorosa. Debemos entender la resolución en su recto sentido. Cuando los demás servicios, por decisión del legislador, se desarrollan en régimen de competencia, la actividad que despliegan lo sujetos no es, por esa razón, ni indecorosa ni se asimila a una simple mercancía. Esa actividad, siempre y cuando respete los mínimos que están en el ordenamiento jurídico, tiene los atributos de útil, honesta y digna. No ocurre igual con los profesionales, ya que el someter ese servicio a un régimen de competencia tiene el efecto nocivo y perverso de convertirlo en simple mercancía. No en vano el Tribunal Constitucional expresó:

"La oferta de profesionales es enteramente distinta, entonces, de la oferta de bienes y demás servicios comerciales. La primera es incompatible –de hecho, puede sostenerse que repugna- las nociones de ‘libre competencia’ y ‘ eficiencia económica’ que privan con relación a la segunda" (lo que se resalta no corresponde al original).

            Queda de esta forma claro que en los demás servicios la libre competencia y la eficiencia económica no tienen ese efecto dañino, el cual sí se produce en el supuesto de los servicios profesionales.

            En segunda lugar, tampoco está afirmando la Sala que todos los servicios, para evitar el efecto antijurídico e inhumano que provoca el régimen de competencia en los servicios profesionales, tenga que ser sometido a un régimen de control de precios mediante el establecimiento de un precio mínimo, el cual sirva de parámetro para las partes y se evite, de esta forma, la competencia desleal y ruinosa de la actividad económica.

            Existe un argumento del Tribunal Constitucional el cual queremos resaltar. Una de las razones por las que se rechaza la acción de inconstitucionalidad es que ni de los antecedentes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva de Consumidor, ni de ésta y su reglamento, se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales. Compartimos esta posición con base la siguiente:

            En primer lugar, si bien la intención de legislador (ratio legis) no debe ser elevada a lo absoluto, ya que es muy frecuente que el propósito del legislador sea muy distinto del que aparece reflejado en las actas legislativas e, incluso, a veces, está en abierta oposición, lo cierto del caso es que ese elemento debe considerarse, en conjunto con otros, para comprender el recto sentido de la ley. En el caso que nos ocupa, de la exposición de motivos, de las discusiones en las diversas instancias parlamentarias, no se desprende que el propósito de legislador fuera el de someter los servicios profesionales a un régimen de competencia. Desde esta perspectiva, el argumento de la derogatoria tácita de las normas de los colegios profesionales no correspondía al verdadero y real propósito de la ley.

            Por otra parte, es importante que el operador jurídico tenga presente, cuando se encuentra ante un conflicto de normas en el tiempo, sobre todo si se trata de normas legales, que ante la duda, la regla es la conservación del acto legislativo y la excepción su derogatoria. Es decir, dada la majestad y la legimitidad del Parlamento, se debe optar por la conservación de la ley cuando del análisis riguroso, minucioso y sistemático del texto legal y sus antecedentes no se desprende, claramente, que la intención del legislador sea la de derogar una determinada ley o parte de ésta. Con lo anterior no estamos afirmando que esta técnica sea la única aplicable para la derogatoria tácita. También existen otras técnicas jurídicas que pueden conducir a la conclusión de la derogatoria de una norma. Tal y como lo afirmamos en la Opinión Jurídica 063-99 de 25 de mayo de 1999:

"La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’".

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

            En el caso que nos ocupa, existían razones importantes para afirmar que el asunto de la derogatoria tácita no estaba claro. En efecto, el hecho de que en la tramitación del proyecto de ley no se le hubiera dado audiencia a los colegios profesionales, que el tema no hubiera sido objeto de discusión en las diversas instancias parlamentarias, el argumento de que la legislación de los colegios profesionales es especial y, por ende, priva sobre la general, constituían elementos suficientes para sostener que existía una duda razonable sobre si había operado o no la derogatoria tácita. Por lo anterior, consideramos que se debió optar por la conservación del acto legislativo.

            Con base en las anteriores razones, se reconsideran las conclusiones 3, 4, 6 y 7 del dictamen cuestionado, las cuales, en lo sucesivo, se leerán de la siguiente manera:

3. -      En beneficio de este orden público, el legislador creó un sistema de regulación de la competencia dentro del cual se admite tan sólo regulación de precios en los supuestos del artículo 5 de la Ley N° 7472, imponiendo además prohibiciones absolutas, en caso de prácticas monopólicas horizontales, artículo 11 de la Ley y prohibiciones relativas en el caso de prácticas monopólicas verticales, artículo 13 de la Ley, y en el caso de los honorarios de los servicios profesionales, con base en la normativa del ordenamiento jurídico, que les atribuyen a estos entes públicos no estatales y al Poder Ejecutivo, facultades reguladoras.

4. -      La regulación de precios sólo está admitida por el nuevo régimen legal en los casos previstos por el artículo 5 de la Ley de repetida cita, y en las leyes y reglamentos de los colegios profesionales que regulan los honorarios profesionales.

6. -      Las disposiciones legales y reglamentarias que autoricen a algún órgano de los colegios profesionales a establecer las tarifas por servicios profesionales, han de tenerse como vigentes.

7. -      Las normas que autorizan al Poder Ejecutivo a establecer, por vía de Decreto Ejecutivo, las tarifas de honorarios profesionales, deben tenerse como vigentes.

Por último, se elimina la conclusión número 9.

De usted, con toda consideración,

 

 

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General Adjunto

 

 

 

 

 

 

C/ Director Ejecutivo Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica.

Fiscal Colegio de Abogados de Costa Rica

Presidente del Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica.

 

CITAS:

(1) ENTRENA CUESTA (Ramón) El Principio de Libertad de Empresa. En el Modelo Económico en la Constitución Política española. Instituto de Estudios Económicos, Madrid, España, primera edición, 1991, páginas 112 y 113 define el orden o sistema social de mercado conforme en las siguientes características:

"1. - El mecanismo de coordinación de las decisiones descentralizadas lo constituyen el mercado, por lo que debe asegurarse el funcionamiento del mismo. 2. - Debe garantizarse la libertad de acceso al mercado eliminando los obstáculos que pueden existir. 3. - Debe asegurarse la estabilidad monetaria. 4. - Ha de existir constancia en la política económica, sin perjuicio de la dinámica de los procesos sociales, con el fin de limitar los riesgos de los agentes económicos a los que corresponden a sus decisiones. 5. - Debe estar garantizada la propiedad privada de los medios de producción, responsabilizando a la propiedad en función de sus oportunidades de rendimientos y asegurando que los resultados correspondan a las aportaciones reales al mercado. 6. - La libertad de actuaciones contractuales. La efectividad de este orden de economía social de mercado exige una serie de actuaciones del Estado: 1. - El Estado debe garantizar la capacidad de competencia en el mercado para que funcione como mecanismo de control de los monopolios y oligopolios, evitando o reduciendo la concentración del poder en el mercado, ordenando, completando y fomentando la competencia. 2. - El Estado debe actuar en el proceso de distribución para corregir los resultados del mecanismo del mercado mediante una política de renta y patrimonios. 3. - El Estado debe actuar en el campo coyuntural con el fin de dar constancia a los procesos económicos. 4. - El Estado interviene en actuaciones estructurales en las que actividades que no puede acometer el sector privado por su riesgo indefinido o por su largo período de tiempo. 5.- El Estado realiza una política social que asegure la prestación necesaria a los individuos cuyas necesidades no pueden satisfacer vía mercado y con el fin de que el sistema social afirme la propia libertad individual. Ahora bien, todas estas intervenciones estatales, en un sistema de economía social de mercado, han de ser ‘conforme al mercado’, de modo que las medidas estatales se integren en el mecanismo de mercado y no lo sustituyan por un sistema burocrático".

(2) Para el jurista mexicano WITKER V. (Jorge) Derecho Económico, Colección Textos Jurídicos Universitarios U.N.A.M., México D.F., México, primera edición, 1985, página 28, las principales características de una economía mixta son: " 1. - Rectoría del Estado en la dirección del sistema económico. 2. - Creación de un sector público estratégico. 3. - Existencia de empresas privadas nacionales y extranjeras. 4. - Areas económicas planificadas y publicittadas. 5. - Areas económicas concurrenciales o privatizadas 6. - Acepción parcial y reguladas de los mecanismos de mercado. 7. - Liberación parcial de comercio exterior. 8. - Protección estatal de sectores atrasados. 9. - Servicios Públicos en salud, seguridad social, etc. 10. - Libertad individual empresarial". Por su parte, DROMI (José Alberto) Derecho Administrativo Económico. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2° reimpresión de la primera edición, 1983, tomo, páginas 1 y 2, expresa que una economía mixta el Estado participa en la vida económica, la ordena y regula. La acción administrativa es de prestación y sus instrumentos característicos son las empresas públicas y los planes indicativos.

(3) El Tribunal Constitucional Alemán en la resolución del 20 de julio de 1954 declaró la neutralidad política-económica de la Constitución. Señala KRIELE citado por OCHOA CARDICH (Cesar) El Marco Constitucional Económico de la Actividad Empresarial del Estado. En Lecturas sobre Temas Constitucionales, número 5, noviembre de 1990, Lima-Perú, primera edición, página 79 " No quiso naturalmente cuestionar el hecho de que los derechos fundamentales ponen límites a la planificación económica, si no que quiso rechazar la tesis de que esos derechos fundamentales han de estar al servicio de un sistema económico". Al respecto expresó el Tribunal Constitucional " la Ley Fundamental no garantiza ni la neutralidad político-económica de los poderes legislativos y ejecutivos ni tampoco un modelo social de mercado que sólo deba funcionar mediante instrumentos que sean conforme al mismo. La neutralidad político-económica de la Ley Fundamental consiste en que el legislador constitucional no se ha declarado de modo expreso a favor de un determinado sistema económico. De este modo se posibilita que el legislador persiga en cada caso una política económica adecuada a sus objetivos, siempre y cuando sea respetada la Ley Fundamental. El actual ordenamiento social y económico está hoy por hoy de acuerdo con el mandato constitucional; ahora bien, ello no quiere decir que sea el único posible. Este ordenamiento descansa en una decisión política económica y social del legislador, que puede ser sustituida o derogada mediante otra decisión de signo distinto. Por ello, desde el punto de vista constitucional carece de toda trascendencia que la Ley sobre ayudas a la inversión esté en consonancia con el actual ordenamiento social y económico y que los instrumentos utilizados para la dirección de la economía sean conformes o no con el funcionamiento del mercado". Por su parte el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del 8 de abril de 1981 indicó: " La Constitución es un marco de coincidencias lo suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diverso signo. La labor de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo arbitrariamente una de ellas. A esta conclusión se habrá de llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga…".

(4) ARIÑO ORTÍZ (Gaspar) La empresa pública. En el modelo económico en la Constitución española. Instituto de Estudios Económicos, Madrid-España, primera edición, 1981, página 83.

(5) ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo) "Constitución e Ideología". En La Nación del 15 de diciembre de 1990, sección A, página 15.

(6) GARRIDO FALLA ( Fernando) El Modelo de la Constitución Política Española, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, Volumen I, 1981, página 71.

(7) La Sala Constitucional, en el voto n.° 661-96, señaló: " El derecho a la salud es un derecho fundamental que el Estado está llamado a proteger en forma eficiente y rápida…" Por otra parte, en el voto n.° 180-98, expresó: "El Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, con relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico ( o mental) y social."

(8) TRONCOCO REIGADA ( Antonio) Privatización, Empresa Pública y Constitución. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, primera edición, 1997, página 107 y 108 establece una diferencia entre el servicio público subjetivo y el servicio público objetivo. En el primero, la Administración es titular exclusiva de la actividad, lo que suprime la libertad de los ciudadanos. Mientras que el segundo, no lleva aparejada la reserva de titularidad del Estado lo que permite, por tanto, la libertad de empresa y el derecho de propiedad originario de los ciudadanos. "Así, la enseñanza y la salud serían servicios públicos en un sentido objetivo, que no exigen para la efectividad del derecho que la Administración se reserve la titularidad entera de la actividad; estos servicios de la Administración pueden convivir con servicios prestados por los particulares. De esta forma, una cosa es que una actividad sea declarada servicio público - en sentido objetivo - y otra que exista una reserva al sector público de esa actividad –servicio público en sentido subjetivo, es decir, que la Administración sea la única titular de la actividad -."

(9) El caso de los individuos que prestan servicios, los cuales no tienen la condición de profesionales, pero que trabajan por cuenta propia y en forma independiente. Esta tendencia cada vez es mayor en los países desarrollados, según informes oficiales en los Estados Unidos de América existen 60 millones de personas que poseen esta condición y que realizan su trabajo en sus propias casas.