C-353-2001
20 de diciembre de 2001
Licenciado
Rafael Herrera González
Secretario Ejecutivo a.i.
Consejo Nacional para
Investigaciones Científicas y Tecnológicas
S. O.
Estimado señor:
Con la anuencia del señor Procurador
General Adjunto, me es grato referirme a su oficio Nº1-050-01,
de fecha 18 de enero del año en curso, recibido en esta Procuraduría el mismo
día, y asignado a la suscrita el día 24 del mismo mes, adicionado – a solicitud
nuestra según nota N° ADPb-048-2001
de fecha 25 de enero del 2001-, mediante oficio Nº 1-106-2001 de fecha 7 de
febrero del 2001 que aporta el criterio legal del Asesor legal de la entidad
consultante.
En su misiva solicita criterio
de este Órgano Asesor, respecto a "si el Asesor Legal de la Institución
está inhibido o no de dar su opinión legal en caso de recursos de apelación
contra la resolución final de procesos administrativos en los cuales ha
participado como miembro de un órgano director".
Previo a referirnos a lo anterior,
las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, y
no verter la respectiva respuesta en el tiempo que merece una consulta de esta
índole, justificado por el volumen de trabajo propio de este Órgano Superior
Consultivo.
En vista de que la consulta
versa sobre la actuación de un miembro de un órgano director, es importante
referirnos en forma general, y de manera muy breve, a las funciones que éstos
cumplen.
Dentro del procedimiento
administrativo existen dos órganos de importancia, el órgano decisor y el órgano director, que cumplen funciones
diferentes.
El órgano decisor,
conforme con la jurisprudencia de este Organo Asesor,
"es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto
determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo,
pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento."
(Dictamen N° 173-95 del 7 de agosto de 1995).
En este sentido se ha
indicado:
"…debe precisarse que
los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para
instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero,
este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la
figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de
procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de
setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para
emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento
y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes
pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de
1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96
de 7 de junio de 1996)
Acerca del órgano director del
procedimiento, en el citado dictamen N° C- 173-95, se
expuso lo siguiente:
"Es criterio de este
Despacho que el órgano director del procedimiento debe ser designado por el
órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que
una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el
expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo
del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige. "
La facultad que tendrá ese
órgano director es únicamente la de instruir el procedimiento. Al respecto, la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: "…ni
en éste ni en ningún caso puede el propio órgano director del procedimiento
administrativo dictar el acto final, ya que su competencia se limita a la
instrucción del expediente mas no así a su resolución…" (Voto N° 910-93 de 20 de febrero de 1993).
Así, tenemos que el órgano
director es el encargado de instruir el procedimiento administrativo hasta
dejar los autos listos para la decisión final. Con el fin de realizar esa
función, la Ley General de la Administración Pública le confiere una serie de
atribuciones y deberes.
Dentro de las funciones que
debe cumplir el órgano director del procedimiento, para los efectos que nos
interesan en este dictamen, la jurisprudencia administrativa de esta
Procuraduría General de la República ha mencionado que debe:
"1- Abstenerse de
conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por
la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al
238)." (Dictamen N° C- 173-95 del 7 de
agosto de 1995).
Acerca de esta abstención de
conocer un asunto, el artículo 230 de la Ley General de Administración Publica
dispone:
"Artículo 230. -
- Serán
motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se
establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además los que
resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la
República.
- Los
motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de alzada y a
las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o
asesorándolos en el procedimiento
- Sin
embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano
colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo
casos calificados en que éstos la consideren procedente"
La Ley Orgánica del Poder
Judicial Nº 7333 del 5 de mayo de 1993, establece en su artículo 31:
"A falta de regla
expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en
el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la Jurisdicción
Constitucional, la cual se regirá por sus propias normas y principios. Los
motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes
procesales, comprenden a los servidores judiciales, e incluso a los auxiliares
y administrativos que, de algún modo, deben intervenir en el asunto debiendo
ser sustituidos para el caso concreto."
Por su parte, los artículos 49
y siguientes del Código Procesal Civil, contienen las causas de impedimento,
recusación y excusas. En ese sentido, es importante tener presente lo dispuesto
en el inciso 10) del artículo 53 del Código de cita, que se transcribe:
"ARTÍCULO 53: Son
causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:
10. (...) Las opiniones
expuestas o los informes rendidos por los juzgadores que no se refieran al
asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter
doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros
asuntos que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen
motivo de excusa ni de recusación."
De acuerdo con lo anterior,
podríamos afirmar que la recusación es un instituto jurídico de carácter
procesal cuyo propósito es el de garantizar la imparcialidad del juez u órgano
administrativo llamado a resolver un asunto concreto.
El Dr. Guillermo Cabanellas define el término recusación como:
"Acción o efecto de
recusar; esto es, el acto por el cual sé excepciona o rechaza a un juez para
que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad
ofrece motivadas dudas" (CABANELLAS DE TORRES Guillermo,
Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L.,
Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 275). (El
destacado en negrita no es del original).
En el mismo sentido se
pronuncia el autor Alvarado Velloso, quien define la recusación de la siguiente
manera:
"(...) el medio que
acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del juez,
aduciendo la existencia de alguna causal que, de existir, hace inválida la
actividad jurisdiccional por presentarlo al juez en situación de parcialidad,
parcialidad o dependencia de las partes." (ALVARADO VELLOSO Adolfo,
Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera parte, Argentina, Rubinzal - Culzoni editores,
1989, p.171.)
Así las cosas, la recusación
es una facultad o derecho que las leyes procesales le confieren a las partes
con el objeto de obtener la separación de un juez o de un funcionario público
en el conocimiento de un determinado asunto, cuando se presente algún motivo o
causal que, a juicio del legislador, puede afectar la imparcialidad con que la
justicia debe ser administrada.
Ahora bien, el objeto de dicho
instituto procesal es el de garantizar la imparcialidad del juez, uno de los
principios básicos de todo proceso y de la actuación administrativa. En
relación con el tema, la Sala Constitucional, en sentencia N°
0052-96 del 3 de enero de 1996, resolvió:
"II.- DE LA
IMPARCIALIDAD COMO CAUSAL DE RECUSACION. Impugna el accionante
la omisión del legislador al no establecer como causal de recusación o excusa
la parcialización de los jueces civiles y demás
funcionarios judiciales que deban separarse del conocimiento de un asunto, con
fundamento en el artículo 53 del Código Procesal Civil, lo que estima contrario
a lo dispuesto en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Precisamente, el ordenamiento jurídico ha querido garantizar la
imparcialidad de los jueces, no sólo en la jurisdicción civil, sino en todas, y
al efecto, para evitar la intervención en el litigio de jueces de quienes se
tema que puedan actuar tendenciosamente hacia alguna de las partes, es que se
creó la figura de la recusación. Asimismo, no sólo se acuerda a las partes el
derecho de recusar a los jueces, sino que se impone a éstos el deber de
inhibirse de conocer de los asuntos respecto de los cuales se encuentren
comprendidos en una causal de recusación. (...)". (Lo
resaltado en negrita y sublineado no es del
original).
Y en otros fallos más
reciente, la Sala Constitucional consideró:
"La
independencia e imparcialidad del juez constituyen conceptos relacionados entre
sí y son indudablemente principios constitucionales en un régimen político como
el nuestro. La independencia determina que el juez esté solo sometido a
la constitución y a la ley y la imparcialidad significa que para la resolución
del caso el juez no se dejará llevar por ningún otro interés fuera del de la
aplicación correcta de la ley y la solución justa del caso" (Sentencia
N° 2838-98, del 29 de abril de 1998. En el mismo
sentido N° 5493-2000 del 4 de julio del 2000).
"En un estado
democrático y garantista, los jueces deben tomar sus
decisiones con la mayor objetividad e imparcialidad. De ahí que el legislador
ha establecido determinados supuestos de vinculación del juez con la causa o
con las partes, por los que se encuentra obligado a separarse de su
conocimiento, a fin de evitar decisiones injustas o arbitrarias y de mantener
la confianza de la colectividad en el recto cumplimiento de administración de
justicia. Se trata de causales de excusa o inhibición en donde se contemplan
situaciones que abstractamente consideradas son susceptibles de afectar la
imparcialidad del juez." (Voto 2000-08525 del 27 de setiembre del
2000).
Es claro, entonces, que el
objeto de la recusación es el de evitar la participación en el proceso de
jueces que puedan irrespetar el principio de imparcialidad. Un juez imparcial
es aquél que es neutral con respecto a las partes, al contenido y al resultado
del proceso.
Ahora bien, la recusación es
aplicable a los funcionarios públicos conforme con el numeral 11 de la
Constitución Política, que no sólo establece el principio de legalidad, sino
que sienta las bases del deber de objetividad e imparcialidad de los
funcionarios públicos, al señalar que están sometidos a la Constitución y a las
leyes. Es aquí donde nace el fundamento de las incompatibilidades: el
funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre
el interés público e interés privado.
Por su parte, el profesor
Jesús González Pérez, respecto a la importancia de mantener la imparcialidad de
los titulares de los órganos administrativos, explica:
"A fin de asegurar un
adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y
acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el
Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia
en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la
no intervención del mismo en el procedimiento" (GONZÁLEZ PÉREZ Jesús,
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, pág,
165).
En este sentido, la Sala
Constitucional le ha reconocido a este principio rango constitucional, y ha
puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos
administrativos, al manifestar:
"DE LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA.
En un Estado democrático
como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de
normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en
la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer
los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de
principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la
función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al
servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe
actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía,
concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos
y coordinados por la ley, y c) que la ley debe regular el sistema de acceso
a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para
asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de
estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración
Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1º,
9, 11, 100, 109, 111, 112, 113, 191 y 192 de los que deriva todo lo concerniente
al estado de la República de Costa Rica en relación con los principios
democráticos (...)
Es así como el principio
de imparcialidad se constituye en un límite y al mismo tiempo en una garantía
del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en
el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las
interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos
privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien
jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración de
pública en general o la administración de justicia en lo particular: la
protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación
administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los
intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se
verá a continuación. (Voto Nº00-11524 de 21 de
diciembre del 2000).
Por otra parte, una figura
importante mediante la cual se garantiza la imparcialidad de los funcionarios
públicos, conforme con el dictamen de esta Procuraduría N°
C-099-90 del 22 de junio de 1990, es la de la abstención, al señalarse:
"Sobre el particular
interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto
en el ordenamiento escrito. Ese debe existir y se impone en la medida en que
exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida la
imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir,
por ende comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses, ese
deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones
derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que
determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los
asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. La
independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un
asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de
abstenciones, recusaciones e impedimentos (...) Recuérdese, al respecto, que el
acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y
consciente, " dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin
querido por el ordenamiento. Y en la concreción de ese fin puede verse
entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la
imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo."
A pesar de que la situación
objeto de este análisis, no se contempla en forma directa como una causal
dentro de los textos normativos que regulan el tema de la abstención,
impedimentos, excusas y recusaciones, sí ha sido considerada jurisprudencialmente. Al respecto, la Sala Constitucional
ha resaltado que la correcta integración del órgano director está relacionada
con la búsqueda imparcial de éste:
"Al respecto, la Sala
considera que con dicha actuación se viola el debido proceso, cuyos postulados
se aplican o extienden a todos los procedimientos que eventualmente desemboquen
en la imposición de algún tipo de sanción al administrado, y dentro de los
cuales se incluye la correcta integración del órgano del procedimiento, que
debe favorecer el desarrollo imparcial de todos los actos del proceso. Es
innegable que en virtud de las funciones que la Ley General de la
Administración Pública (ver artículos 314,315,316,318
de este cuerpo normativo) atribuye al órgano director del procedimiento como
instructor del expediente administrativo y director de la comparecencia oral,
acto principal del procedimiento regulado en los artículos 308 al 319 de la
citada Ley, su proceder en cada una de las actuaciones del proceso es
fundamental para la resolución final. Este Tribunal considera que para evitar
falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista
una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en
cuanto el Director Legal (...) actúa como órgano director del procedimiento,
habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta directiva
que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su
correspondiente investigación" (Voto Nº 2911-93 de 18 de
junio de 1993. En el mismo sentido véase el voto N°
7688-2001 de las 8:53 horas del 10 agosto del 2001).
Consecuentemente, se considera
que de la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa, se desprende
con meridiana claridad el hecho de que la imparcialidad es uno de los
fundamentos que rigen el actuar de los funcionarios que integran los órganos
administrativos.
En este caso, estamos ante el
supuesto de la interposición de un recurso administrativo ordinario, sea el
recurso de apelación, el cual constituye una posibilidad del
administrado para solicitar la revisión por parte de un órgano superior de lo
actuado por el inferior, siendo una parte integrante del derecho de defensa del
administrado. Las características especiales de los recursos ordinarios se
encuentran en los artículos 342 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública.
Por consiguiente, al ser los
recursos administrativos un medio para revisar la legalidad y la oportunidad de
la conducta de la Administración, no sólo en lo referente al fondo del asunto
sino también del procedimiento seguido por el órgano director, no puede ocurrir
que la misma persona que integró el órgano director, pueda ser parte o influir
en la decisión que vaya a tomar el órgano administrativo superior, en virtud de
que participó directamente en el iter procedimental.
Por lo que el Asesor Legal de la
Institución no debe dar su opinión legal en aquellos casos en que se haya
planteado un recurso de apelación contra la resolución final de procesos
administrativos en los cuales ha participado como miembro del órgano director,
pues en la apelación necesariamente se conoce y se revisa el procedimiento en
el cual participó o instruyó.
En este supuesto, el
funcionario tiene el deber de abstenerse de emitir criterio, o bien la parte
tiene motivo suficiente para solicitar la recusación, todo en aras de cumplir
con el principio de imparcialidad que rige todo el actuar de la Administración
Pública.
Del Secretario a.i. de Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y
Tecnológicas, deferentemente suscribe,