C-003-2002

7 de enero de 2002

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 10052 de 17 de diciembre del año anterior, por medio del cual consulta sobre la legalidad del Decreto Ejecutivo N. 29847-MP-MINAE-MEIC, Reglamento Sectorial de Servicios Eléctricos, publicado en La Gaceta del 7 de diciembre del mismo año.

    Es criterio de la Autoridad Reguladora que el Decreto de mérito, en su artículo 23, in fine, impone una metodología tarifaria de tipo comparativo contraria al principio de servicio al costo, ya que podría presentarse que el parámetro comparativo que resulte de las tarifas de otros países, sea inferior o no cubra los costos que sí contempla el citado principio. Obligar a la Autoridad Reguladora a consultar una decisión suya de índole tarifaria con el Ministerio de Comercio Exterior violenta, en su criterio, el artículo 1° de la Ley N. 7593. En su opinión, la disposición debió ser objeto de consulta al ICE, RECOPE, A y A y CNFL. De allí que solicita se le aclare si en caso de conflicto entre la ley y el reglamento, prevalece la Ley y si por lo tanto debe aplicarse el principio de servicio al costo y los límites que dispone el artículo 23 del Reglamento citado. Considera la ARESEP que el artículo 23 del Decreto es ilegal y violatorio del artículo 31 de la Ley N. 7593 porque se atenta contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio público.

    Se adjunta el oficio N. 1111-DJE-2001 de la Dirección Jurídica de ese Ente y el oficio N. 1012-DEN-2001 de la Dirección de Energía. En el primero de dichos dictámenes, se indica que el reglamento constituye una norma de rango inferior a la Ley, por lo que no puede contradecirla u oponérsele. Agrega que la Ley 7593 consagra el principio de servicio al costo que reconoce la tarifa como el resultado de incorporar los costos necesarios para prestar el servicio y la retribución competitiva para el adecuado desarrollo de la actividad. "Si de la aplicación de un límite como el que pretende el reglamento citado deriva una lesión al principio contenido en la ley indicada, entonces debe prevalecer el contenido del texto legal sobre el texto reglamentario". En su opinión sólo recurriendo a los criterios de la ciencia y de la técnica que se aplican al fijar una tarifa es posible comparar si el "límite máximo" que dispone el reglamento resulta lesivo al principio de servicio al costo. En cuanto a la obligación de consultar al Ministerio de Comercio Exterior, previo a definir el parámetro comparativo, se señala que la norma no establece procedimientos, plazos o requisitos del trámite y tampoco señala que lo resuelto por el ministerio sea vinculante para la Autoridad Reguladora, por lo que resulta de poca importancia operativa o funcional. Concluye que la Autoridad Reguladora debe hacer prevalecer el contenido normativo de las leyes sobre lo que contempla el reglamento.

    La Dirección de Energía, por su parte, considera que el artículo 23 del Reglamento es contradictorio, ya que en una primera parte se refiere a la forma en que la ARESEP puede establecer la metodología de cálculo de tarifas con base en el principio de servicio al costo, en tanto que en la segunda parte se establece como metodología tarifaria, la metodología de comparación de precios que es una de las pocas metodologías que no se pueden considerar como enmarcadas dentro del principio de servicio al costo. Ello por cuanto la metodología con base en el servicio al costo debe partir de los costos propios que tiene la empresa que suministra el servicio eléctrico en cualquiera de sus etapas, ya se trate de costos financieros o económicos, o la tasa de retorno o costo total de suministro, pero en todo caso debe referirse al costo del servicio por parte de la empresa que lo suministra en sus condiciones propias de espacio y tiempo. En cambio, la metodología de comparación de precios no está referida a los costos propios de la empresa objeto de regulación, sino a un conjunto de datos de empresas en condiciones y con características que pueden ser completamente diferentes a las que una empresa regulada tiene. Añade que las ocho empresas eléctricas distribuidoras tienen estructuras de redes, mercado, de costos, de operación y de escalas de economías, que obligatoriamente hacen que se tenga que realizar el cálculo de los costos con base en la información propia de cada empresa. En el exterior, existen factores en la determinación de tarifas que no se ajustan a las condiciones de costos de electricidad de las empresas de Costa Rica; no son comparables o simplemente no obedecen a sus costos. Cita, en ese sentido, diferencias que se presentan con los costos de las empresas eléctricas de Méjico, Venezuela, Canadá, Colombia y Chile. Países en los que "no se tiene certeza" de que las tarifas se fijen con base en los costos de suministro. Por ello, estima que el Reglamento Sectorial de Servicios Eléctricos establece un marco para fijar precios con base en variables que son exógenas al costo de las empresas que suministran el servicio de electricidad en Costa Rica. Además, se pone a dichas empresas en una clara desventaja financiera por la imposición de una metodología tarifaria que no tiene relación con el costo de suministro del servicio que ellas tienen y que no garantiza el equilibrio que requieren para el correcto suministro del servicio. El Estado podría afrontar demandas, por los daños que puedan tener dichas empresas, de las cuales 5 son privadas.

    La consulta se plantea porque, en criterio de la ARESEP, el Reglamento de mérito dispone una metodología que no es conforme con el principio de "servicio al costo" y al de equilibrio financiero. Además, de que se desea conocer el criterio de la Procuraduría en orden a "los límites que dispone el artículo 23 del Reglamento citado". Puesto que no se señala en forma expresa cuáles son esos límites, interpreta la Procuraduría que es interés del Ente Regulador que se determine la legalidad de cualquier norma contenida en el citado artículo que delimite la competencia de la Autoridad Reguladora. Entre ellas, la obligación de consultar el criterio del Ministerio de Comercio Exterior en relación con los países respecto de los cuales Costa Rica compite en comercio exterior y en la atracción de inversiones. Más allá de esa obligación de consultar, el punto puede ser planteado a partir de la competencia del Poder Ejecutivo para regular la fijación de los precios y las tarifas públicas.

A.- LA OBLIGACIÓN DE CONSULTAR

    Se objeta que el Reglamento prevea que la ARESEP consulte al Ministerio de Comercio Exterior, previo a definir el parámetro comparativo. La Asesoría Jurídica señala que la norma resulta de poca importancia por cuanto no establece procedimientos, plazos o requisitos, así como tampoco indica que sea vinculante. Por lo que se estima que no incidirá en el funcionamiento de la Entidad.

    Puesto que este tema atañe directamente a la potestad de regulación tarifaria, considera conveniente este Organo Asesor referirse al punto a partir de lo siguiente: a) función de regulación tarifaria, b) potestad de normación de esa función y c) competencia de COMEX.

1. Corresponde a la ARESEP fijar las tarifas

La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos fue creada por el legislador para que asumiera la regulación de determinados servicios públicos definidos por la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996.

La regulación es un conjunto de mecanismos jurídicos y extrajurídicos, particularmente económicos, que tiene como objeto que los grandes equilibrios del mercado sean alcanzados dentro del marco del interés general. En el dictamen N. 250-99 de 21 de diciembre de 1999 señalamos que la regulación entraña una intervención de los poderes públicos en el mercado e implica un control continuo sobre una determinada actividad, a fin de conciliar los intereses particulares con el interés general, pero también una función de información en beneficio de los usuarios de los servicios públicos. Esta función de imperio debe favorecer la autonomía de gestión del servicio y su calidad y eficiencia.

La regulación confiada a la Autoridad Reguladora (artículo 5 de la Ley N. 7593) comprende el control de precios o tarifas de los servicios, que deben ser la remuneración razonable del servicio, que cubra los costos de éste y permita la inversión y una utilidad razonable.

La función de la ARESEP es exclusiva y excluyente de cualquier intervención respecto de los servicios que enumera el artículo 5 antes citado. Lo cual significa que ningún otro organismo, público o privado, puede intervenir en la fijación de las citadas tarifas. La tarifa es el precio, definido unilateralmente por el Ente regulador, que remunera la prestación del servicio público por parte de los usuarios. Una remuneración que debe responder a la financiación del servicio, por ende, al principio de equilibrio financiero. Para dicha fijación, la Autoridad debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 29 de su Ley de creación:

" La Autoridad Reguladora formulará las definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas, precios y tasas de los servicios públicos, los cuales serán promulgados por el Poder Ejecutivo, mediante reglamento".

La Autoridad no sólo fija cuál es la tarifa concreta del servicio público y, por ende, la retribución que recibirá el prestatario de parte de los usuarios del servicio, sino que define los elementos que, conforme a la ley, considerará para la fijación de las tarifas. Tiene un poder normador sobre su propia competencia, que le permite imponer a los concesionarios del servicio las reglas que deben seguir para la fijación de la tarifa o, en su caso, para el ajuste tarifario.

2. Competencia del Poder Ejecutivo

    La Ley define la competencia material de los distintos entes públicos. No obstante, la titularidad y exclusividad de esas atribuciones no excluye una competencia del Poder Ejecutivo, que se manifiesta a través de las potestades de reglamentación y de dirección.

    El artículo 29 antes transcrito se refiere a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. A éste correspondería promulgar los reglamentos que contienen las definiciones, requisitos, trámites establecidos por la Autoridad para fijar tarifas. La correcta interpretación de este artículo determina que, en cuanto se esté en presencia de una reglamentación o regulación que constituya ejecución de la Ley de la ARESEP, corresponde al Poder Ejecutivo promulgar el reglamento ejecutivo que ha preparado y propuesto la Autoridad Reguladora. La reglamentación de las leyes es una potestad exclusiva del Poder Ejecutivo, a diferencia de la potestad de organización o de regulación de las condiciones de prestación del servicio, que son objeto de reglamentos autónomos y que, por ende, deben ser emitidos por el ente autónomo de que se trate.

    Dispone el artículo 1, in fine, de la Ley de la ARESEP:

" La Autoridad Reguladora no se sujetará a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta ley".

    Conforme esta disposición, el Poder Ejecutivo está impedido de emitir directrices aplicables a la ARESEP y que tengan como objeto su función de regulación. En realidad, la imposibilidad de dirigir la función de regulación no deriva sólo de lo dispuesto por el artículo 1° de mérito sino, ante todo, de la jurisprudencia constitucional que al definir los límites de la potestad de dirección ha establecido que la directriz no puede dirigirse a una entidad determinada o emitirse respecto de un acto, sino que debe comprender un conjunto de entes y referirse a la actividad de los entes dirigidos, por lo que debe ser de carácter general (entre otras, resoluciones de la Sala Constitucional Ns. 3309-94 de 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994, 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, 2075-2001 de 16:52 hrs. de 16 de marzo y 4836-2001 de 14:57 de 6 de junio, ambas del 2001. Ergo, el Ejecutivo no puede dirigir la fijación de tarifas.

    Respecto de esta función, la actuación del Ejecutivo queda, entonces, limitada a emitir los reglamentos de ejecución de la Ley N. 7593 que le hayan sido propuestos por la ARESEP. Por ejecución de la Ley debe entenderse el complementar, desarrollar o aplicar lo dispuesto en la ley que se ejecuta, por lo que está excluido el derogarla, modificar su contenido, dejarla en la práctica sin efecto o contradecir sus prescripciones. De disponer el reglamento en sentido contrario a lo dispuesto en la Ley, estaría contraviniendo los principios de legalidad y de jerarquía normativa dispuestos constitucionalmente. Cabe recordar que la primacía de la ley:

"… surge de su legitimidad, de su carácter soberano, y por esa razón el reglamento se convierte en norma secundaria y subordinada, incluso en el ámbito organizativo interno que es propio de la potestad reglamentaria, porque puede ser total o parcialmente regulado por la ley, y al margen de lo que ella dispone, no puede actuar el reglamento…" Sala Constitucional, resolución N. 4588-97 de 15:48 hrs. del 5 de agosto de 1997.

    Un reglamento que desconoce lo dispuesto por la Ley es ilegal, vicio que es objeto de conocimiento por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, salvo que directamente violente también la Constitución Política o bien, que la legalidad afecte derechos fundamentales (en ese sentido, entre otras, la resolución N. 2075-2001 antes citada).

    El punto es si en esa labor de desarrollo y complementación de la ley por medio del reglamento, el Ejecutivo puede sujetar la competencia de la Autoridad Reguladora a un determinado trámite; en este caso, la consulta a un ministerio.

c) Legalidad de la consulta a COMEX

    Al disponer el artículo 23, in fine, del Reglamento Sectorial de Servicios Eléctricos, Decreto N. 29847-MP-MINAE-MEIC de 19 de noviembre del año pasado, que las metodologías para establecer tarifas deben comprender límites máximos establecidos de acuerdo con el comportamiento de las tarifas en un conjunto de países, preceptúa que el Ente Regulador definirá tales países "previa consulta con el Ministerio de Comercio Exterior", lo cual implica que la ARESEP está obligada a consultar el criterio sobre cuáles son esos países.

    El Ministerio de Comercio Exterior tiene una competencia general en materia de comercio exterior e inversiones, según resulta de su ley de creación N. 7638 de 30 de octubre de 1996. De allí que, en principio, deba considerarse que es el órgano del Estado que cuenta con una información más certera de los países con los cuales Costa Rica comercia o bien, compite para exportar o atraer inversiones extranjeras. Esa información, ciertamente, no es propia de la ARESEP. Se trata de un elemento técnico que excede la competencia técnica de la Entidad Reguladora. Estima la Procuraduría que la obligación de consultar esa lista de países no constituye el establecimiento de un lineamiento que afecte la función regulatoria.

    Por otra parte, la obligación de la ARESEP es de consultar; pero, una vez realizada la consulta corresponde al Ente Regulador definir los países cuyas tarifas serán tomadas en cuenta para establecer la metodología de fijación tarifaria.

    Se ha indicado, empero, que la norma no establece que la consulta resulte obligatoria para la ARESEP. Procede recordar, no obstante, que el principio en materia de función consultiva es el carácter no vinculante de los criterios rendidos. En el tanto en que una consulta obligatoria y vinculante altera las reglas de la competencia, para que los efectos sean vinculantes se requiere que así haya sido dispuesto por la ley. Ergo, el efecto vinculante no se presume. Es de advertir, como lo señala la Asesoría Jurídica, que el reglamento es omiso en señalar el procedimiento de consulta y, por ende, los plazos para consultar y para que COMEX responda a la solicitud.

B.- LA METODOLOGÍA TARIFARIA

    Se estima que el Reglamento Sectorial de Servicios Eléctricos es ilegal porque establece una metodología que no se conforma con el principio de servicio al costo, por lo que se consulta qué norma debe prevalecer: sí la ley o el reglamento.

a) La correspondencia entre metodología y principio tarifario.

    Se acusa que la metodología de comparación de tarifas en otros países no permite tomar en cuenta los costos de las empresas que prestan el servicio de electricidad, por lo que no se conformaría con el principio de servicio al costo. En el dictamen N. C-348-2001 de 17 de diciembre del año pasado, nos referimos a la correspondencia entre metodologías y principios. Señalamos al efecto que, conforme el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora, el principio que rige la fijación de tarifas es el de servicio al costo. Dispone dicho artículo en su inciso b) sobre el servicio al costo:

"... Principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31".

    Ante lo cual expresamos que:

"Este último artículo obliga a la ARESEP a tomar en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de la empresa. Asimismo, señala como elemento para la fijación los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo. Al mismo tiempo, se obliga a la Autoridad a que sus tarifas respeten el equilibrio financiero de las entidades prestatarias. Es de advertir que la Ley contiene otros elementos que deben ser tomados en cuenta en las fijaciones tarifarias: la necesidad de justificar la petición (artículo 33); la circunstancia de que las tarifas rigen a partir de su publicación, nunca retroactivamente y el derecho de los consumidores a tener acceso a los estudios técnicos e incluso aquellos elementos que no se consideran costos retribuibles (artículo 32)".

    En el cumplimiento de este principio, la Entidad Reguladora puede establecer diversas metodologías, que serán válidas en tanto se funden en los costos necesarios del prestatario del servicio. Señalamos, al efecto, que más allá del respeto de los principios que rigen la fijación tarifaria, la escogencia de la metodología más adecuada constituye un problema de carácter técnico. Carácter que también tiene la labor tendiente a determinar si la metodología seleccionada respeta el citado principio:

"Cabría ampliar lo anterior para sostener que en la escogencia y aplicación de cualquier metodología, el Ente Regulador debe sujetarse a la ley y a los criterios técnicos, que en todo caso pueden ser un elemento para determinar la regularidad de su actuación, conforme se deriva del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, si hubiere discusión y se requiriere una valoración sobre la sujeción a esos criterios técnicos, es lo cierto que en el tanto excedan la materia jurídica, debería recurrirse a otras instancias, por lo que –tal como se recomendó en el dictamen 257-95 ante una solicitud de emitir criterio sobre lo actuado por el ICE y el SNE- cabría señalar que el camino es remitirse "a un organismo técnico pero imparcial, con capacidad para valorar dicho aspecto".

    Conforme lo cual estima la Procuraduría que no le corresponde determinar si la metodología establecida en el artículo 23, in fine del Reglamento 29847 violenta el principio de servicio al costo o el del equilibrio financiero. Es claro, sin embargo, que si se determinara que la metodología de comparación de costos no permite tomar en consideración todos los costos en que incurre el prestatario del servicio, podría estarse afectando este último principio.

2. Primacía de la ley sobre el reglamento

    Se solicita se aclare si en caso de conflicto entre la ley y el reglamento prevalece la Ley. La respuesta es obvia y se deriva incluso de lo señalado en el acápite sobre competencia del Poder Ejecutivo. El reglamento debe subordinarse estrictamente a la ley y en caso de oposición, deben prevalecer las disposiciones de la ley. El criterio reiterado de la Procuraduría es que cuando el reglamento es ilegal, no puede ser aplicado y por el contrario, debe ser modificado o derogado, según proceda (confróntese en ese sentidos los dictámenes Ns. C-009-91 de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de setiembre de 1993, C-137-93 de 22 de octubre de 1993, 120-94 de 22 de julio de 1994, C-138-94 de 24 de agosto de 1994, C-177-94 de 17 de noviembre de l994, C-100-95 de 10 de mayo de 1995), C-129-96 de 6 de agosto de 1996, C-017-97 de 30 de enero de 1997, C-144 de 5 de agosto de 1997, C-160-97 de 28 de agosto de 1997, C - 094-98 de 26 de mayo de 1998, C- 162-2001 de 31 de mayo de 2001, C-210-2001 de 30 de julio del 2001, así como las opiniones Jurídicas OJ.-044-2001 de 26 de abril del 2001 y OJ- 180-2001 de 28 de noviembre de 2001). Con lo cual se produciría la necesaria adecuación de la norma reglamentaria a la disposición superior, respetándose los principios de jerarquía normativa y de legalidad que deben regir el accionar administrativo.

    Por lo anterior, de considerar ese Ente que la consecuencia técnica del artículo 23 de mérito es la violación al principio de servicio al costo, lo recomendable es solicitar al Poder Ejecutivo la reforma del indicado artículo. En todo caso, las fijaciones tarifarias deben respetar los principios legalmente establecidos, ya que de no ser así el acto regulatorio también sería ilegal.

CONCLUSIÓN.

    De lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. La obligación de consultar al Ministerio de Comercio Exterior cuáles son los países con los cuales Costa Rica compite en el comercio internacional y en la atracción de inversiones, no violenta la competencia regulatoria que ha sido asignada a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Observamos, al efecto, que la definición del conjunto de países que serían tomados en cuenta para establecer el comportamiento de las tarifas a nivel internacional continúa siendo del resorte de la ARESEP.
2. Determinar si la metodología de comparación del comportamiento de las tarifas en otros países es conforme o no con el principio de servicio al costo, es un problema técnico, que excede la competencia consultiva en materia jurídica de la Procuraduría General de la República.
3. Se reafirma que en caso de que un reglamento viole una ley, la autoridad administrativa debe aplicar lo dispuesto en la segunda, respetando el principio de legalidad y jerarquía normativa, así como que debe gestionarse la modificación o derogación, según proceda, de la disposición ilegal.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc