OJ-002-2002

9 de enero de 2002

Señor

Gerardo Mendoza Ruíz

Alcalde Municipal

Municipalidad de Bagaces

Guanacaste

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de 4 de diciembre último, recibido por este Despacho el día 18 siguiente, por el cual solicita el criterio sobre la legalidad de un visado de planos presentados por la Asociación de Desarrollo de Bagaces, para construir, en la finca de su propiedad inscrita en el Partido de Guanacaste, folio real matrícula 62731-000, un proyecto de viviendas de interés social, de lo cual el Concejo Municipal se opone porque, además de no ser apto el terreno, con ello se varía el destino que se dio en la compra de dicho inmueble, según Ley 7465 de 6 de diciembre de 1994, publicada en el Alcance 41 a La Gaceta 246 de 27 de diciembre de 1994 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para 1995), mediante una partida específica de tres millones quinientos mil colones, para construir en ella un polideportivo y redondel.

    Se acompaña el criterio de fecha 3 de diciembre de 2001, de la Lic. Gina Vargas Aguilar, Asesora Legal, que señala en forma suscinta que "actualmente no existe impedimento legal alguna para que dicho proyecto se lleve a cabo".

    También se adjunta, el criterio del Lic. Leonardo Amador González, Asesor de la Dirección Jurídica Institucional del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (DJI-0440-2001 de 2 de mayo de 2001), que indicó: "...de conformidad con la argumentación de que dicho terreno no es apto técnicamente para construir casas de interés social, no es materia que deba interpretarse desde el punto de vista legal, sino que debe esperar la corporación el informe técnico que solicitaron y en aplicación de la Ley de Construcciones, Ley de Planificación Urbana, Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones así como el Reglamento de Construcciones, aceptar o no otorgar tanto los visados de planos por segregación, como los permisos de construcción correspondientes".

    De igual modo, se adjunta el oficio suscrito por el Diputado Oscar Campos Chavarría, No. OCCH-272-01 de 27 de noviembre de 2001, por el cual expresó que "para poder realizar una modificación en el uso del terreno en cuestión, lo que corresponde es realizar una autorización vía Ley Ordinaria o vía presupuesto de la República en la que se autorice al beneficiario, en este caso a la Asociación de Desarrollo Integral de la Fortuna de Bagaces, a realizarla".

    Asimismo, la Sala Constitucional en recurso de amparo interpuesto por Yadira Alvarado Durán contra la Asociación de Desarrollo Integral de la Fortuna de Bagaces, expediente No. 01-003450-0007-CO, mediante resolución de las 11:12 hs. del 27 de julio de 2001, señaló: "... Por su parte, el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de la Fortuna de Bagaces, informa que ante la urgente necesidad de satisfacer la demanda de una vivienda digna entre los habitantes de esa localidad y tomando en cuenta que no se construyó ningún polideportivo en dicho terreno, la Asamblea General acordó solicitar el cambio de destino del inmueble, para desarrollar un proyecto de vivienda de interés social, lo cual fue ratificado por amplia mayoría en asamblea anual extraordinaria, y finalmente, se aprobó mediante Ley número 8040 (de doce de octubre de 2000), publicada en el Alcance número 71 de La Gaceta número 203 (de 24 de octubre de 2000, que modifica Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para año 2000). (...) En primer término, es importante apuntar que actualmente y para este tipo de Asociaciones de Desarrollo, el trámite de autorización, inscripción, fiscalización y control administrativo se ha centralizado en la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía. Con relación a esta potestad de fiscalización, en el artículo 25 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad se establece que corresponde a la Dirección Nacional ejercer la más amplia vigilancia sobre estas asociaciones (...) determinar si la Asociación de Desarrollo Integral de Bagaces ha dado el destino adecuado al terreno adquirido (...) deben resolverse en el plano de la legalidad (...) En todo caso, si lo estima conveniente, la recurrente tiene la posibilidad de plantear sus disconformidades ante la propia Asociación o ante la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, al ser el órgano que por ley debe ejercer la fiscalización y control de esos grupos. Por tanto: Se declara sin lugar el recurso". (Lo consignado entre paréntesis y el resaltado en negrilla no es del original).

    Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

    Como preliminar necesario es dable advertir que en la especie se trata de un caso concreto de visado de planos, competencia atribuida a las Municipalidades de conformidad con la Ley de Planificación Urbana (artículo 33), razón por la cual no resulta procedente que la Procuraduría General de la República emita en el presente caso de un eventual visado, en su condición de órgano asesor consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, dictamen alguno. Lo anterior por cuanto la Procuraduría, por su propia naturaleza jurídica y ámbito de competencia legal, no constituye administración activa sino consultiva y por ende no es dable sustituir, en cuanto a la determinación de su procedencia, al ente gestionante en el asunto específico de que se trata.

    Ahora bien, por tratarse del manejo de "fondos públicos", adquisición del inmueble mediante una partida específica y de éste como fondo público, de conformidad con los artículos 1, 4 in fine, 8, 9, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, es a este órgano en uso de su facultad de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública, a quien compete pronunciarse de modo vinculante y excluyente en cuanto a la legalidad y procedencia de la variación del destino del inmueble en mención (autorización); de ahí que esta Procuraduría se encuentra igualmente imposibilitada para emitir criterio con ese carácter sobre dicho aspecto, por carecer de competencia para pronunciarse sobre esa materia en el caso específico de que se trata. En efecto el artículo 9 de dicha Ley define los fondos públicos como "los recursos, valores, bienes y derechos de propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos". Y el artículo 11 señala que: "Los fines primordiales del ordenamiento contemplado en esta Ley, serán garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República, de conformidad con esta Ley".

    Se advierte que esto último se indica, sin perjuicio además, como lo expresó la Sala Constitucional en la resolución referida, de la competencia atribuida a la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, en la fiscalización y control que ejerce sobre dicha Asociación.

    No obstante y a modo de opinión jurídica no vinculante es dable indicar que realizado el correspondiente estudio registral de la finca mencionada, así como de la escritura que sirvió de antecedente de dominio, otorgada por el Notario Público Carlos Johalme Alvarado Villalobos, número 123 de las 12 hs. del 17 de abril de 1997, se constata que de conformidad con la Ley 7465 y la escritura referida, la finca tiene como destino exclusivo "la construcción de un polideportivo y se adquiere la finca con dinero proveniente de una partida específica". Lo anterior denota que el fin público ha sido prefijado por ley.

    Esta Procuraduría ha señalado (dictamen C-077-99), que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado". Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.

    Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa N° 25038).

    Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló:

"Pero no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate. Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad en favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación. Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohibe no sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación...". "... Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en negrilla no es del original).

    Ahora bien, para la modificación del destino de la finca referida y dado el "fin público" legal que tiene, se precisaría, como reza el anterior dictamen transcrito, de una ley para la desafectación de la misma del destino actual (polideportivo y redondel), razón por la cual sostenemos de que el fin público que ostenta la finca no puede variarse si no lo es por una ley que la desafecte del destino preestablecido por otra ley y dándole de consiguiente el nuevo destino si éste se precisa.

    Sobre este particular igualmente conviene reproducir lo que señaló la Contraloría General de la República, en tratándose de contratación entre entes públicos, mediante oficio N° 007519 (DGCA-852-96) de 26 de junio de 1996, suscrito por el Licenciado Allan Nicoleyson Sáenz, Subdirector General de Contratación Administrativa, que en lo que interesa consigna:

"Al respecto, nos permitimos informarle que el artículo 2 inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa, excluye de los procedimientos de concurso establecidos en esa Ley, "la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público", disposición ampliada en el artículo 78 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, denominado "Contratos entre entes de derecho público", al señalar que "los entes derecho público podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a los procedimientos de contratación. En sus relaciones contractuales deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas prestaciones".

Así las cosas, al estar exceptuada de los procedimientos concursales ordinarios, la contratación entre sujetos de derecho público, como es el caso del Ministerio de Justicia y del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, corresponde a ese Ministerio, al amparo de las normas citadas, bajo su exclusiva esfera de acción y responsabilidad, determinar la conveniencia de celebrar el contrato de permuta referido para lo cual debe razonar los motivos que le llevan a actuar en ese sentido.

De llegarse a tomar la decisión de efectuar la negociación, deben tener presentes los principios de "equilibrio y razonabilidad entre las respectivas prestaciones", y la eventual afectación de uno de los inmuebles objeto de la permuta, a un destino específico". (El subrayado no es del original).

    En conclusión, reiteramos que para una modificación del destino específico dado por ley a la finca mencionada, se requeriría de otra ley que la desafecte del mismo y eventualmente le dé otro destino.

    Atentamente,

Lic. Fernando Casafont Odor

NOTARIO DEL ESTADO