C-351-2001

San José, 18 de diciembre del 2001

 

 

 

 

Doctora

Sandra Meléndez Sequeira

Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Salud Ocupacional

 

 

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos es grato referirnos a su oficio DE-220-00 del 21 de junio del 2001, el cual fue complementado por el DE-254-2001 del 10 de julio del mismo año, por medio del cual solicita nuestro criterio respecto a una serie de aspectos de diversa índole.

            En vista de que son varios los puntos objeto de consulta y con la finalidad de lograr mayor claridad en su tratamiento, procederemos seguidamente a transcribir cada uno de ellos, indicando, en cada caso, el criterio de la Asesoría Legal del consultante, y nuestra posición sobre el asunto:

"1 a) Están las dietas que perciben los miembros de la Junta Directiva del Consejo de Salud Ocupacional afectas al pago del impuesto sobre la renta?

b)- En caso de que las dietas que perciben los miembros de la Junta Directiva del Consejo NO estuvieran afectas al pago de dicho impuesto sobre la renta, ¿Está el Consejo en la obligación de hacer la devolución de las sumas deducidas por dicho concepto, tanto a los actuales como a los anteriores directivos? ¿Si existiera la obligación de realizar esa devolución, se debe hacer la misma en forma retroactiva?"

            El criterio legal que se adjunta a la consulta (oficio AL-CSO-22-01 del 20 de junio del 2001, emitido por el Área Legal del consultante) señala que las dietas que perciben los Directivos del Consejo de Salud Ocupacional sí están afectas al impuesto sobre la renta. Indica que ello se colige del análisis de la naturaleza jurídica de ese Consejo, así como del articulado contenido en la Ley del Impuesto sobre la Renta relativo a la materia.

            Sobre el punto, debemos indicar que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria - n.° 8114 del 4 de julio del 2001- únicamente estaban afectas al pago del impuesto sobre la renta aquellas dietas percibidas como consecuencia de un trabajo personal prestado bajo una relación de dependencia; sin embargo, la ley citada modificó el tratamiento fiscal que debe darse a los ingresos por dietas. Así, en el Capítulo IV, denominado "Modificaciones de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, Nº 7092", específicamente en su artículo 19, inciso g) apartado 2º, dispuso:

"g) El artículo 23 se reforma así:

1º (...)

2º En el inciso b) después de la palabra dietas, se adiciona la siguiente frase: "provengan o no de una relación laboral dependiente", además, donde dice "diez por ciento (10%)", se sustituye por "quince por ciento (15%)".

3º (...)"

            Por su parte, ese mismo artículo 19, en su inciso h), apartado 3º, señaló:

"h) El artículo 32 se reforma así:

1º (...)

3º En su inciso b), se sustituye el punto (.) después de "jurídicos" por una coma (,) y, además, se adiciona la siguiente frase: "aun cuando no medie relación de dependencia".

            En virtud de las reformas mencionadas, todas las dietas, sea que se deriven o no de una relación de dependencia, se encuentran ahora afectas al pago de un 15% por concepto de impuesto sobre la renta. Lo anterior a partir del 1° de agosto del 2001, fecha en la cual entraron en vigencia las reformas de cita.

            En el caso específico de los directores del Consejo de Salud Ocupacional, interesa establecer si las dietas que percibían antes del 1° de agosto pasado, eran devengadas bajo una relación de dependencia, pues ello es fundamental para determinar si tales ingresos estaban afectos al impuesto sobre la renta y, por ende, si pueden reclamar la devolución de las sumas retenidas hasta esa fecha.

            La dependencia requerida para considerar gravados los ingresos por dietas debía ser entendida como un estado de limitación de la autonomía, o bien, como una situación particular de dependencia jerárquica y/o disciplinaria, que vinculase la libre actividad del individuo (o del órgano al que pertenecía) a las órdenes de otro sujeto.

            Así lo indicó reiteradamente esta Procuraduría en diversos dictámenes, mediante los cuales se consolidó la tesis de que las dietas percibidas por miembros de órganos no sujetos a relación de dependencia alguna, no estaban afectos al impuesto sobre la renta. Tal era el caso de las dietas devengadas por los miembros de los órganos superiores de los entes descentralizados y de los órganos con desconcentración máxima. Por el contrario, las dietas percibidas por los miembros de órganos inferiores de los entes descentralizados, o por órganos con desconcentración mínima, sí se consideraban afectos al impuesto, precisamente porque se trataba de rentas percibidas bajo una relación de dependencia.

            De conformidad con lo anterior, debemos preguntarnos si el Consejo de Salud Ocupacional desempeña su labor bajo una relación de dependencia que justifique catalogar a sus miembros - aún antes del 1° de agosto del 2001- como sujetos pasivos del impuesto. Para ello es importante tener clara la naturaleza jurídica de ese Consejo, asunto en el cual nos serán útiles los antecedentes emanados de esta Procuraduría sobre el tema.

            Así, en nuestro dictamen C-123-98 del 23 de junio de 1998 se dijo:

"… en ninguna de las normas del Código de Trabajo referidas al Consejo se le otorga personalidad jurídica ni a ninguno de sus funcionarios se les reconoce personería, es decir, capacidad para representarlo.

Por ello debemos suponer que no ha surgido con tal Consejo una persona jurídica pública distinta del Estado, ni siquiera para los limitados efectos de la gestión del presupuesto del Consejo, por lo que tampoco se ha fracturado la unidad de representación del Estado; en consecuencia, todos los actos relativos a dicha gestión deben ser imputados al Estado y debe recurrirse a sus representantes legales naturales.

Lo anterior se traduce en que la suscripción de contratos y otros actos jurídicos que interesan al Consejo en sus relaciones intersubjetivas deben correr a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con aplicación del numeral 28.h de la Ley General de la Administración Pública."

            De lo transcrito se deduce que la intención del legislador con la creación del Consejo de Salud Ocupacional fue la de establecer un órgano especializado dentro del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, encargado de las funciones relacionadas con la salud ocupacional. No se tuvo en mente crear una persona jurídica diferente del Estado, como sería el caso de un ente descentralizado.

            El tema de la naturaleza jurídica del Consejo, fue abordado también en el dictamen C-219-98 del 22 de octubre de 1998. De ese pronunciamiento transcribiremos lo siguiente:

"Conforme ya lo hemos dejado asentado, el Consejo de Salud Ocupacional está legalmente previsto como un órgano técnico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que goza de las características organizativas a que hemos hecho referencia y al que se le encomienda distintas funciones en materia de salud ocupacional (...)

Como se aprecia, se trata de un órgano que tiene legalmente asignadas atribuciones públicas propias y de su exclusivo ejercicio, a pesar de ese carácter de órgano subordinado. Eso ya es suficiente para reconocer en él una ejemplificación de desconcentración orgánica. (...) Ni la ley ni el reglamento ofrecen indicios claros de una voluntad a favor de la desconcentración máxima; por lo que, en virtud del principio hermeneútico según el cual en caso de duda hemos de favorecer el poder jerárquico, nos obligan a reconocerle al Consejo únicamente una desconcentración mínima." (El subrayado es nuestro).

            En otro estudio acerca de la naturaleza jurídica de ese mismo órgano realizado en el dictamen C.-247-98 del 18 de noviembre de 1998, este Despacho arribó a las siguientes conclusiones:

"1. El Consejo de Salud Ocupacional es un órgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por lo que pertenece al engranaje del Poder Ejecutivo y carece de personalidad jurídica propia - instrumental plena- .

2. Salvo en el ejercicio de su competencia legalmente establecida (salud ocupacional) cualquier discusión sobre actuaciones del Consejo alcanza al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, que, en su condición de jerarca de dicho Ministerio, es el encargado de revisarlas (...)."

 

            Finalmente, en el dictamen C-021-2000 del 8 de febrero del 2000 se indicó lo siguiente:

"Con la reforma al Código de Trabajo introducida por Ley Nº 6727 de 9 de marzo de 1982, se crea el Consejo de Salud Ocupacional, como un órgano técnico adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art.274), con funciones específicas en materia de salud ocupacional. (...) Así las cosas, revisado el marco jurídico atinente a dicho Consejo, no se observa en ninguno de sus preceptos, norma alguna que le confiera personalidad jurídica, u algún grado de autonomía más allá de la estrictamente específica atribuida por ley para el cumplimiento de sus fines, por lo que su integración orgánica a la Administración Central, como una dependencia más del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es indiscutible."

            De la lectura de los dictámenes parcialmente transcritos, así como de las normas que rigen el accionar del Consejo de Salud Ocupacional, es claro que este último constituye un órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por ello, debemos concluir en que sus funciones se desarrollan bajo una situación de dependencia respecto de aquél, lo que justifica afirmar que las dietas que percibieron sus miembros antes de la vigencia de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria estaban afectas al impuesto sobre la renta, como también lo están - por las razones ya expuestas- las que perciban después de la vigencia de esa ley.

            En razón de lo anterior y por resultar irrelevante, omitimos referirnos a lo señalado en el apartado b) del punto 1 de la consulta planteada.

"2-a ¿Está en la obligación o no el Consejo de Salud Ocupacional de cubrir los gastos de transporte, alimentación y hospedaje, tanto dentro como fuera del territorio nacional, a los miembros del Órgano Directivo del Consejo de Salud Ocupacional que hayan sido designados como representantes de la institución por el Órgano Directivo, en actividades propias de la especialidad de salud ocupacional?

b)- El Consejo cuenta con un fondo para becas con la finalidad de capacitar a sus funcionarios que mantienen una relación de servicio con la Administración, pregunta: ¿Es aplicable dicho beneficio a los miembros de la Junta Directiva del Consejo, a pesar de no existir relación de servicio entre dichos miembros de la Junta Directiva y la Institución?."

            Respecto a la obligación de cubrir los gastos de transporte, alimentación y hospedaje a los miembros del Consejo, en tanto hayan sido designados como representantes de la Institución por el Organo Directivo para actividades propias de la especialidad de salud ocupacional, el criterio de la Asesoría Legal del consultante señala que "... solamente si existe una designación por parte del Organo Directivo del o de los miembros de la Junta Directiva para representar al Consejo, surge el derecho de estos a exigir el reconocimiento de los gastos por concepto de transporte, alimentación y hospedaje dentro o fuera del país, a contrario sensu, si no existe la representación antes expuesta, en los términos del artículo 16 del Reglamento para el Régimen Interno del Consejo, no existe obligación del mismo de cubrir los gastos en mención."

            Sobre este tema, es preciso tener presente, en primer lugar, que el Consejo de Salud Ocupacional no está autorizado para destinar recursos a fines distintos de los comprendidos dentro de la competencia específica que le ha sido otorgada.

            Así, para que el Consejo cubra los gastos en que incurran los miembros de su órgano directivo al desplazarse dentro o fuera del país, es necesario que se demuestre que tal desplazamiento obedece al cumplimiento de los fines que le son propios al Consejo.

            En todo caso, ante la ausencia de disposiciones específicas aplicables al Consejo de Salud Ocupacional relativas a los funcionarios a los cuales es posible cubrir los gastos de viaje y de transporte y a la forma en que han de calcularse y cancelarse dichos gastos, se hace imperativo recurrir a las normas contenidas en la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los Funcionarios del Estado - ley n.° 3462 de 26 de noviembre de 1964- ; así como a las del Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos - emitido por la Contraloría General de la República mediante resolución n.°      4-DI-AA-2001 de las 15:00 horas del 10 de mayo del 2001- .

            En lo que interesa la ley mencionada, en su artículo 1º, dispone lo siguiente:

"Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República (...).

Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público."

            La disposición anterior indica a quiénes se le pueden reconocer los gastos de transporte y viáticos y, además, bajo qué circunstancias procede ese reconocimiento, a saber: cuando el empleado o funcionario viaje en el cumplimiento de la función pública que desempeña.

            Por su parte, el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, también citado, reafirma lo anterior al disponer:

"Artículo 2º.- Concepto. Por viático debe entenderse aquella suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, efectivamente realizados, que los entes públicos reconocen a sus servidores cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo." (El resaltado es nuestro).

El artículo 5 de ese Reglamento señala:

"Artículo 5º.- Oportunidad del gasto. Deberá existir una estrecha relación entre el motivo del viaje y la naturaleza del cargo que desempeñan cualquiera de los sujetos indicados en los Artículo 3º y 4º." (El resaltado es nuestro)

            De conformidad con lo anterior, el Consejo de Salud Ocupacional tiene la obligación de sufragar los gastos de viaje y de transporte en que incurran sus funcionarios (incluyendo a los miembros de su órgano directivo) siempre que el traslado tenga relación directa con el cumplimiento de las funciones propias de su cargo.

            Por otra parte, en lo concerniente a la posibilidad de otorgar becas a los miembros de la Junta Directiva del Consejo con el fin de que se capaciten para el ejercicio de su labor, el criterio legal que se adjunta a la consulta concluye que "… no pueden gozar de becas otorgadas por esta institución salvo que por vía reglamentaria se decrete un reglamento de becas para el CSO y se otorgue expresamente la posibilidad de los miembros de la Junta Directiva puedan disfrutar de este beneficio...".

            Sobre el punto, cabe primeramente indicar que en el año 1997, la Junta Directiva del Consejo de Salud Ocupacional aprobó un manual que se denominó "Manual Interno de Ayudas para Estudios del Consejo de Salud Ocupacional", mediante el cual se regulaba el otorgamiento, por parte de la Junta Directiva, de ayudas, subsidios, préstamos de equipo, licencias y otros; sin embargo, esta Procuraduría, a solicitud de la Auditoría del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social determinó, en su dictamen C–247-98 ya citado, que dicho manual constituía un reglamento autónomo, el cual era nulo por haber sido dictado por un órgano que carecía de competencia para ello.

            En el dictamen recién mencionado, se dudaba además de la validez de autorizar el financiamiento de estudios universitarios y académicos en general, cuando la Ley –artículo 274 inciso ch) del Código de Trabajo- se limita a mencionar que dicho Consejo debe promover la formación de "personal técnico subprofesional".

            Sobre el punto, debemos indicar que a juicio de este Despacho el Consejo de Salud Ocupacional sí puede presupuestar y asignar recursos para adiestramiento y capacitación de los miembros de su Junta Directiva, siempre que se demuestre que los conocimientos que se pretenden adquirir ayudarán a un mejor ejercicio de las funciones legalmente asignadas al Consejo.

            Evidentemente, en todos los casos en que se otorguen becas o facilidades económicas para adiestramiento o capacitación debe quedar constancia de las razones que justifican un desembolso de ese tipo. Así, la Junta Directiva del Consejo, bajo su entera responsabilidad, debe corroborar la conveniencia y razonabilidad de incurrir en tales gastos.

            Concretamente, en cuanto a la posibilidad de otorgar becas a los miembros de la Junta Directiva, debemos indicar que si bien las personas que componen ese órgano no están unidas al Consejo por una relación de empleo público en sentido estricto, sí constituyen funcionarios del Consejo, por lo que nada obsta para que en los casos en que se estime necesario, se les otorgue becas para el estudio de materias relacionadas con las funciones a su cargo. En tal supuesto, para evaluar la necesidad y conveniencia del gasto, debe ponderarse particularmente el carácter transitorio del nombramiento de los directores, el plazo por el cual han sido designados, la duración de las actividades de adiestramiento, etc.

            Obsérvese que aun cuanto el artículo 174 inciso ch) del Código de Trabajo señala como una de las funciones del Consejo promover "… la formación de personal técnico subprofesional, especializado en las diversas ramas de la salud ocupacional…", ello no implica que ese Órgano solo pueda respaldar económicamente la formación académica a ese nivel. Al respecto, debe tenerse presente, en primer lugar, que el detalle de funciones a que hace referencia el artículo 174 de cita no es taxativo, pues el inciso j) menciona expresamente que corresponde al Consejo el ejercicio de cualquier otra actividad propia de la materia; y, en segundo lugar, que para la mayoría del personal técnico del Consejo, la formación "subprofesional" podría ser insuficiente para el adecuado ejercicio de sus funciones. A nuestro juicio, la referencia que hace el citado inciso ch) del artículo 174 del Código de Trabajo a la "formación de personal técnico subprofesional" no necesariamente va dirigida a los servidores del propio Consejo (quienes - insistimos- probablemente requieran una formación de más alto nivel) sino a la población trabajadora en      general.

            En todo caso, al momento de aprobar el otorgamiento de una beca a alguno de sus funcionarios, el Consejo de Salud Ocupacional - en ausencia de normativa específica para ese órgano- debe aplicar, ya sea de manera directa o supletoria según corresponda, las normas de derecho público existentes sobre la materia. Nos referimos, por ejemplo, al Estatuto del Servicio Civil (ley n.° 1581 de 30 de mayo de 1953) y su Reglamento (decreto ejecutivo n.° 21 de 14 de diciembre de 1954); a la Ley de Licencias de Adiestramiento de Servidores Públicos (n.° 3009 de 18 de julio de 1962) y su reglamento (decreto ejecutivo n.° 17339 del 2 de diciembre de 1986); a la Ley de Declaratoria de Interés Público de la Formación y Capacitación del Personal de la Administración Pública (n.º 6362 de 3 de setiembre de 1979); al Reglamento de Adiestramiento de Personal para los Ministerios e Instituciones bajo el Régimen del Servicio Civil (decreto ejecutivo n.° 15302 de 12 de marzo de 1984); y al Reglamento de Capacitación y Desarrollo Profesional para los Funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (decreto n.°29384 de 7 de marzo del 2001).

"3.- … si la persona que ostenta la titularidad de la Dirección Ejecutiva se ausentara temporalmente por un plazo no mayor a los treinta días (un mes), quién podrá sustituirla: a)- Un miembro de la Junta Directiva? –b) Cualquiera de los coordinadores de Area?, o –c) Cualquier otro funcionario que mantenga una relación de servicio con el Consejo y cumpla con los requisitos legales para ejercer el cargo, a juicio del Organo Directivo.

3-d) En el supuesto de que a cualquiera de las personas antes enumeradas le fuera recargado el puesto de Dirección Ejecutiva por un plazo no mayor al mes, tendría derecho esa persona a que se le reconozca la diferencia salarial de su puesto en relación con el salario de la Dirección Ejecutiva?".

            Respecto a este punto, la Asesoría legal del consultante señala que cualquier funcionario que ostente una relación de servicio con la Administración podrá asumir ese recargo de funciones siempre que cumpla los requisitos que la ley exige para ejercer ese cargo. Agrega que en virtud de lo dispuesto en los artículos 22 bis inciso b) y 120, ambos del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, "… no surge ningún derecho de la persona a la que se le recargan funciones de Director Ejecutivo por un período inferior al mes a percibir diferencia salarial."

            Sobre el tema, es preciso tener en cuenta que el decreto ejecutivo n.° 16620 de 7 de octubre de 1985, denominado Reglamento para el Régimen Interno del Consejo de Salud Ocupacional, específicamente en su Capítulo III, se regula lo relativo al Director Ejecutivo del Consejo. La normativa contenida en dicho capítulo (mediante el cual se desarrolla el artículo 277 del Código de Trabajo) hace referencia al plazo de nombramiento del funcionario que ocupa el puesto, a los requisitos que se exigen para su designación y a las atribuciones y obligaciones que le competen; sin embargo, no se indica nada ahí respecto al procedimiento para designar a otra persona en su lugar en caso de ausencias temporales.

            A pesar de lo anterior, debemos indicar que cuando un funcionario público se ausenta de su trabajo es posible encomendar sus tareas a otra persona haciendo uso, básicamente, de dos figuras jurídicas distintas: el recargo de funciones, o la suplencia. El recargo de funciones se produce cuando se asigna a una persona - que ya tiene un puesto permanente- el ejercicio simultáneo de las tareas de otro puesto distinto. En la suplencia, lo que ocurre simplemente es que una persona sustituye a otra en el ejercicio de sus funciones.

            En el decreto ejecutivo n.° 29514 de 8 de mayo del 2001, denominado "Procedimiento para la aplicación de las Directrices y Regulaciones Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos de los Ministerios, demás Órganos según corresponda y Entidades Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el 2002" se definen ambos conceptos de la siguiente forma:

"Recargo de funciones: Asumir temporalmente funciones de un puesto de mayor nivel salarial, adicionales a las labores propias del puesto permanente del servidor.

Suplencia o sustitución: Reemplazo temporal de un funcionario titular por otro".

            Al referirse a las características del recargo de funciones, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 4829 de 23 de abril de 1997 (citado en nuestro dictamen C-078-2000 del 13 de abril del año 2000) indicó:

"… de acuerdo con las normas que regulan la materia, el recargo de funciones surge cuando un servidor asume temporalmente tareas de un puesto de mayor categoría que sean adicionales a las labores que él cumple, lo cual supone que se produzca dentro de la relación de servicio propia del órgano para el cual se desempeña."

            En el caso que nos ocupa, las funciones del Director Ejecutivo del Consejo de Salud Ocupacional, en el evento de que se ausente de manera temporal, pueden ser asumidas por cualquier persona que tenga los requisitos para ello. Ahora bien, si se trata de un servidor que ocupa permanentemente un puesto dentro de la institución y sigue realizando sus funciones conjuntamente con las que corresponden al Director Ejecutivo, estaremos en presencia de un recargo de funciones; mientras que si se trata de una persona que no mantiene un vínculo permanente con el Consejo, estaremos en presencia de una suplencia o sustitución.

            Evidentemente, la decisión de utilizar una u otra de las opciones descritas, corresponde ser tomada por la Junta Directiva del Consejo de Salud Ocupacional.

            Respecto a la posibilidad de un reconocimiento salarial, debemos indicar que en el caso de que la Junta Directiva del Consejo de Salud Ocupacional se decida por aplicar la figura del recargo de funciones para suplir la ausencia de su Director Ejecutivo, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Dicha norma establece:

"Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a) ...

b) Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos."

            Del contenido de dicho artículo podemos concluir en que solamente los recargos de funciones que excedan de un mes pueden ser remunerados con el salario que corresponde al puesto de mayor nivel respecto al cual opera el recargo. La ausencia de previsión normativa respecto a la posibilidad de remunerar los recargos de funciones inferiores a un mes podría encontrar fundamento en el deber de cooperación del servidor para con su patrono, sobre todo si se trata de un recargo temporal.

            Respecto al tema, la doctrina ha dicho:

"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado- que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado " principio de rendimiento. (...) Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad" ( CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 117-118).

            Cabe anotar que en el artículo 10 del decreto n.° 29514 ya citado, se indica que "El recargo de funciones tendrá los mismos efectos de un ascenso interino, en lo que se refiere al reconocimiento salarial", lo que pareciera ser contradictorio con lo dispuesto en el artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, en donde se indica que solo los recargos que excedan de un mes podrán ser remunerados. A pesar de ello, estima este Despacho que se trata más bien de disposiciones complementarias, que interpretadas armónicamente permiten concluir que en los casos en los cuales es posible remunerar el recargo de funciones (artículo 22 bis) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil) esa remuneración tendrá los mismos efectos de un ascenso interino (artículo 10 del decreto n.° 29514 citado).

            Por otra parte, si lo que se pretende realizar, más que un recargo de funciones, es una sustitución que lleve consigo el nombramiento como Director Ejecutivo de una persona que no ocupe un puesto permanente dentro de la institución, sí procedería acordar, a favor del sustituto, el pago del salario que corresponde al cargo que llegará a desempeñar. En tal supuesto, y ante la ausencia de disposiciones especiales que regulen la materia (regulación que, como vimos, sí existe tratándose de recargo de funciones) el sustituto asume todos los derechos y obligaciones del sustituido, derechos dentro de los que se encuentra el pago del salario.

            De conformidad con lo expuesto, debemos indicar que en los casos en que se recarguen las funciones del Director Ejecutivo del Consejo en otro funcionario permanente de la Institución por un lapso menor a un mes, no es posible remunerar con el salario de mayor nivel al servidor a quien se le hayan recargado dichas funciones.

"4.- En el supuesto de que fuera improcedente el reconocimiento de la diferencia salarial antes dicha, ¿Cuál sería el mecanismo para reconocer ese recargo de funciones cuando no sea mayor a un mes?".

            En cuanto a la forma de "compensar" los recargos de funciones inferiores a un mes, el criterio legal que se adjunta a la consulta luego de considerar lo prescrito en los artículos 35 y 37 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (decreto n.° 27969 de 23 de junio de 1999) indica que "… todo funcionario o funcionaria a quien se le haya recargado funciones por un período inferior a un mes, para el caso de la Dirección Ejecutiva del Consejo de Salud Ocupacional, por justicia se le debería compensar el ejercicio de una función de mayor jerarquía y de responsabilidad, con el tiempo. Por lo cual, la funcionaria o el funcionario que se encuentre en esas condiciones, podrá solicitar que esa diferencia salarial se le compense, convirtiendo el monto total de la diferencia salarial en tiempo, es decir, si a una funcionaria se le recargan las funciones de otro puesto y devenga, por ejemplo ¢30.000,00 colones mensuales, entonces, el valor de un día sería ¢1.000,00.- Si el recargo de funciones fue por cinco días, entonces, lo adeudado sería un total de ¢5.000.00 colones los cuales se deberían compensar con una licencia con goce de salario, por 5 días a favor de la funcionaria o funcionario que cumplió con dicho recargo".

            Sobre el punto, debemos reiterar que cuando se hace uso de la figura del recargo de funciones por un plazo inferior a un mes, no existe norma que autorice reconocer suma salarial alguna por ese recargo. Por el contrario, el artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil solo admite la remuneración correspondiente cuando el lapso del recargo sea mayor a un mes.

            Ante la situación descrita y siendo que los órganos e instituciones del sector público están sometidas al principio de legalidad - sobre todo tratándose de la disposición de fondos públicos- no es posible acordar en estos casos el pago de incremento salarial alguno. La obligación del servidor de aceptar el recargo de funciones encuentra fundamento en el deber de colaboración característico de las relaciones de empleo.

            Por otra parte, en caso de que la jornada ordinaria del servidor no sea suficiente para realizar la labor encomendada, deberá disponerse lo necesario para cancelar el salario que corresponda a la jornada extraordinaria laborada; sin embargo, ello no significa que en todos los supuestos de recargo de funciones deba pagarse horas extra. Tal pago dependerá de las circunstancias particulares que rodeen cada caso.

            Tampoco es admisible que todos los recargos de funciones se retribuyan "con reposición de tiempo" como se sugiere en el criterio legal que se adjunta a la consulta. En ese sentido, es preciso aclarar que dicha figura está normativamente prevista - al menos en los artículos 35 y 37 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social: decreto n.° 27969 de 23 de junio de 1999- como una forma sustitutiva de compensar las horas extra laboradas, no así el recargo de funciones. Evidentemente, si como producto del recargo de funciones es necesario que quien recibió el recargo trabaje en jornada extraordinaria, está última sí es susceptible de ser retribuida "con reposición de tiempo", pero en tal supuesto, la causa de la retribución no sería el recargo de funciones sino la jornada extraordinaria laborada.

CONCLUSIÓN:

            Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1. Las dietas que perciben los miembros del Organo Directivo del Consejo de Salud Ocupacional se encuentran gravadas con el porcentaje establecido legalmente por concepto de impuesto sobre la renta, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria.
2. Los miembros del órgano directivo del Consejo de Salud Ocupacional tienen derecho a que se les cancele los gastos en que incurran por concepto de transporte o viáticos en aquellos supuestos en que las actividades que motivan su traslado tengan relación directa con el cumplimiento de las competencias legalmente asignadas al Consejo.
3. El Consejo de Salud Ocupacional sí puede presupuestar y asignar recursos para adiestramiento y capacitación de los miembros de su Junta Directiva, siempre que se demuestre que los conocimientos que se pretenden adquirir ayudarán a un mejor ejercicio de las funciones que les son propias. Al evaluar la necesidad, conveniencia y razonabilidad del gasto debe tomarse en cuenta el carácter transitorio del nombramiento de los directores, el plazo por el que han sido nombrados, la duración de las actividades académicas, etc.
4. En el evento de que el Director Ejecutivo del Consejo de Salud Ocupacional se ausente de su puesto de manera temporal, es posible encargar sus funciones a cualquier persona que tenga los requisitos para ello. Si se trata de un servidor que ocupa permanentemente un puesto dentro de la institución y sigue realizando sus funciones conjuntamente con las que corresponden al Director Ejecutivo, estaremos en presencia de un recargo de funciones; mientras que si se trata de una persona que no mantiene un vínculo permanente con el Consejo, estaremos en presencia de una suplencia o sustitución.
5. En los casos en que se recarguen las funciones del Director Ejecutivo a otro funcionario permanente de la Institución por un lapso menor a un mes, no es posible remunerar con el salario de mayor nivel al servidor a quien se le hayan recargado dichas funciones.

De la señora Directora Ejecutiva del Consejo de Salud Ocupacional, atentos se suscriben,

 

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya                      Lic. Guillermo J. Fernández Lizano

Procurador Adjunto                                            Abogado de Procuraduría