C-034-2002

San José, 30 de enero de 2002

Señor

Cristóbal H. Zawadzki

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguro

S.  D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio PE-2001-2581 de 22 de agosto del 2001, donde formula una consulta "…con respecto a la naturaleza jurídica de la actual relación que une al Instituto Nacional de Seguros con los agentes independientes de seguros, a partir de la terminación de la relación laboral en agosto del 2001 y de la suscripción de contratos administrativos por servicios profesionales de comercialización de seguros".

Entre otros puntos relacionados con el tema, se expresa que: "No obstante que hemos sido celosamente vigilantes de que todas las actuaciones se encuentren acordes con el ordenamiento jurídico, ha surgido una divergencia de criterio con la Caja Costarricense de Seguro Social, que sostiene que la relación existente entre los agentes independientes y el Instituto sigue siendo de naturaleza laboral. Tal posición, que de hecho no compartimos por una gran cantidad de razones bien fundadas y para ello adjuntamos el dictamen pertinente de nuestra Dirección Jurídica, causa gran distorsión en todo este proceso de modernización y reorganización que lleva ya casi seis años de haberse iniciado, que no se reduce a la simple obligación de pago de cargas sociales, pues el Instituto le reitero con bases suficientemente sólidas procedió a la liquidación de todos y cada uno de los extremos laborales de los 217 agentes de seguros que continuaban como empleados de la institución, de modo que en este momento no hay relación laboral con ninguno de esos servidores."

Se expresa, a la vez, que: "Por tanto y para continuar por la senda de la consolidación del proceso de comercialización establecido, solicitamos de esa Procuraduría General el criterio jurídico de mérito en relación con la naturaleza jurídica de la relación existente entre el Instituto Nacional de Seguros y los agentes independientes, la que desde nuestro punto de vista y por las razones que se exponen en el dictamen de nuestra Dirección Jurídica es sin ninguna duda de naturaleza mercantil no laboral".

Finalmente agrega que: "Adjunto además y para mejor resolver el dictamen rendido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social No. DMT-322-2001 de fecha 29 de marzo de 2001, el cual es contundente en respaldar nuestra posición en cuanto a que no media relación laboral en la actual relación del Instituto con los agentes de seguros independientes….".

Con respecto a lo consultado, me permito manifestarle lo siguiente:

1.- El tema en consulta, sin lugar a dudas, encierra dificultad, dado que la situación de esos agentes encasilla dentro de lo que la doctrina juslaboralista ha denominado "situaciones límite o zonas grises", o "casos frontera" (como se les llama en el criterio legal vertido por la C.C.S.S.); o sea, situaciones que presentan características muy similares al contrato de trabajo, por lo cual resulta una tarea muy difícil determinar cuál es la naturaleza del vínculo existente. Y el punto sometido a nuestra consideración, tiene a la vez la particularidad de que se refiere a relaciones que no son comunes en el sector público, pues son muy pocos los casos conocidos de quienes desarrollan ese tipo de actividad en instituciones públicas (agentes de seguros del I.N.S. y los llamados Agentes de Ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU).

No obstante, ya esta Procuraduría externó criterio sobre el tema consultado, al haberse referido en otra sede a la situación jurídica en concreto de los llamados "agentes de seguros independientes". Lo anterior, aunque no fuera por vía de dictamen -en respuesta a una consulta- ocurrió al dar contestación a la audiencia de ley que se confiriera por la Sala, con motivo de la acción de inconstitucionalidad formulada por un agente de Seguros en contra de los artículos 8, inciso s) y 30, inciso e) de la ley N° 7092 de 21 de abril de 1988, que es la Ley del Impuesto sobre la Renta (expediente N° 2119-e-90, que diera lugar a la sentencia constitucional N° 4788-93 de 8:48 hrs. del 30 de setiembre de 1993). Dichas disposiciones fueron impugnadas en cuanto comprendían a esos agentes en el grupo de personas con trabajo independiente dedicadas a actividades lucrativas; o sea, que para efectos tributarios se les daba allí un trato distinto de la generalidad de los asalariados con relación de dependencia o subordinación.

Y precisamente, el punto central en discusión -así como el análisis del fallo constitucional- versaron sobre la naturaleza jurídica del vínculo de dichos agentes con el Instituto Nacional de Seguros. Incluso, ha de tenerse en consideración que, en ese entonces, institucionalmente el concepto del agente de seguros se entendía regido por las normas y principios de naturaleza laboral.

Por consiguiente, y no existiendo en la actualidad razones que ameriten un cambio del criterio sostenido por esta Procuraduría dentro de la citada acción de inconstitucionalidad, se procederá a exponer nuestra posición con respecto al tema, y para facilitar su comprensión, se transcribirá de seguido el resumen que de ella hizo la propia Sala, y que lo expresó en los siguientes términos: " La Procuraduría General de la República, informó de la siguiente manera: a) La acción parte de la existencia de una relación de trabajo o de empleo público, por lo que desde el punto de vista tributario debe considerarse a los agentes como trabajadores dependientes y por lo tanto, regulada por el artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Respalda su posición en jurisprudencia del Tribunal Superior de Trabajo anterior a la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública, que en su artículo 113, inciso 3) señala que "No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicio económicos del Estado encargas de gestiones sometidas al derecho común…". Esta norma define a los agentes de seguros como agentes económicos o gestores de la actividad económica y financiera de la Institución. B) La actividad de los agentes es la venta de seguros al público, objeto que es privado, actividad regida por el derecho común. La retribución es sui-géneris, inestable, derivada de porcentajes que dependen absolutamente de las ventas que realice el agente y que se diferencian del salario en sí mismo, por su vocación de estabilidad innegable. C) Tampoco está definida la subordinación jurídica, puesto que no existe línea de mando jerárquico, ya que cada agente funciona independientemente y la prestación del servicio, si bien obviamente existe, se da dentro de un marco típicamente comercial, de tal forma que los elementos de la relación de trabajo no son criterios orientadores válidos, pues no se presentan con la tipicidad requerida, sino relativizados en grado sumo y chocan con el señalado artículo 11 inciso 3°; ch) los agentes de seguros son gestores o colaboradores de la institución a nivel comercial de la actividad financiera del ente, no son empleados y de todo ello resulta que no se viola el principio de igualdad como lo afirma la acción (…) f) No existe la violación del principio de igualdad, pues ciertamente existen condiciones de desigualdad entre los trabajadores dependientes o sujetos asalariados y los agentes de seguros y citando doctrina española, en lo que se refiere al criterio de generalidad como al de diferenciación, señala que "el principio de igualdad jurídica hace referencia inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohibe que el legislador contemple la necesidad o consecuencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso. Desde este punto de vista, los numerales cuestionados por el accionante lo que hacen es crear un criterio diferenciador necesario y justo, ante la particular existencia en el caso de los agentes de seguros de percepciones económicas que apuntan hacia la acumulación de riqueza…". (los subrayados no son del original).

Y, en lo que fue ya propiamente la resolución de la Sala, ésta fue categórica en considerar la naturaleza de la actividad de dichos agentes como no laboral, al establecer que: "Independientemente del sentido que las partes (Instituto Nacional de Seguros y agentes de seguros) han querido dar a la relación entre ellas, sea laboral o mercantil, lo que no se analiza por no ser el objeto de esta acción, es importante traer a colación el voto de esta Sala N° 1336-90 de las diecisiete horas del veintitrés de octubre de mil novecientos noventa, en el que se declaró inconstitucional el numeral 1 del artículo 23 de la Ley N°. 7108 del 8 de noviembre de 1988, que dispuso adicionar el texto del artículo 4 del Código de Trabajo con el siguiente contenido: "La misma denominación (se refiere al concepto de trabajador) corresponderá a cobradores, agentes de comercio, vendedores y todo aquel que reciba una comisión como pago" (el paréntesis en la transcripción es nota explicativa). De esta sentencia se deriva que las personas que reciben comisiones como forma de pago por las actividades que desarrollan, no son trabajadores en el sentido del artículo 4 del Código de Trabajo. Y así las cosas, prima facie, se concluye que los agentes de seguros quedan regulados por el derecho mercantil en su relación con el Instituto, en la medida que el pago que reciben es de comisiones por las ventas que realiza y sin prejuzgar, como ha quedado dicho, sobre la posibilidad jurídica que las partes puedan, de común acuerdo, darle otra connotación al vínculo.". (El subrayado no es del original).

Y, precisamente, en cuanto a esto último señalado por la Sala, ya dentro del proceso de transformación que se dio, según los términos de la consulta y documentación que la acompaña, por lo que optaron "las partes" posteriormente, fue por darle una connotación de "contrato de naturaleza mercantil no laboral" a la relación allí existente; o sea, que no decidieron darle esa "otra connotación" laboral al vínculo, sino que más bien, en los contratos celebrados optaron por convenir lo contrario. Lo anterior, desde luego, con la observación de que podría ocurrir, como lo sostuviera la dependencia de la C.C.S.S. que hizo el estudio transcrito por su señor Presidente Ejecutivo, que existan cláusulas con matices o características propias de las laborales (cuyo contenido específico esta Procuraduría no podría entrar a analizar aquí, por no contar con los elementos requeridos para verter opinión sobre todas y cada una de ellas); sin embargo -se repite- tanto este Órgano Asesor, como la propia Sala al resolver el punto -donde expresó que compartía también su posición- fueron claras en considerar como de naturaleza no laboral aquella relación.

También es del caso hacer mención de lo expresado al final del Considerando VI del fallo constitucional en análisis, en cuanto reiterara que: "…evidentemente, la situación de hecho de los agentes de seguros no son iguales a las del resto de los funcionarios públicos, sea tanto en lo que se refiere al desempeño de las funciones, como a la percepción de las comisiones, concepto económico que es diametralmente distinto del salario, elemento este último típico de la relación de empleo); e igualmente cuando se reitera, en el Considerando IX, que no se violenta el principio de igualdad, "…por no estar ellos en la misma situación de hecho de los demás empleados o funcionario públicos." (Los subrayados no son del texto original).

Y la anterior tesis también fue reafirmada posteriormente por dicha Sala, en su sentencia N° 1579-97 de trece horas seis minutos del catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete, dictada con motivo de un recurso de amparo establecido por un ex agente de seguros, quien ya venía desempeñándose con la nueva modalidad de contratación -no laboral- adoptada a raíz de la transformación ocurrida en esa actividad.

En el citado fallo, como se transcribiera en el criterio legal aportado, la Sala también fue categórica en negar la naturaleza laboral al vínculo existente, al sostener que: "De los informes rendidos por los recurridos bajo la fe del juramento, tiene esta Sala por acreditado que el presente asunto trata del cumplimiento de un contrato administrativo para el ejercicio de una actividad comercial del Instituto Nacional de Seguros, celebrado entre este último y el recurrente. Inclusive la naturaleza jurídica de tal relación contractual ya fue definida por el señor Juez de lo Contencioso Administrativo que conoce en instancia el asunto, por lo que ab initio, no podría tenerse como discriminatorio en su perjuicio, ni violatorio de derechos como trabajador del recurrente, la no renovación o prórroga de tal contrato; pues no hay relación laboral". (El subrayado no es del original).

2.- Ha de agregarse que, aunque no se refiriera directamente el tema, también cobra relevancia la posición seguida por la Contraloría General de la República cuando, al serle sometido a su aprobación el respectivo presupuesto, según se expresa en aquel criterio legal, "…imprueba los recursos propuestos para la cancelación de las cargas sociales originadas por los contratos de seguros independientes por considerar que "no existe base legal para que, bajo esa modalidad de contratación, se efectúen gastos por ese concepto"".

3.- Igualmente, tampoco puede dejarse de lado el texto de los artículos 8° inciso s) y 30, inciso e) de la citada ley N° 7092 (Ley del Impuesto sobre la Renta), en cuanto dieron un trato distinto -aunque fuera directamente para efectos tributarios- a los agentes de seguros, pues eso, indudablemente, evidencia una posición del legislador contraria a la tesis -ya dentro del campo estrictamente laboral- de considerar a dichos agentes como trabajadores. Y relacionado con eso, cabe señalar que el propio legislador de ese entonces, fue plenamente consciente de que la única forma de atribuirle naturaleza laboral al vínculo de los agentes, era mediante la necesaria modificación a la normativa del Código Laboral que define el concepto de "trabajador". Eso se vio precisado a hacerlo con la promulgación de la reforma al numeral 4° del Código de Trabajo, hecha mediante el artículo 23, aparte 1° de la ley N° 7108 de 8 de noviembre de 1988, disposición que fuera declarada inconstitucional mediante el fallo N° 1336-90 de 17 hrs. del 23 de octubre de 1990 (al cual se hizo referencia en el N° 4788-93 anteriormente analizado).

Y cabe recordar que, precisamente, de esa declaratoria de inconstitucionalidad fue que la Sala en esa última sentencia sostuvo que, "se deriva que las personas que reciben comisiones como forma de pago por las actividades que desarrollan no son trabajadores en el sentido del artículo 4 del Código de Trabajo". De allí entonces puede colegirse que el Tribunal Constitucional entendió que el texto original del numeral 4° en mención (que recobró plena vigencia luego de tal declaratoria), nunca ha comprendido los casos de los agentes de seguros. De manera que para que puedan ser considerados como trabajadores, persiste la necesidad de una reforma -en estricto apego a la Constitución, tanto por la forma, como también por el fondo- que expresamente los incluya dentro de aquel concepto.

Lo anterior debe entenderse así, independientemente del trato que como trabajadores se les diera en el pasado, con motivo de la política institucional que en ese entonces se siguió en el campo de la comercialización de los seguros, cuyo manejo e implicaciones en la calidad del servicio al cliente y en los propios fondos públicos, no es del caso entrar a analizar aquí.

4.- Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría (compartido por la Sala Constitucional la que, a su vez, avaló la posición del Juzgado de lo Contencioso Administrativo), que el régimen actual de los agentes de seguros, es de "naturaleza mercantil no laboral". Su situación coincide así con el concepto dado por la doctrina más autorizada sobre el "comisionista mercantil", al cual se le distingue claramente del "agente empleado" (con régimen de subordinación y prestación salarial estable). En ese sentido, a la figura del Agente de Seguros, se le define como: "El comisionista mercantil que actúa en las diversas ramas de la aseguración como intermediario entre las compañías dedicadas a proteger contra diversos riesgos y las personas interesadas en ponerse a cubierto de los mismos u obtener beneficios, más o menos aleatorios, a cambio del pago de la prima convenida." // También el empleado de una empresa que busca clientes fuera de la sede social.

La retribución del primero consiste en un tanto por ciento de la prima o del seguro suscrito; el segundo suele percibir comisión menor, pero obtiene la compensación de un sueldo estable" ("Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", Guillermo Cabanellas, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989, Tomo I, Pág. 205).

Queda en los anteriores términos contestada la consulta y sin otro particular suscribo, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vázquez

PROCURADOR ASESOR

c. c. Lic. Rodolfo Piza Rocafort

Presidente Ejecutivo C.C.S.S.

Dirección de Asuntos Jurídicos.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.