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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 040 del 13/02/2002
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 040
 
  Dictamen : 040 del 13/02/2002   

C-040-2002


San José, 13 de febrero del 2002


 


 


 


Señor


José Max Barrenechea Espinoza


Regidor Propietario


Municipalidad de Limón


S.D.


 


 


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio sin número, de fecha 3 de diciembre del 2001, por el que se consulta a esta Procuraduría General sobre el proceder del Concejo Municipal de Limón con respecto a varios acuerdos adoptados en su seno, íntimamente relacionados con la ejecución del cierre técnico del vertedero de basura de Sandoval, ubicado en esa provincia; más concretamente, se formulan las siguientes interrogantes:


"a. Puede el Concejo Municipal de Limón revocar un acuerdo firme por medio de otro acuerdo tomado en sesión distinta, sin violentar el debido proceso y las disposiciones del Código Municipal vigente? En caso de no poder revocarse un acuerdo que previamente ha sido votado en firme, que responsabilidad podría caber en contra de los regidores que han concurrido con su voto en el segundo acuerdo a revocar tal acuerdo que resulta ser irrevocable? Y cuál sería la precedencia y legalidad de los acuerdos así tomados, con relación a los terceros pasivos?


b. Está facultado el Concejo Municipal de Limón para revocar por sí mismo una relación contractual suscrita con JAPDEVA para el cierre del Vertedero de Limón, sin incurrir en responsabilidades civiles y pecuniarias derivadas del acto de adjudicación, contrato suscrito y refrendado por el Contralor, a que se refiere la contratación directa Nº 389-2000.


c. Está obligada la Municipalidad de Limón a presupuestar en su presupuesto respectivo, el pago de los eventuales daños y perjuicios, por haber tomado el acuerdo de prescindir de la contratación directa que ya ha sido adjudicada a un tercero en firme. De ser así, cual sería la norma aplicable en cuanto a los daños y perjuicios que tanto JAPDEVA como el tercero podrían reclamar a la Municipalidad de Limón?


d. Al haber declarado la Contraloría General de la República a la firma "Labor-Cofinco" como una oferta insubsistente y nula, y excluida del proceso de contratación directa, puede por la vía de una donación no delimitada en contrato público alguno, participar como donante de un mismo servicio por el cual fue excluida como oferente?


e. Cuál sería la responsabilidad que le corresponde a los regidores municipales por este tipo de actos?"


    Sin embargo, no podemos acceder a su petición, por cuanto existen razones que nos impiden abordar los asuntos que usted nos consulta.


I.- Falta de legitimación del consultante.


    Debemos recordar que las consultas que se plantean a este Alto Órgano Consultivo, por parte de los órganos que integran la Administración Pública, deben cumplir con ciertos requisitos establecidos por nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-; esto es, estar referidas necesariamente a las funciones y las materias que le competen, "ser planteadas por el jerarca administrativo" y venir acompañadas del criterio de la asesoría legal.


    Al respecto, el artículo 4 de la citada Ley Orgánica, dispone:


" Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podría consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva."


    Del artículo supra citado se desprende que nuestro criterio técnico jurídico debe ser solicitado por "los jerarcas de los diferentes niveles administrativos"; y valga indicar que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un "órgano colegiado", compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano (véase al respecto, entre otros, ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481), se ha estimado que es el órgano, como tal, el que tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo expreso en ese sentido (Véase al respecto, entre otros muchos, el dictamen C-311-2001 de 9 de noviembre del 2001).


    Por lo tanto, los miembros del órgano, individualmente considerados, al no representar la voluntad de éste, carecen de la legitimación necesaria para consultar.


    Entratándose de la organización administrativa municipal, ya esta Procuraduría General ha vertido criterio sobre cuál es su jerarca administrativo, y al efecto determinó que es el Concejo Municipal.


    Al respecto, en lo que interesa, se afirmó lo siguiente:


"En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal. (Dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001). (Lo destacado es nuestro).


    Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la solicitud de nuestro criterio técnico jurídico la realiza un solo Regidor Propietario, sin que medie acuerdo alguno del Concejo Municipal, lo que implica un vicio de carácter formal que nos impide emitir pronunciamiento sobre lo consultado.


 


II.- Competencia prevalente de la Contraloría General de la República y caso concreto.


    Conforme a lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública costarricense, lo que la faculta para emitir los criterios que en ese campo le soliciten el Estado y demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente respecto de un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente le atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-. (Véase al respecto, entre otros muchos, nuestros dictámenes C-198-96, C-063-97 y C-150-97, así como la Opinión Jurídica O.J.-003-2000 de 13 de enero del 2000).


    De conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a aspectos estrechamente ligados a la disposición y manejo de recursos públicos mediante actividad contractual; lo cual nos adentra en un ámbito normativo respecto del cual existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República, órgano constitucional que se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos; funciones que comprenden no sólo la fiscalización de las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, sino que abarcan también el ámbito de la contratación administrativa.(Véase, entre otros, los dictámenes C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996, OJ-031-97 de 9 de julio de 1997, OJ-036-98 de 8 de agosto de 1998, OJ-032-98 de 23 de abril de 1998 y OJ-019-98, Op. cit., C-016-98 de 6 de marzo de 1998 y OJ-125-200 de 14 de noviembre del 2000; así como los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-, 3º, 22 y 23 de la propia Ley de Contratación Administrativa).


    Esto es así, porque si articulamos adecuadamente las competencias fiscalizadora y consultiva que ostenta la Contraloría General de la República, con lo dispuesto en el artículo 156, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, según el cual se requiere de la aprobación del ente contralor para revocar actos administrativos desfavorables al administrado, ello nos obliga a concluir que toda duda de legalidad concerniente a la disposición de recursos públicos mediante actividad contractual, debe ser evacuada por aquél órgano constitucional, en ejercicio de la potestad consultiva que le es propia, y no por la Procuraduría General como se pretende.


    Sobre este punto, interesa indicar que según se desprende de la documentación aportada a este Despacho por la Alcaldesa Msc. Elizabeth Gayle Taylor, mediante oficio sin número de fecha 8 de febrero del presente año, es claro que la presente consulta ha sido sometida a conocimiento de la Contraloría General de la República y está por resolverse (nos referimos al oficio Nº 15378 de 21 de diciembre del 2001, de la División de Asesoría y gestión Jurídica del órgano contralor y la denuncia por competencia desleal formulada por el señor Marco Machore Levy).


    Dicha situación, unida a que el asunto sobre el cual se solicita nuestro criterio se contrae a una situación particular e individualizada, en la cual se aprecia la existencia de uno o varios sujetos particulares a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio, determinan la imposibilidad jurídica de resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto, de acceder a pronunciarnos sobre casos como el presente, implicaría abandonar no sólo nuestro ámbito competencial, sino nuestra naturaleza de órgano consultivo; y esto, más que llevarnos a sustituir indirectamente a la Administración activa, en el caso específico, podría implicar una flagrante violación de la "autonomía municipal", constitucionalmente reconocida.


Conclusión:


    Por las razones indicadas, tanto de forma como de fondo, este Alto Órgano Consultivo no puede emitir un dictamen sobre los aspectos consultados.


    Sin otro particular,


 


 


Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


·  PROCURADOR


C.c:


Señores Concejo Municipal del Cantón Central de Limón.


Msc. Elizabeth Gayle Taylor, Alcaldesa


Señor Marco Machore Levy