OJ-006-2002

1° de febrero del 2002

 

 

Diputado

Alvaro Torres Guerrero

Asamblea Legislativa

 

 

 

Estimado señor:

    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su nota en la que somete a nuestra consideración el proyecto de "Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario en el Instituto de Desarrollo Rural", expediente No. 13.882, de modo particular en lo que respecta a las secciones denominadas "Tribunal Administrativo Agrario" (sección cuarta del capítulo segundo) y "Fondo Nacional de Tierras" (capítulo tercero).

    En primer término, me permito manifestarle que la presente opinión constituye un informe para colaborar en el ejercicio de la función encomendada constitucionalmente a los señores Diputados, por lo que no debe tenerse como dictamen ni su contenido tiene carácter vinculante.

    Asimismo, se advierte que, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, no se emitirán juicios definitivos sobre la conveniencia y oportunidad de la propuesta de ley, por ser más del resorte legislativo y ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República.

    Tampoco nos ocuparemos de formular un análisis detallado y exhaustivo del proyecto, que examine artículo por artículo su ajuste técnico-jurídico, al tratarse de una responsabilidad encomendada al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa.

    Entrando en materia, el proyecto de ley consultado pretende, en lo que interesa, la transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en Instituto de Desarrollo Rural (INDER), proponiendo la creación de un Tribunal Agrario Administrativo, de un Fondo Nacional de Tierras (FONAT) y de un Fondo Agrario para Compra de Tierras, y otorgando a los Bancos Comerciales del Estado, mediante la figura del fideicomiso para compra de tierras y del fideicomiso de tierras, un papel activo en los procesos de compra de fincas y de adjudicación de parcelas.

I.- CREACIÓN DEL TRIBUNAL AGRARIO ADMINISTRATIVO

    El proyecto en estudio crea un Tribunal Agrario Administrativo como "un órgano de desconcentración máxima del INDER", con independencia funcional y de criterio, y la atribución de darse su propio reglamento interior y hacer los nombramientos y renovaciones de su personal. (artículo 46).

    Lo primero que llama la atención es que se establece un órgano desconcentrado dentro de la estructura de un ente descentralizado, a diferencia de lo que se ha hecho en otras leyes creadoras de Tribunales Administrativos, que los "adscriben" ⁽¹⁾ a la Administración Central; tal es el caso del Tribunal Aduanero Nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda; del Tribunal Ambiental Administrativo, al Ministerio del Ambiente y Energía; y del Tribunal Registral Administrativo, adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia (Ley General de Aduanas, N°. 7557 de 20 de octubre de 1995, artículo 205, Ley Orgánica del Ambiente, N°. 7554 de 4 de octubre de 1995, numeral 103 y Ley de Procedimientos de observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, N°. 8039 de 12 de octubre del 2001, artículo 19).

    Al respecto, pensamos que la creación por vía de ley de nuevas estructuras dentro de la Administración Pública, lejos de beneficiar la organización y la eficiencia en el cumplimiento de las funciones, tiende a generar un mayor caos jurídico, al complicar de manera innecesaria las relaciones a lo interno y externo de los órganos, así como por producir en los administrados, y aún en los mismos funcionarios públicos, incerteza sobre el nuevo régimen y por su desempeño futuro.

    Por ello, debe valorarse muy bien las propuestas de originar nuevos órganos y más aún cuando estos, como en este caso, van a retomar competencias que ya estaban asignadas a otros.

    En efecto, de un examen del numeral 50 del proyecto, puede concluirse que las competencias atribuidas al Tribunal Agrario Administrativo forman parte, de alguna manera, del ámbito de funciones asignadas actualmente a la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario, por las Leyes de Tierras y Colonización, N°. 2825 de 14 de octubre de 1961 y del Instituto de Desarrollo Agrario, N°. 6735 de 29 de marzo de 1982. ⁽²⁾

    Debe recordarse que la desconcentración es un fenómeno de transferencia de competencias en el ámbito de un mismo ente jurídico y a favor de órganos inferiores, que halla su razón de ser en un reparto más adecuado de las funciones para un mejoramiento de la actuación administrativa. En ese sentido ha indicado la Procuraduría General de la República:

"Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria…." (Dictamen C-159-96 del 28 de setiembre de 1996).

"La competencia de una organización administrativa puede ser transferida internamente mediante el proceso de desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias implica una distribución de éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior recibe una competencia de decisión en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano inferior se ve dotado de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero, el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria." (Dictamen N°. C-109-99 del 1° de junio de 1999).

    En ese tanto, y aunque en la exposición de motivos del proyecto de ley se vislumbra esa finalidad,⁽³⁾ debe asegurarse que con la modificación de ley podrán alcanzarse los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia enunciados en los artículos 4 y 269 de la Ley General de la Administración Pública: ⁽⁴⁾

"La desconcentración constituye una excepción a la relación jerarquía, técnica jurídico administrativa fundamental de la organización administrativa, sin la cual, difícilmente, podría concebirse una actuación racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administración Pública. Esta técnica, junto el principio de asignación de competencias, permiten que una organización tal compleja, diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir, prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfacción del interés público.

Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representación popular…." (el destacado es nuestro) Dictamen C-042-2001 del 20 de febrero del 2001.-

    Sin perjuicio de lo anterior, analizaremos algunos aspectos de la creación de este nuevo órgano, particularmente el numeral 46 del proyecto, que contiene un enunciado claramente equívoco, al indicar respecto del Tribunal:

"…Sus fallos agotan vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio. Las resoluciones del Tribunal Agrario Administrativo tendrán recurso de apelación, como recurso jerárquico ante el Tribunal Superior Agrario." ⁽⁵⁾

    En primer lugar, contradice el texto del artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, inciso c), según el cual, ponen fin a la vía administrativa los actos emanados de los órganos desconcentrados de la Administración, siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso contra ellos. De manera que el agotamiento de la vía administrativa, y la revisión por medio de un recurso administrativo son posibilidades excluyentes una de la otra, como se deriva de la propia definición de la primera, dada en él:

"... la situación objetiva que consiste en el carácter impugnable del acto en las relaciones de la Administración con el particular que permite a éste accionar contra aquélla ante los Tribunales Judiciales, en razón de no ser ya posible ningún recurso administrativo contra dicho acto." (Dictamen C-174-80 del 31 de julio de 1980).

    Y es que el recurso previsto ante el Tribunal Superior Agrario (hoy Tribunal Agrario), como órgano superior jerárquico impropio, tiene la naturaleza de un recurso administrativo, pese a la entidad que lo resuelve:

"…es importante recordar que existen dos clases de jerarquía impropia: la monofásica que opera dentro de la propia administración (es el caso, por ejemplo, del Tribunal Fiscal Administrativo y del Tribunal del Servicio Civil) y la bifásica, caso en el cual se sale de la Administración y se confía al Poder Judicial. Es un supuesto donde el Juez resuelve no para emitir una sentencia, sino un acto administrativo que agota la vía administrativa. Incluso al resolver, asume funciones de administración activa, toda vez que puede ordenar a la Administración la forma en que debe actuar." ⁽⁶⁾

    En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Contencioso Administrativo, respecto de las competencias que como órgano superior jerárquico impropio le asigna la Ley de creación de su Sección Tercera, N°. 7274 de 10 de diciembre de 1991: ⁽⁷⁾

"… La Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo cumple, preponderantemente, una función materialmente administrativa, puesto que, se desempeña como contralor administrativo no jerárquico (jerarquía administrativa impropia) de los órganos de la Administración Pública central o descentralizada en los casos en que la ley prevé un recurso administrativo de alzada ante esta Sección (artículo 1º, inciso b, de la Ley N°. 7274). Esto es, la Sección Tercera del Tribunal es un órgano administrativo que se encuentra adscrito a la estructura del Poder Judicial, situación que puede llamar a equívocos sobre el valor y trascendencia de sus resoluciones que son, con la salvedad que será señalada infra, eminentemente administrativas. Bajo esta tesitura, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo interviene como contralor administrativo no jerárquico respecto de los Concejos Municipales… Por consiguiente, la Sección Tercera del Tribunal, al actuar como contralor administrativo no jerárquico, cuando conoce y resuelve una apelación administrativa interpuesta contra una resolución de un Concejo Municipal simplemente se limita a dictar una resolución administrativa cuyo efecto es tener por agotada la vía administrativa previa para que las partes contendientes puedan acudir a la vía jurisdiccional ordinaria, esto es, ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, siendo que la resolución que dicta este último órgano sí es de carácter jurisdiccional y es susceptible de ser impugnada mediante apelación o casación ante, respectivamente, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo -solamente secciones primera o segunda- y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular, el artículo 6º de la Ley N°. 7274 establece, con meridiana claridad, que "La Sección Tercera del Tribunal actuará en estos casos como superior jerárquico impropio del órgano que dictó la resolución impugnada y su resolución final sólo agota la vía administrativa, quedando abierta la vía jurisdiccional que corresponda." Síguese de lo expuesto que las resoluciones dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no producen efectos de cosa juzgada material o formal (fuerza de verdad legal), toda vez, que sólo tienen la virtud de generar esa eficacia las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y no administrativa. … Es menester observar que la sección Tercera del Tribunal no actúa como superior jurisdiccional del Juzgado de primera instancia, puesto que, la primera se limita, como se ha repetido hasta la saciedad, a ejercer una función materialmente administrativa.(Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9894-99 de 11:30 horas del 23 de julio de 1999).

    La creación de un tribunal administrativo como órgano desconcentrado no implica necesariamente que éste agote la vía administrativa, como lo prevé el inciso c) del numeral 126 de la Ley General de la Administración Pública⁽⁸⁾ y lo ha expresado este órgano asesor: "De esta forma, la competencia de decisión es la esencia de la desconcentración y no la necesidad de que se agote la vía administrativa…",⁽⁹⁾ pero si se concibe de esa manera, debe hacerse una formulación coherente de la norma.

    Continuando con el proyecto, el primer párrafo del artículo 51 no parece estar muy ajustado a los principios del debido proceso en sede administrativa, particularmente en lo que se refiere a la audiencia:

"Procedimiento del Tribunal: al recibir la denuncia, el Tribunal identificará al denunciante y siempre oirá a la persona a quien pueda afectar el resultado de la denuncia, salvo si la gravedad del hecho denunciado amerita tomar medidas inmediatas. Posteriormente, podrá notificar el resultado." (El destacado es nuestro). ⁽¹⁰⁾

    El desapego dicho se evidencia al contraponer esta disposición con los elementos constitutivos del debido proceso en sede administrativa tal y como los ha definido el Tribunal Constitucional en el Voto Nº 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997:

"Sobre el debido proceso en sede administrativa. La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que «... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d)notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.» « "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública;...". Es claro que los elementos básicos del procedimiento administrativo rigen por igual para todas las partes interesadas en él, ya que todas tienen un interés legítimo en el resultado de los trámites. Además, todas deben tener participación equilibrada y equitativa en las diversas etapas, colaborando de buena fe en el descubrimiento de la verdad real de los hechos y en la valoración de los principios jurídicos involucrados, sobre lo cual fundamentará la Administración su acto final decisorio…"

    En cuanto al contenido de la denuncia, establecido en el numeral 52 del proyecto, parece necesario que se incluya la pretensión, tal como lo requiere el numeral 285 de la Ley General de la Administración Pública.⁽¹¹⁾

    Finalmente, en lo que respecta a los plazos, el Tribunal cuenta con 60 días para el dictado del fallo, prorrogables hasta por 30 días más en casos especiales, previa solicitud a la Junta Directiva del INDER (artículos 53 y 67), superando en mucho los plazos concedidos por la ley a otros tribunales administrativos, por lo que conviene revisar este aspecto.⁽¹²⁾

II.- EL CAPÍTULO SOBRE EL FONDO NACIONAL DE TIERRAS

    En el Capítulo III del Proyecto, bajo el título "El Fondo Nacional de Tierras", se desarrollan cuatro figuras diferentes: un fideicomiso de tierras, otro para compra de tierras, un fondo nacional de tierras y otro para compra de tierras.

    En cuanto a los primeros, se faculta al INDER para la constitución de fideicomisos con cualquiera de los Bancos comerciales del Estado, con el propósito de que las actividades de compra de fincas y adjudicación de parcelas puedan ser realizadas bajo esa figura contractual (artículo 71).

    Para comprender los alcances de varios de nuestros comentarios sobre este mecanismo que se propone, es conveniente repasar algunos conceptos sobre la figura del fideicomiso.

    Primero que todo, esta clase de contrato se define como" el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero".⁽¹³⁾

    En el contrato de fideicomiso, regulado en los numerales 633 a 662 del Código de Comercio, intervienen el fideicomitente o constituyente, el fiduciario o fideicometido y el fideicomisario o beneficiario: ⁽¹⁴⁾

"El fideicomitente es quien constituye el contrato, mediante la afectación de bienes o derechos de su propiedad para el cumplimiento de determinados fines. El fiduciario es quien recibe la propiedad fideicometida para utilizarla conforme a los términos del contrato. Finalmente, el fideicomisario es quien recibe los frutos o beneficios del fideicomiso." ⁽¹⁵⁾

    En los términos de los artículos 633 y 634 de nuestro Código de Comercio:

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos: el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo."

"Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio.⁽¹⁶⁾ Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso."

    En el proyecto de ley, como dijimos, se distinguen dos tipos de fideicomisos: de tierras y para compra de tierras (artículo 72).

    El primero de ellos se configura como un fideicomiso de administración, que es el que se constituye cuando una persona, en este caso el INDER, decide relevarse de la administración y manejo de sus bienes, encargándole dicha tarea a otra, en este caso uno o más Bancos Comerciales del Estado.⁽¹⁷⁾

    El objeto del fideicomiso son las tierras propiedad del INDER "que por su capacidad productiva pueden contribuir significativamente a la producción nacional y a mejorar las condiciones de vida de los habitantes de las zonas rurales de nuestro país" (artículo 73). Las tierras sometidas a este fideicomiso constituirán el Fondo Nacional de Tierras Productivas o Fondo Nacional de Tierras (FONAT), y pasarán a formar parte de él "todos aquellos inmuebles, con capacidad productiva, que el Poder Ejecutivo, las Instituciones del Estado, Las Municipalidades o cualquier persona de derecho público o privado, nacional o internacional, traspasen gratuitamente al INDER. También pasarán a formar parte de este Fondo las fincas adquiridas con recursos del Fideicomiso para Compra de Tierras." (artículo 77).

    El fideicomitente es el INDER, y el fiduciario será uno o más Bancos Comerciales del Estado, que asumirán la responsabilidad de administrar el fideicomiso en sus aspectos financieros, contables y legales. Los fideicomisarios serán los adquirentes de las tierras objeto del fideicomiso (parceleros o adjudicatarios en los términos de la Ley de tierras y colonización, N° 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas) a quienes se ofrecerán condiciones favorables en cuanto a plazo, tasa de interés y garantías (artículo 73 del proyecto).

    El Proyecto de Ley remite a La Junta Directiva del INDER, la determinación, por vía reglamentaria, de los requisitos que deberán cumplir los fideicomisarios (artículo 77), así como las condiciones de la venta en lo que se refiere a plazo, precio de la parcela, y tasa de interés (artículos 73 y 82),⁽¹⁸⁾ aspectos que actualmente son establecidos en la Ley de Tierras y Colonización.⁽¹⁹⁾

    Frente a esta norma, el Departamento de Servicios Técnicos sostiene en su informe que este desarrollo reglamentario corresponde al Poder Ejecutivo en virtud del artículo 140 constitucional.⁽²⁰⁾

    Compartimos con dicha Asesoría su posición fundamentada en que dicho artículo de nuestra Carta Magna confiere al Poder Ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes en forma exclusiva, por ser preferible en estos casos, donde está de por medio una norma con efectos hacia los administrados, una interpretación estricta del texto constitucional, que una amplia en la que se delega en los miembros de una Junta Directiva la emisión de reglamentos ejecutivos.⁽²¹⁾ En este contexto creemos necesario que la remisión de los numerales 73, 77 y 82 del proyecto debe hacerse al Poder Ejecutivo y eliminar la repetición innecesaria que existe en la última oración del primero de estos artículos respecto del tercero de ellos.

    Siguiendo con el texto legal que se propone, los fideicomisarios deben suscribir un contrato individual de asignación de tierras elaborado por el INDER, de conformidad con lo dispuesto en la Ley No. 2825 ?artículo 68?, en el cual se especificarán las obligaciones y responsabilidades a las que quedan sometidos. En la escritura de traspaso se harán constar las limitaciones de dominio que se establecen en la misma ley ?artículos 67 y 69, último párrafo? (numerales 79 y 80 del proyecto).

    El proyecto reduce de 15 a 5 años el plazo de las limitaciones de dominio y disposición establecido en el artículo 67 de la Ley de Tierras y Colonización, (artículos 89 y 90) e incluye la facultad de la Junta Directiva del Instituto de levantarlas cuando hayan transcurrido 3 años desde su vigencia, previos estudios financiero, jurídico y de los índices de producción de la parcela (numeral 80).

    Esta reducción de 15 a 5 años en el plazo debería extraerse del capítulo de Disposiciones Finales en que se encuentra e incluirse dentro del artículo 80, para guardar la coherencia en el articulado; sin embargo, en todo caso, es cuestionable la razonabilidad de las reducciones en las magnitudes que se proponen, y en este sentido también se pronunció el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa (Oficio N°. ST-199-04-2000, informe jurídico p.58).

    Con respecto a este punto, debe destacarse lo que nuestra Sala Constitucional ha señalado respecto de la idoneidad y la proporcionalidad en sentido estricto como componentes de la razonabilidad de la ley:

"…la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; …y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido,…" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N°. 3933-98 de las 9:59 hrs. del 12 de junio de 1998).

    Así, pues, ha de revisarse por el ente legislativo si un plazo de 3 años se considera suficiente para el cumplimiento de los objetivos que se persiguen con las limitaciones, particularmente para demostrar el buen desempeño de una empresa agraria que, al fin y al cabo, es el fin último pretendido.

    En lo que toca al fideicomiso para la compra de tierras, parece ajustarse también a la figura del fideicomiso de administración y no a la del fideicomiso de inversión, que se define como "aquél cuyo objeto está constituido, única y exclusivamente, por la administración de una suma de dinero, respecto de la cual el fiduciario se compromete a obtener ?en condiciones razonables de seguridad? el mayor rendimiento posible",⁽²²⁾ pues pese a que su objeto está constituido por la administración de parte o la totalidad de las partidas del presupuesto del INDER para compra de fincas y todos aquellos recursos "que el Poder Ejecutivo, las Instituciones del Estado, las Municipalidades o cualquier persona de derecho público o privado, nacional o internacional, donen con estos propósitos al INDER" (numerales 74 y 78), y que conforman el Fondo Agrario para Compra de Tierras (artículo 78), su propósito no es la inversión con miras a obtener un rendimiento sino la compra de tierras para venderlas posteriormente a los adjudicatarios en condiciones favorables.

    El fideicomitente es el INDER y el fiduciario es, nuevamente, uno o más Bancos Comerciales del Estado (artículo 74). Sin embargo en el proyecto no se establece en quién recae la condición de fideicomisario.

    Por su lado, los numerales 74 y 75 del Proyecto parecen confundir los dos tipos de fideicomiso, pues si bien inician refiriéndose al de compra de tierras, con lo cual todo el texto debería tratarse de lo mismo, por su contenido en ciertas frases, podría deducirse que más bien se refieren al de tierras, lo que probablemente, de no ser solventado, generará ambigüedad al momento de su aplicación.

    Veamos primero algunos ejemplos del artículo 74:

• Se indica que bajo el esquema del Fideicomiso para compra de tierras "el INDER, como Fideicomitente determina cuales tierras serán adquiridas, el número y tamaño de las parcelas y los sujetos que podrán optar por las mismas." La frase destacada en negrita parece más aplicable a posibles adjudicatarios que a vendedores.

• Se definen las obligaciones del Banco como fiduciario: "determinará el costo de las parcelas, el tipo de garantías, las tasas de interés y el plazo para cancelar la obligación", aspectos más de determinación del vendedor de los terrenos que de la entidad adquirente, por lo cual podríamos pensar que se está haciendo referencia más bien al Fideicomiso de Tierras; pero en esta figura el establecimiento de estos rubros (salvo la de la garantía) se encarga a la Junta Directiva del INDER, vía reglamento, y en consecuencia, al final, no se entiende de qué se está hablando.

• Continuando con las obligaciones del fiduciario: "... asume lo relativo a la formalización del traspaso y la operación de crédito y el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales contra los adjudicatarios que incumplan el contrato de asignación de tierras y la atención del crédito." Sin embargo, este tipo de deberes evidentemente no corresponde al Fideicomiso para Compra de Tierras, sino al Fideicomiso de Tierras, con lo cual deberían extraerse de este artículo y ubicarse correctamente.

Pero el artículo 75 también adolece del mismo defecto:

"En el Fideicomiso para compra de tierras el INDER no actúa como comprador sino como promovente y mediador de la adquisición, en tal caso el comprador es el fiduciario, con instrucciones y por mandato del Fideicomitente. Para las adjudicaciones el INDER es quien califica y determina los sujetos que podrán adquirir las parcelas, sin embargo quien traspasa y otorga el crédito es el Fiduciario y por ende titular de la obligación."

    Como salta a la vista, la parte destacada por nosotros se refiere al Fideicomiso de Tierras, y no al de compra de éstas, en el que no resulta pertinente hablar de condiciones de la adjudicación y acceso a ella.

    De acuerdo con lo dicho, deberían ordenarse adecuadamente los contenidos, empezando por el título del capítulo (el Fondo Nacional de Tierras), referente sólo a parte de lo que se desarrolla, y separando adecuadamente las figuras aquí identificadas, fijando, de manera clara e inequívoca las atribuciones y obligaciones de cada una de las partes en las dos clases de contratos de fideicomiso (de tierras y para la compra de tierras).

    En otro orden de cosas, dispone el artículo 637 del Código de Comercio:

"Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o testamento la propiedad fiduciaria."

    A este respecto, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N°. 1644 de 26 de setiembre de 1953, establece la posibilidad de que los bancos comerciales del Estado actúen como fiduciarios:

"Artículo 116.- Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza:

…

7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables."

    A su vez, el numeral 636 del Código de Comercio manda:

"El fideicomiso de bienes sujetos a inscripción deberá ser inscrito en el Registro respectivo. En virtud de la inscripción el bien quedará inscrito en nombre del fiduciario en su calidad de tal."

    En consonancia con lo anterior, como se indica en el informe preparado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa (página 53), el Fideicomiso de Tierras involucra dos transmisiones de los mismos bienes: "contratar con el Banco para disponer de los bienes y el Banco los transmite al fideicomisario" (el artículo 75 preceptúa que es el Fiduciario quien traspasa y otorga el crédito, y que por ello es el titular de la obligación).

    Sin embargo, no queda claro como funcionará este sistema en relación con el contrato individual de asignación de tierras "que elaborará el INDER" (artículo 78 del proyecto). Pues el término "elaborar" no aclara quién suscribirá, junto con los adjudicatarios, dicho contrato, si el INDER o el banco fiduciario, ni cuáles serán los términos del mismo; pues, si bien se indica que se hará de acuerdo con lo establecido en la Ley de Tierras y Colonización, se presentan incongruencias. Piénsese, verbigracia, cómo se hará la revocatoria de la adjudicación por parte del Instituto si el traspaso lo hizo el Banco.⁽²³⁾

    De otra parte, el numeral 644 del Código de Comercio establece las obligaciones y atribuciones del fiduciario:

"a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;

b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión al fideicomiso en nombre del cual actúa;

c) Rendir cuenta de gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por lo menos una vez al año.

d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y

e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste."

    En el informe del Departamento de Servicios Técnicos, página 54, se afirma que el proyecto "crea obligaciones al Banco (s)  Comercial (es) Estatal (es) que sean parte de ese contrato, lo cual supone una violación a la autonomía bancaria de que gozan dichos entes de conformidad con los numerales 188 y 189 constitucional" y se recomienda "la subsanación de esta situación, confiriéndole al Banco la libertad de decisión en estos contratos, de conformidad con lo que establece el numeral 188 constitucional."

    No obstante, la imposición de este tipo de obligaciones no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 2 de la Ley N°. 8147 de 24 de octubre del 2001, Creación del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuarios para Pequeños y Medianos Productores, fija como obligaciones a los bancos comerciales del Estado como fiduciarios, y además de las propias de este tipo de contrato:

1. Administrar y ejecutar el patrimonio del fideicomiso, conforme a las disposiciones legales vigentes y aplicables;
2. Mantener el patrimonio fideicometido separado de sus propios bienes, de los patrimonios de otros fideicomisos que administre así como de los patrimonios del fideicomitente y los fideicomisarios;
3. Llevar la contabilidad del fideicomiso por las diferentes áreas;
4. Tramitar y documentar los desembolsos solicitados por las personas para la compra de deudas expresamente autorizadas por el Comité de Fideicomiso;
5. Custodiar, controlar y registrar los documentos legales del fideicomiso y cualquier otro documento que requiera de custodia en bóveda o el respectivo seguimiento o control;
6. Brindar todos los servicios relativos a la administración del fideicomiso;
7. Auditar, en forma periódica, la administración y ejecución del fideicomiso, recurriendo a la auditoría interna del fiduciario o a las auditorías externas que decida contratar el Comité de Fideicomiso y/o el fideicomitente. Para ello el fiduciario deberá prestar la colaboración que se requiera, sin perjuicio de las potestades de fiscalización superior señaladas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República;
8. Formalizar y documentar, bajo su responsabilidad y por medio de los abogados y notarios que asigne el presente fideicomiso, las operaciones relacionadas con ellos que hayan sido aprobadas por el Comité de Fideicomiso. Los honorarios derivados de esta gestión serán cubiertos por partes iguales entre las partes;
9. Realizar el cobro administrativo y judicial, así como ejercer los derechos y las acciones necesarios, en su carácter de acreedor fiduciario, para recuperarlos; j) Realizar a solicitud del fideicomitente y/o del Comité de Fideicomiso, los avalúos y peritajes de los bienes por ofrecer en garantía al fideicomiso."

    De igual modo, puede consultarse el capítulo IV, del Fideicomiso Agrario, de la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, No. 7107 de 4 de octubre de 1998, en conjunto con el Reglamento de Fideicomiso Agrario, aprobado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica (sesión 4411-90, artículo 15, celebrada el 3 de mayo de 1990 y publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" 102, del 30 de mayo de 1990).⁽²⁴⁾

CONCLUSIONES

    En cuanto a la creación del Tribunal Agrario Administrativo, se recomienda valorar la necesidad de su creación, es decir, sopesar las competencias actuales de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario y los inconvenientes que ellas pudieran estarle generando a la entidad, frente a su traslado a un nuevo órgano que se crea y que conlleva una nueva estructura administrativa más complicada, traslado de personal y posible inseguridad jurídica inicial de los administrados, todo a la luz de los principios generales del servicio público que deben guiar la actividad de la Administración, especialmente los de eficiencia, economía y simplicidad. De estimarse oportuno su establecimiento sugerimos tomar en cuenta las observaciones aquí hechas, de modo particular el ajuste en cuanto al agotamiento de la vía administrativa y la posibilidad de recurrir de sus decisiones.

    En lo que respecta a los dos tipos de fideicomiso propuestos, figura contractual que se han convertido en una herramienta utilizada frecuentemente en distintas actividades de la Administración para agilizar las operaciones que involucran el manejo de sus recursos, es importante que, para su adecuada operatividad, se definan claramente las atribuciones y obligaciones de las partes en cada uno de los contratos de fideicomiso (de tierras y para la compra de tierras) y se introduzcan las correcciones necesarias a fin de que no se confundan los alcances de cada uno, sobre todo, por estar involucrados dos fondos para fines distintos.

De usted, atentamente,

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes                                Licda. Susana Fallas Cubero

PROCURADOR AGRARIO                                 ABOGADA DE PROCURADURIA

 

SFC/VBC

c.i. : Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales

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