C-051-2002

20 de febrero del 2002

Licenciado

Manuel Francisco Jiménez Portilla

Unidad de Auditoria Interna

Municipalidad de Montes de Oca

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio UAI-E-003-2002 del 15 de los corrientes, mediante el cual solicita un estudio jurídico del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si dentro de las potestades y atribuciones del Alcalde municipal le está permitido celebrar convenios que otorgan beneficios a empleados municipales y su familia, para que habiten propiedades municipales, o, si por el contrario, esa es una atribución exclusiva del Concejo.

I.- IMPOSIBILIDAD DE EMITIR UN DICTAMEN SOBRE LOS TEMAS CONSULTADOS.

    Existen varias razones para declinar la competencia en esta materia. En primer lugar, antes de determinar cuál es el órgano competente municipal para celebrar este tipo de convenios, existe un asunto de previo y especial pronunciamiento. En efecto, es necesario determinar si el ordenamiento jurídico permite o no disponer de los bienes públicos que forman parte de la hacienda municipal de la manera que usted señala, así como si en los convenios celebrados se han respaldado adecuadamente los intereses municipales ( articulo 62 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998) y, en caso afirmativo, se hace también indispensable establecer cuál es el procedimiento que se debe seguir en estos casos, adoptando como norte los principios y normas que regulan la contratación administrativa. En consecuencia, como asunto previo a evacuar la consulta que se nos pide, tenemos un caso de disposición de bienes públicos, que forman parte de la Hacienda Pública (1), en este supuesto la municipal, y que está referido también a los procedimientos de la contratación administrativa.

    Ante esta situación, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer su función consultiva. En primer término, porque la competencia en las materias aludidas atrás ( hacienda pública y contratación administrativa), es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. En segundo lugar, porque, en el eventual caso de que la haya ejercido y exista un criterio del órgano contralor, y éste fuera discrepante del nuestro, podría crear confusión a los operadores jurídicos. Por último, y ante la ausencia de criterio de la Contraloría General de la República sobre el tema, se podría inducir a error a los operadores jurídicos, en el sentido de que la Procuraduría General de la República avala los convenios celebrados por la Municipalidad, así como el procedimiento seguido. En vista de lo anterior, lo más recomendable y oportuno, en este asunto, es darle la oportunidad al órgano contralor para que se pronuncie en las materias propias de su competencia.

    Ahora bien, si se aporta un criterio de la Contraloría General de la República donde se haya abordado lo relativo a la disposición de los bienes públicos municipales y el procedimiento seguido, el órgano asesor estaría en la mejor disposición de emitir un dictamen con los efectos vinculantes que le da nuestra ley orgánica. Hasta donde hemos podido indagar, estos temas no han sido objeto de estudio del órgano contralor. Lo único que hemos encontrado en el sitio que tiene la Contraloría General de la República en Internet www.cgr.go.cr, es una referencia a los permisos, situación que podría tener alguna aproximación sobre el tema que se nos consulta. Sobre el particular, se indicó lo siguiente:

"Dar un permiso no es lo mismo que celebrar un contrato. Adicionalmente, al referirse a ‘servicios’, no se hace ninguna especificación de si esa clase de servicios son ‘servicios públicos’ en todo el sentido del término. Sin embargo, el hecho de que se refieran a funciones propias de las empresas navieras, aduanales o de transporte, nos indica que el uso es privativo, es decir, para el desempeño de las actividades propias de esas empresas cuyos objetivos comerciales están muy relacionadas con el puerto. Más aún, no se refiere expresamente a otorgar un "servicio" nuevo y diferente, como lo sería la carga y descarga de mercadería, que no es una función propia ni de las empresas navieras, ni de las aduanales ni de las de transporte. La autorización para que un particular pueda prestar un servicio público solamente puede darse a través de un contrato administrativo, tramitado de acuerdo al procedimiento que establezca la ley. Si tal procedimiento no existe o no está definido —como en el caso presente—, se deberá aplicar el marco general en esta materia, que viene a determinarlo la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento General de Contratación Administrativa." Oficio 8671 de 15 de julio de 1997 (DGCA 927-97).

    Por último, debemos recordar que en forma reitera el órgano asesor ha declinado el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es propia, exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República o cuando ésta ha asumido la competencia emitiendo un pronunciamiento, el cual, de conformidad con su ley orgánica, resulta vinculante para todos los operadores jurídicos, incluido dentro de ellos a la Procuraduría General de la República. Al respecto, en el dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000, indicamos lo siguiente:

"En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’"

II.- CONCLUSIÓN.

    La Procuraduría General de la República declina la competencia en esta materia, ya que es indispensable que de previo la Contraloría General de la República determine si es conforme al ordenamiento jurídico el disponer de los bienes públicos en la forma que se hizo y, si además, se están protegiendo adecuadamente los intereses municipales en los convenios celebrados, así como el establecer si el procedimiento seguido, se ajusta o no a los principios y normas que regulan la contratación administrativa.

    De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

1. El artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994, dispone lo siguiente sobre la Hacienda Pública:

"Artículo 8.- Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior."