Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 170 del 21/10/1992
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 170
 
  Dictamen : 170 del 21/10/1992   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-170-1992


San José, 21 de octubre de 1992


 


 


Licenciado


Juan Mena Murillo


Subgerente General


Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados


 


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General nos referimos a su oficio sin número del 7 de julio pasado, recibido en esta Procuraduría General el día 6 de agosto siguiente. En el mismo nos consulta si en materia de gobierno y administración de ese Instituto debe imperar la jerarquía del Presidente Ejecutivo respecto del Gerente.


 


Acompaña al efecto, dictamen de la División Jurídica de ese Instituto No. DJ-207-92 del 3 de agosto pasado. Según este, en virtud de la ley de Presidencias Ejecutivas, el Gerente, tiene una posición jerárquica subordinada, respecto de aquellas, aún en materia de administración.


 


I. Reparto inicial de funciones del SNAA.


 


Al respecto, cabe decir que el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados (SNAA), fue conformado en lo conducente por dos Órganos principales: la Junta Directiva y el Gerente, (arts. 11 y 12 de la Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961, reformada por Ley No. 4646 de 20 de octubre de 1970 y 3065 de 20 de noviembre de 1962)


 


A la Junta Directiva se le asignó entonces: dirigir la política del SNAA, fiscalizar sus operaciones, acordar las inversiones, aprobar el Presupuesto. Memoria y Balances, adjudicar licitaciones, transigir, disponer de los recursos, determinar tarifas y dictar la reglamentación del servicio.


 


Pero también, le correspondió a la Junta nombrar y remover al Gerente, asignarle deberes dentro de los preceptos legales y conocer en alzada de las apelaciones contra sus decisiones. Aún más, definir los deberes específicos de la Junta y funcionarios del SNAA (art. 16)


 


Por su parte, el Gerente debería formular el plan de organización, el Presupuesto y el escalafón del personal, nombrar y remover Jefes de Departamento, sujeto a la aprobación de la Junta. Crear y designar el personal, en nuestra opinión sin perjuicio de los recursos ante la junta.


 


Además, se le asignó al Gerente aunque conjuntamente con el Presidente de la Junta (el Ministro de Salud), autorizar los valores mobiliarios, la Memoria y demás documentos que determinen las leyes, los reglamentos y acuerdos de la Junta. (arts. 6 y 12 de la Ley No. 2726 de cita).


 


Por último, se dispuso que el Gerente tendría la representación judicial y extrajudicial del SNAA, (arts. 25 de la Ley No. 2726). De modo que, el Gerente se concibió como un Órgano subordinado a la Junta y de actuación conjunta con su Presidente en los casos vistos y otros que se determine por ley o por disposición de aquella.


 


II. Falta de autonomía del SNAA respecto del Estado.


 


El SNAA fue creado como Institución Semiautónoma (art. 1 Ley No. 2726) y en la aprobación de su Ley Constitutiva no se obtuvo la mayoría de 2/3 necesaria para crear una Autónoma, (29 votos de 30 que necesitaba, según el expediente legislativo: arts. 106 - antes de su reforma por Ley No. 2741 de 12 de mayo de 1961- y 189.3 constitucionales).


 


En cuanto entidad descentralizada es una persona colectiva pública limitada a cierto ámbito de acción, dentro del cual actúa con libertad y es responsable. Pero actúa sometido a la ley y a la técnica y en cuanto a su aplicación está subordinado al Estado. (Ortíz, Eduardo, La Autonomía Administrativa Costarricense, En: Revista de Ciencias Jurídicas, No. 8, junio de 1967, página 161).


 


En el campo de su especialización, el SNAA posee poderes y fines propios, pero subordinados al Estado, que lo creó por ley y posee un fin general que le permite ejercer una actividad coordinadora. El Estado puede disponer sobre la actuación descentralizada en su propio interés aunque nada diga la ley y la Constitución. (Ortíz, Eduardo, op.cit., págs. 169 y 170. Empero, está el art. 140,8 constitucional).


 


La relación que media entre el Estado, como persona jurídica pública mayor del ordenamiento y los otros entes públicos, se llama tutela administrativa. Su fundamento es el vínculo que existe entre el Estado y el ente para asegurar la coordinación de éste último y la realización del fin para el cual se constituyó. (opinión de esta Procuraduría PGR-196 de 16 de octubre de 1990).


 


Es decir, la tutela deviene en el modo en que nuestro ordenamiento jurídico permite articular la actividad del Estado y de los entes públicos. Es el conjunto de poderes atribuidos al primero para conformar los segundos en el cumplimiento de sus fines, a fin de que ajusten su conducta a las exigencias legales, todo en armonía con los objetivos públicos que determinaron su creación. (opinión de esta Procuraduría PGR-196 de cita).


 


Asimismo, el SNAA no tuvo desde su creación la autonomía o independencia para regirse a sí mismo, que solo conservan en materia de administración las Instituciones Autónomas (art. 188 constitucional reformado por Ley No. 4123 de 30 de mayo de 1968 y acuerdo de Corte Plena en sesión extraordinaria de 4 de noviembre de 1981).


 


Ahora bien, la autonomía es una cuestión de alejamiento por razones de especialidad técnica del resto de la Administración Pública. (Corte Plena, ses. ext. 13,30 hrs. 14 junio 1984). Conforme con ello, a la Administración Central le corresponde la administración y dirección en los campos que no le pertenecen al ente autónomo (Ortíz, Eduardo, op. cit.- Revista No. 9- pág. 162).


 


Pero, frente a la Asamblea Legislativa, esta conserva facultad para regular el funcionamiento de los entes autónomos, a lo interno y externo (Ortiz, Eduardo, op. cit. -Revista No. 8- pág. 122) Además, la Administración continúa siendo competente en lo relativo a la coordinación entre dichos entes, para lograr un plan nacional de servicio (Ortíz, Eduardo. op. cit. -Revista No. 9- pág. 162).


 


Hay autonomía: organizativa, para determinar la estructura y las atribuciones de sus miembros: política, para definir fines, objetivos, metas y líneas de acción en su materia: y administrativa, para las actuaciones concretas, cotidianas y de mera ejecución de la anterior. (Corte Plena, ses. ext. 13,30 hrs. 14 junio 1984).


 


El gobierno es actividad de orden superior respecto de la de administración. Concierne a la dirección suprema y general. Señala normas y orientaciones que desarrolla la administración. (Corte Plena, ses. ext. 4 nov. 1981) Reglamenta la organización y funcionamiento del ente (Ortíz, Eduardo "Costa Rica: Estado Social de Derecho" En: Revista de Ciencias Jurídicas. No. 29 mayo-agosto de 1976, p. 100).


 


Gobierno en sentido estricto, es la actividad de planeamiento y es libre y discrecional. Gobierno es la potestad para deliberar los planes o medios jurídicos (programas) y financieros (presupuestos) de la institución, los fines específicos y más limitados para los que debe empeñarse cada año o cierto número de años la actividad administrativa. (Ortíz, Eduardo, op. cit.- Revista No. 8- págs. 129 y 134).


 


Ejemplo de materia de gobierno, lo constituye la adopción de directrices, criterios o metas para la elaboración del Presupuesto, y el control de la eficacia de su ejecución, en materia de salarios, inversión, endeudamiento (Corte Plena, ses. ext. 13,30 hrs. 14 junio 1984).


 


La actividad administrativa es la encargada de ejecutar los planes formulados por el gobierno dentro del marco de la ley, por lo que es reglada y menos discrecional (Ortíz, Educardo, op. cit. -Revista No. 8- pág. 130) Ejemplo de administración es el uso del crédito público, la creación de plazas y nombramiento en ellas. (Corte Plena, ses. ext. 4 nov. 1981).


 


III. Creación legal de la Presidencia Ejecutiva del SNAA


 


Posteriormente, se crea el cargo de Presidente Ejecutivo del SNAA - entre otras instituciones- como funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno, fundamentalmente para que ejecute las decisiones de la Junta y coordine su acción con las otras Instituciones del Estado.


 


Además de las anteriores atribuciones le correspondería al Presidente Ejecutivo las que por ley estuvieren reservadas al Presidente de la Junta y las otras que esta le asigne. El Gerente continuaría siendo el principal funcionario administrativo. (Ley de Presidencias Ejecutivas No. 5507 de 19 de abril de 1974, arts. 3, 4,1 a) y 6)


 


La designación y remoción del Presidente Ejecutivo correspondió al Consejo de Gobierno como lo fue anteriormente respecto del Presidente de la Junta del SNAA y el resto de los directivos. En ese sentido, la relación de aquel con la Junta no es de subordinación laboral - administrativa. (dictamen de esta Procuraduría C-268-84).


 


Asimismo, el Presidente Ejecutivo respecto del Órgano Colegiado Superior Jerárquico del SNAA, mantiene una relación de coordinación a lo externado, con la Administración Pública. Pero, a lo interno, en cuanto ejecutor de las decisiones de la Junta, le está subordinado funcionalmente. (dictamen C-268-84 de cita).


 


Posteriormente, se establece un Consejo de Coordinación Interinstitucional para que participen en las tareas de planificación los personeros ejecutivos de más alta jerarquía de los entes descentralizados (arts 19 de la Ley de Planificación Nacional No. 5525 de 2 de mayo de 1974).


 


El objetivo de esta última legislación es lograr una unidad de acción del Estado mediante la efectiva coordinación del Poder Ejecutivo y los entes descentralizados (exposición de motivos en nota del 8 de marzo 1974 del expediente legislativo). Por lo que el Presidente Ejecutivo e quien debe asistir a dicho Consejo.


 


IV. Desarrollo reglamentario de la Presidencia Ejecutiva.


 


Las atribuciones en materia de gobierno, coordinación, planificación y ejecución de los acuerdos de la Junta del SNAA contemplados en las leyes fue desarrollado reglamentariamente de la forma que de seguido expongo, (art. 4 1ª) Ley No. 5507 y 19 de la Ley No. 5525 ambas de cita).


 


En desarrollo de la legislación anterior, se establece que el Presidente Ejecutivo del SNAA -y otros entes- será el enlace directo con el Poder Ejecutivo, debiendo llevar a la Junta de aquella para su aprobación, sus iniciativas en la definición de la política de gobierno del SNAA, (decreto No. 4199-P de 4 de octubre de 1974, art. 5)


 


Se estableció como funciones del Presidente Ejecutivo: presidir la Junta y velar por la ejecución de lo que resuelva: programar actividades para realizar las políticas y objetivos del SNAA (aprobados por la Junta) dentro de los lineamientos del Poder Ejecutivo y el Plan Nacional de Desarrollo: una labor -de gobierno agregaríamos nosotros- para modernizar y racionalizar el uso de los recursos del SNAA en coordinación con la Oficina de Planificación Nacional OFIPLAN (art. 6 a) a c) del decreto No. 4199-P de cita)


 


También corresponde a dicho Presidente: coordinar con la Presidencia de la República las negociaciones para obtener asistencia técnica y financiamiento y coordinar con la Administración Pública las políticas, objetivos, planes y programas; dirigir y supervisar la unidad de planificación, y formar parte del Consejo de Coordinación Interinstitucional, (art. 6 d) a g) del decreto No. 4199-P citado).


 


Se le atribuyó al Presidente Ejecutivo la supervisión y evaluación períodica de los programas y recomendar a la Junta cualquier ajuste en ellos; otorgar visto bueno a los proyectos de Presupuesto (que debe aprobar la Junta); vigilar su ejecución y armonía con la política del SNAA; presentar los proyectos de Presupuesto, inversión y solicitudes de financiamiento (aprobados por la Junta) a la OFIPLAN (art. 6h) dec. 4199-P)


 


Igualmente se asignó a dicho Presidente con la asistencia del Gerente, el establecer la organización técnica y administrativa del SNAA, para garantizar la ejecución de sus políticas, (art. 6 k dec. 4199-P).


 


Lo anterior, es materia de gobierno y por ende, se entiende modificada la atribución del Gerente para formular el plan de organización. Sin embargo, dicha organización aún deberá ser aprobada por la Junta, que conserva facultades en materia de gobierno. También, deberá el Presidente Ejecutivo formular un proyecto de reglamento que defina las funciones del Gerente con la asistencia de éste, que armonice las tareas de gobierno y administrativas, a aprobar por la Junta. (art. 6 k) dec. 4199-P).


 


Además, le corresponde a la Junta del SNAA asignarle al Presidente Ejecutivo la representación judicial y extrajudicial con facultades de apoderado generalísimo, en materia de gobierno. Al atribuirle la ley las funciones de máximo ejecutivo en materia de gobierno, se entiende modificada la representación que en la misma tenía el Gerente. Por fin, corresponde a aquél las atribuciones que le asignen las leyes, los reglamentos y acuerdos de la Junta. (art. 6 ll) y 10 dec. 4199-P).


 


Por su parte, el Gerente conserva como atribuciones: formular el plan de organización y el escalafón del personal, que debe establecer el Presidente Ejecutivo y luego se aprobado por la Junta. El primero debe también formular el Presupuesto, que debe obtener el visto bueno del Presidente Ejecutivo y luego la aprobación de la Junta. Además el Gerente puede nombrar y remover Jefes de Departamento, sujeto a la aprobación de la Junta: crear y designar el personal, en nuestra opinión sin perjuicio de los recursos ante la Junta. La materia de personal es típicamente administrativa y por ende, en general, ajena al Presidente Ejecutivo.


 


Además, el Gerente retiene la función de -aunque conjuntamente con el Presidente Ejecutivo- autorizar los valores mobiliarios, la Memoria y demás documentos que determinen las leyes, los reglamentos y acuerdos de la Junta. Por último, el Gerente mantiene la representación judicial y extrajudicial del SNAA en lo administrativo, según se explicó. (art. 6, 12, 25 de la Ley No. 2726 y 6 de la Ley No. 5507).


 


V. Situación actual del Presidente y Gerente del ICAA-


 


Con el fin de darle mayor flexibilidad en su manejo, se propuso darle autonomía administrativa al SNAA, que pasa a denominarse Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados o ICAA. (Ley No. 5915 del 12 de julio de 1976, arts. 1 y Transitorio II, expediente legislativo folio 35 y art. 188 constitucional y su reforma de 1968).


 


El proyecto de ley en ese sentido es aprobado sin discusión con la presencia en los tres debates de 51 diputados, empero no se hace constar la votación. (expediente legislativo de la Ley No. 5915 folios 79 y 80, actas de plenario Tomo 299 Folios 759, 761, 766, 770, 782 y Tomo 300 Folios 2, 36, 38 y 39)


 


Al respecto, la Sala Constitucional estableció que el cumplimiento del requisito constitucional de mayoría calificada no puede presumirse, sino que debe constar expresamente en las actas de aprobación de la ley (voto No. 546-90 de 14,30 hrs. del 22 de mayo de 1990). Pero, dicho fallo no ha sido reiterado de modo que constituya jurisprudencia vinculante.


 


Sin perjuicio de esto último, conforme con el fallo citado y la relación hecha del expediente legislativo y actas de plenario, podría estimarse que la Ley de Reforma a varios artículos de la Ley Constitutiva del SNAA, no tuvo la virtud de darle autonomía al mismo. Procederemos a analizar las consecuencias o no de negarle la misma.


 


Pues bien, actualmente el Poder Ejecutivo puede dirigir y coordinar la Administración Descentralizada, ordenando su actividad mediante la imposición de metas y tipos de medios para realizarlas, directrices y sanciones de remoción y sustitución de sus directores. (art.s 26, b), 27,1, 98 a 100 de la Ley General de la Administración Pública LGAP Ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978).


 


La única variación para el ejercicio de aquellas facultades del Poder Ejecutivo respecto de instituciones autonómas es que la remoción de los directores debe hacerla el Consejo de Gobierno (art. 98,1 LGAP) Lo anterior, es acorde con la sujeción que en materia de gobierno –según quedó definida líneas atrás- tienen todas las entidades descentralizadas.


 


Ahora bien, la reglamentación de las funciones del Presidente Ejecutivo es modificada para que la relación e instrucciones de éste para con el personal técnico y la administración general sea solo a través del Gerente, sin perjuicio de que pueda comunicarse directamente con aquellos para efectos de información y fiscalización de los programas del ICAA. (art. 8 decreto No. 11846-P de 9 de setiembre de 1980).


 


También se establece que el Presidente Ejecutivo es el superior jerárquico del Gerente en nombre de la Junta Directiva, en los términos de los artículos 101 y 102 de la LGAP. Esto significa reconocer que la Junta Directiva continúa siendo el Jerarca funcional de ambos y que es a ella a quien corresponde legalmente las funciones de tal, cuyo ejercicio el Presidente se encarga de trasmitir al Gerente.


 


En ese sentido, la nueva reglamentación solo puede interpretarse válidamente, considerando que la Junta no puede delegar sus funciones de jerarca funcional. En primer término, porque lo contrario le estaría prohibido como Órgano Colegiado y en segundo término, su carácter de jerarca justifica su existencia (arts. 90 c) y e) LGAP). En efecto, de la legislación sobre presidencias ejecutivas no se puede colegir una disminución de las funciones de la Junta, sino la subordinación de aquellas. (dictamen de esta Procuraduría C-085-87 de 20 de abril de 1987).


 


Además, de lo anterior, solo puede existir jerarquía cuando se desempeñan labores de la misma naturaleza, y en el caso del Gerente y el Presidente Ejecutivo del ICAA, esta es diferente, a saber, en un caso es de administración y en el otro de gobierno. Incluso un examen de las atribuciones de un jerarca en comparación con las del Presidente demuestra que no existe tal relación con el Gerente. (arts. 101 y 102 de la LGAP)


 


Así por ejemplo, el Presidente Ejecutivo no puede dar órdenes particulares sino generales como directrices según vimos. No puede ejercer potestad disciplinaria, pues únicamente puede informar a la Junta para que esta tome las medidas. No puede avocar o delegar funciones con el Gerente, por tratarse de atribuciones legales. (dictamen de esta Procuraduría del 4 de agosto de 1978).


 


La nueva reglamentación trata de armonizar las funciones del Presidente y Gerente como se describe a continuación. El Presidente puede informar a la Junta sobre las actuaciones del Gerente. Comunicar al Gerente lo dispuesto por la Junta con las indicaciones y consideraciones que estime, en su función de gobierno, sin perjuicio de que puedan ser revisadas por la Junta.


 


Comunicar al Gerente las actividades que programe, cuya ejecución es obligatorio para este, por estar subordinada la administración a la función de gobierno, según vimos supra. (art. 6) dec. 11846-P)


 


El Presidente Ejecutivo podrá: dictar directrices para la modernización del SNAA y racionalización del uso de los recursos, cuya ejecución es función del Gerente: en las negociaciones para obtener asistencia técnica y financiera coordinará con el Ministro del ramo y seguirá los lineamientos del Presidente de la República: deberá contar con un dictamen del Gerente al proponer a la Junta la organización del SNAA y explicar a ella toda divergencia con éste. (art. 6 d) a n) dec. 11846-P)


 


VI. Conclusión.


 


En resumen, al Presidente Ejecutivo se le asignó la materia de gobierno del SNAA y todas sus atribuciones deben estimarse dentro de ese marco. En su relación con el Gerente, éste debe subordinarse a las directrices, criterios, metas, fines, programas, medios y control que en ejercicio de la función superior de gobierno señale el Presidente Ejecutivo. Sin perjuicio, de la jerarquía funcional respecto de ambos de la Junta del ICAA.


 


El Gerente debe prestar asistencia al Presidente Ejecutivo en la definición de sus funciones administrativas para que armonicen con las de gobierno del segundo. Misma armonía que debe darse en la labor de ambos como ejecutores de las decisiones de la Junta y representantes del SNAA. Por fin, la Junta continúa siendo el máximo jerarca funcional del SNAA, por lo cual resuelve en última instancia todos los asuntos.


 


Por lo expuesto, en respuesta a su interrogante, me permito manifestarle que el Gerente en el ejercicio de la actividad administrativa debe subordinarse al Presidente Ejecutivo, cuando éste actúe en ejercicio de su función superior de gobierno del ICAA, sin perjuicio de lo que disponga la Junta Directiva. Aunque, como se dijo el Presidente no puede ejercer potestades de jerarca respecto del Gerente que solo corresponden a la Junta.


 


No omito recordar, el deber legal que establecieron los decretos Nos. 4199-P de 4 de octubre de 1974 (art. 8) y 11846-P de 9 de setiembre de 1980 (art. 8), para que el Presidente Ejecutivo con la asistencia del Gerente sometan a la Junta Directiva del ICAA un proyecto de reglamentación que defina armoniosamente las funciones de Gobierno y Administración que corresponden a uno y otro.


 


Sin otro particular, suscribe de usted, atentamente,


 


Dr. Román Solís Zelaya


Procurador Fiscal


LDFZ/.e