C-075-2002

12 de marzo del 2002

Ingenieros

Oscar Meneses Quesada, GERENTE

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago

Allan Benavides Vílchez, GERENTE

Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A.

Sus Despachos

Distinguidos señores:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 14 de febrero del año en curso, a través de la cual solicitan al órgano superior consultivo técnico-jurídico emitir un dictamen "...que confirme que ambas entidades pueden legalmente ejecutar nuevos proyectos hidroeléctricos en el país y prestar los servicios de generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica derivados de esos proyectos, a partir de la utilización de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público y que, en consecuencia, el vacío legal en la materia del otorgamiento de concesiones para el uso de las citadas aguas y con el mencionado fin, señalados en los pronunciamientos C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000 y C-306 de 5 de noviembre del 2001, no afectan los derechos e intereses legales de la JASEC y la ESPH."

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

    A la gestión arriba indicada, se le adjunta la opinión jurídica de la Asesoría Jurídica de las dos entidades, suscrita por los Licenciados Juan Antonio Solano Ramírez y Rolando Saénz Ulloa, en la cual se arriba a la siguiente conclusión:

"Los suscritos abogados de JASEC y de la ESPH, por lo expresado somos de la opinión que la Procuraduría si bien ha emitido un considerable número de pronunciamientos sobre la legalidad de la Administración para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las aguas públicas, para generar energía eléctrica, es lo cierto que dada la naturaleza pública de esas empresas públicas, la circunstancia de que nacieron a la vida jurídica en virtud de un acto estatal y los fines que persiguen, esa Procuraduría creemos no se ha pronunciado sobre si los pronunciamientos emitidos, y en particular el último las afectan, como no lo creen los suscritos. ."

B.- Criterio del Instituto Costarricense de Electricidad.

    Mediante oficio n.° ADPb-183-2002 del 18 de febrero del año en curso, este Despacho dio audiencia de la presente consulta al ICE. Mediante oficio PE-0198-P del 11 de los corrientes, suscrito por Ing. Pablo Cob Saborio, presidente ejecutivo del ICE, se adjunta el dictamen vertido por la Dirección Jurídica Institucional de esta entidad. En él se expresa lo siguiente:

"En conclusión, el criterio de esta representación es que dichas leyes [ se refiere a las n.° 7789 y n.° 7799] resultan insuficientes para lograr una adecuada regulación del recurso hídrico, y dejaría al arbitrio del órgano competente condiciones, que por disposición constitucional están bajo la tutela del legislador…".

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    El órgano asesor se ha pronunciado sobre el asunto que se somete a su consideración en varias ocasiones ( dictámenes números C-181-98 de 28 de agosto de 1998, C-221-98 de 28 de octubre de 1998, C-232-99 de 19 de noviembre de 1999, el C-009-2000 de 26 de enero del 2000, el C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000 y la opinión jurídica 0.J.-089-99 de 6 de agosto de 1999). Nos interesa resaltar únicamente las conclusiones de los dictámenes C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000 y C-306-2001 de 5 de noviembre del 2001. Al respecto, se indicó lo siguiente:

"a) El Segundo Capítulo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley N. 7508 de 9 de mayo de 1995, contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones para conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de las aguas públicas para fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Quedan modificados de oficio en lo conducente los dictámenes N. 232-99 de 19 de noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero de 2000, en tanto establecen que el particular que resulte adjudicatario de las compras previstas por la Ley N. 7508 de cita, debe obtener una concesión legislativa especial para el aprovechamiento hidroeléctrico de la fuerza de las aguas públicas.

b) Fuera de la generación hidroeléctrica allí prevista (capítulo segundo de la Ley), el MINAE se encuentra imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida por el artículo 176, inciso I, de la Ley de Aguas. Es este el supuesto en que se encuentra la generación privada del Primer capítulo de la ley."

"El primer capítulo de la ley n.° 7200 de 28 de setiembre de 1990 no contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones para conceder el aprovechamiento de las fuerzas de las aguas públicas para fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Ergo, a partir de esa normativa no se puede construir un sistema jurídico que funja como "ley marco" en esta materia."

II.- SOBRE EL FONDO.

    Evidentemente, el órgano asesor, en sus dictámenes, no se ha pronunciado sobre la situación jurídica de los entes consultantes en esta materia. En vista de ello, la consulta que se nos formula, a todas luces, resulta pertinente.

    La anterior postura está sustentada en una razón fundamental, y es que dada la naturaleza jurídica de los entes consultantes ( pública), los alcances de los dictámenes a que hemos hecho referencia en la sección C) de la parte I de este estudio, no los alcanzan, lo cual no significa, de ninguna manera, que estén autorizados per se para aprovechar las aguas de dominio público para generar electricidad; este es un aspecto que debe ser analizado en forma separada y puntual. Está claro de que la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica ( n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si quiere, un tanto antinómico ( toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. ( Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990.)

    En lo tocante a la ESPH S.A. estamos en presencia de una empresa pública organizada como una entidad privada, la cual, obviamente, está regentada por el Derecho privado en el giro normal de sus actividades ( artículo 8 de la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998). En la terminología de TRONCOSO REIGADA, constituye un buen ejemplo de lo que doctrina ha denominado el fenómeno de la huida de la Administración Pública al Derecho privado o, desde el punto de vista de GARCÍA DE ENTERRÍA, una utilización instrumental del Derecho privado a favor de la Administración (Véase a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid- España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Pese a que la ESPH S.A está organizada como una sociedad anónima, se puede afirmar que estamos en presencia de una empresa pública. En efecto, la Procuraduría General de la República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como empresa pública. ( Véase, entre otros, los dictámenes C-080-86, C-063-96 del 3 de mayo de 1996 y la opinión jurídica O.J.-050-96 del 30 de julio de 1996). Más aún, en la opinión jurídica O.J.- 113-99 de 29 de setiembre de 1999 llegamos a la conclusión de que la empresa pública es aquella entidad del Estado que desarrolla una actividad económica, es decir, una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios para un mercado, en forma habitual y continua, ya sea en régimen de competencia o de monopolio, la cual puede asumir distintas modalidades organizativas: órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente público estatal o no estatal o ente privado.

    Así las cosas, los dictámenes que se emitieron adoptando como marco de referencia los generadores privados de electricidad, ya sea en las modalidades de los capítulos I y II de la Ley n.° 7200 de 28 de setiembre de 1990, no consideraron la posición tan particular en que están los entes consultantes, por lo que se hace indispensable hacer un análisis jurídico puntual sobre la situación en que ellos se encuentran.

    Clarificado el aspecto de la naturaleza jurídica de los entes consultantes y los alcances de nuestros dictámenes en relación con ellos, se puede afirmar que el "quid" de la cuestión está en determinar si, con base en el régimen jurídico que se le aplica y regula la organización y el funcionamiento de la JASEC y de la ESPH S.A., existen elementos suficientes para construir un sistema jurídico que funja como "ley marco" en la materia, de tal forma que resulte innecesario la concesión de aprovechamiento de aguas para fines de generación eléctrica.

    En primer término, debemos descartar que el capítulo primero de la ley n.° 7200 sea el soporte de los entes consultantes, para crear a partir de él la "ley marco" en esta materia. La razón es sencilla; esta normativa regula la actividad de las empresas privadas y cooperativas, dentro de las cuales, no pueden ubicarse las empresas públicas. En la opinión jurídica O.J.-089-1999 de 6 de agosto de 1999, expresamos lo siguiente sobre las regulaciones del primer capítulo de la ley n.° 7200:

"1.- La producción de energía por centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que pueden integrarse al sistema eléctrico nacional ( conjunto de centrales, subestaciones y redes de transmisión y distribución que se destinan a la producción, transmisión y distribución de energía eléctrica), denominado: de generación eléctrica autónoma o paralela.

En este caso, la actividad de producción de energía debe hacerse a través de la técnica de la concesión. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es la entidad competente para otorgar la concesión, previa declaratoria de elegibilidad otorgada por el ICE (artículo 6), independientemente de la fuente que se utilice para producirla.

El ICE puede declarar elegible un proyecto, siempre y cuando su potencia ( se distingue entre potencia nominal o capacidad nominal y potencia comprometida o capacidad comprometida. La primera se refiere al valor máximo de potencia que se le atribuye a una planta con base en sus datos de placa o en una estimación técnica. La segunda nos remite a la potencia en KW que el productor privado pone a disposición del ICE, luego de satisfacer sus propias necesidades. Aquí el término potencia hace alusión al primer concepto.), por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del 15% de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional (artículo 7). Además de este requisito, el interesado debe aportar un estudio de impacto ambiental (artículo 8) cuando la central tiene una capacidad igual o mayor a veinte mil kilovatios.

Es importante señalar que el artículo 3 del Ley N° 7200 declaró de interés público la compra de electricidad por parte del ICE a las cooperativas y a las empresas privadas en las cuales el 35% del capital social pertenezca a costarricenses, que establezcan centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico en pequeña escala y de fuentes de energía que no sean convencionales. (Según el artículo 4 de la Ley N° 7200 las fuentes convencionales de energía son todas aquellas que utilicen como elemento básico los hidrocarburos, el carbón mineral y el agua).

En el artículo 13 se faculta al ICE, no lo obliga, a suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria. Estos contratos deben ser ratificados por ARESEP.

La energía comprada debe ser el excedente del productor en el punto de medición, luego de abastecer las necesidades propias (artículo 15).

En relación con las tarifas para la compra de energía eléctrica, por parte del ICE, le corresponde a la ARESEP su fijación, ente que debe solicitar el criterio de los concesionarios afectados ante de la resolución final. Cuando el ICE solicita el cambio de tarifas, éstas deben ser lo más favorable para el público consumidor dentro del principio del costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado (son los componentes del Sistema Eléctrico Nacional que se encuentran interconectadas entre sí), con un criterio económico nacional. En los ajustes periódicos de las tarifas que se incluyan en el contrato de compraventa, se deben tomar en cuenta los factores usuales de variación de costos, tales como: la devaluación monetaria, la inflación local y otros no previstos, que se hacen efectivos a través de una formula automática establecida por el ARESEP (artículo 14)."

    Tampoco podría constituir el capítulo segundo el marco regulatorio a partir del cual se podría crear el sistema jurídico que llene el vació legal que existe en nuestro medio sobre la regulación de las concesiones para el aprovechamiento de las aguas, por la sencilla razón de que ahí lo que se regula es la compra de energía por parte del ICE bajo un régimen de competencia, asunto totalmente ajeno a la organización y funcionamiento de las empresas públicas consultantes. En la opinión jurídica indicada supra, sobre el particular expresamos lo siguiente:

"2.- La Ley 7200, en el capítulo II, autoriza al ICE , no lo obliga, a comprar energía proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada hasta por un 15% adicional al indicado en el punto uno. Esta forma de generación eléctrica la ley la denomina: compra de energía en régimen de competencia.

Esta segunda autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de 50.000 Kilovatios (se habla de bloques de potencia, que son la cantidad de potencia media en KW que se adquiere en cada proceso licitatorio, con un límite máximo de capacidad de 50.000 KW). En este caso, las compras deben hacerse a través del procedimiento de licitación pública., en competencia de precios de ventas y evaluación de la capacidad técnica, económica y financiera, tanto del oferente como de las características de energía ofrecida. Aquí también la ARESEP queda autorizada a otorgar las respectivas concesiones de explotación de centrales eléctricas cuando el ICE les adjudique los contratos para adquirir energía eléctrica.

Estos contratos no pueden tener una vigencia mayor de 20 años, y los activos de la planta eléctrica en operación deben ser traspasados, libre de costos y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato.

3.- Tanto las empresas a que se refiere el punto uno como las indicadas en el dos, gozan de una serie de incentivos, entre los cuales se encuentran los siguientes:

A.- El Banco Central de Costa Rica puede autorizar que se exceda el límite máximo de crédito, en el caso de los préstamos que concedan los bancos comerciales para el desarrollo de las industrias que hayan sido seleccionadas, y para quienes estén interesados, en fabricar los equipos electromecánicos necesarios para las centrales de limitada capacidad.

B.- Las mismas exoneraciones que tiene el ICE para la importación de maquinaria y equipo para conducción de aguas, así como para "turbinar" , generar, controlar, regular, transformar y transmitir energía eléctrica.

C.- Pueden ampararse al inciso 2) del artículo 7, anexo 3, de la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, Ley N° 7017 de 16 de diciembre de 1985.

D.- Están facultadas para deducir de la renta bruta las pérdidas en forma similar que las empresas industriales."

    En vista de lo anterior, debemos adoptar como marco de referencia las leyes de los entes consultantes para determinar si en ellas se encuentran los elementos suficientes a partir de los cuales se pueda crear la "ley marco". En el caso de la JASEC, el artículo 2 de su ley expresa que esa entidad está facultada para prestar los servicios públicos que define el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, excepto los servicios de transmisión de datos y los señalados en el inciso b) de dicha ley ( servicios de telecomunicaciones), para lo cual deben contar con la concesión respectiva cuando sea necesario. En lo tocante a la ESPH S.A., en el numeral 5 de su ley, señala que dicha empresa goza de plenas facultades para prestar, entre otros, los servicios de generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica. Por su parte, el inciso a) del numeral 6 indica entre sus funciones, el solucionar los requerimientos de energía eléctrica.

    A partir de este momento, debemos retomar una idea que desarrollamos, en forma breve, en el dictamen C-130-2000 de 9 de junio del 2000, en el sentido de que cuando el legislador le impone un deber legal a un ente, implícitamente lo está autorizado a realizar todas aquellas acciones necesarias para alcanzar el fin impuesto con su creación. Esta idea adquiere mayor sentido cuando se crea un ente, ya que su sola existencia conlleva aparejada las autorizaciones legales pertinentes para que pueda cumplir con su cometido o fines. Sobre este particular, en el dictamen supra expresamos lo siguiente:

"Lógicamente, al imponerle el legislador esta obligación legal al ente asegurador, lo está autorizando o habilitando a constituir una sociedad anónima para cumplir con el fin que le asigna la ley. Desde esta óptica, la norma del artículo 74 se presenta como una consecuencia lógica, necesaria, del deber que le impone el legislador a la CCSS en el inciso c) del artículo 39.

Por consiguiente, aunque de una lectura rápida de la ley alguien podría afirmar que existe una contradicción entre un precepto y otro, la antinomia es más aparente que real. La razón es sencilla, la relación que se da entre ambos preceptos es de género a especie. Así las cosas, todo deber legal conlleva una habilitación de actuar, es decir, implica una autorización para realizar un determinado acto jurídico, aunque no toda autorización conlleva un deber de actuar, por cuanto esta última lo que hace es remover un obstáculo para que el ente u órgano ejerza la competencia sin que se encuentre obligado a actuar.

Desde esta perspectiva, resulta lógico, aunque no es muy frecuente en nuestro ordenamiento jurídico, que el legislador imponga en una norma un deber a un determinado ente y, acto seguido, en otra lo autorice a realizar un determinada acción para que asuma la competencia que se le está asignando. También podría el legislador imponer solo el debe y hacer caso omiso de la norma autorizante. Empero, siguiendo la técnica de las potestades implícitas (GARCIA DE ENTERRÍA Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A. reimpresión a la tercera edición, 1980, página 377), nos dicen que con base en la

doctrina de los poderes inherentes o implícitos pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo), el ente que está legalmente obligado implícitamente está legalmente autorizado a realizar todos aquellos actos que resultan necesarios, indispensables y lógicos para cumplir cabalmente con el deber que le impone el ordenamiento jurídico."

    Ahora bien, puede ocurrir que, por razones de un alto interés público o en vista del carácter estratégico que tiene un bien o recurso para la Nación ( quienes fueron, quienes son y quienes serán), pero en especial para las actuales y futuras generaciones, el Constituyente y el legislador consideren que es necesario una actuación adicional de este último para que el ente creado pueda desarrollar una determinada actividad económica o prestar un servicio público. En otras palabras, el Constituyente o legislador bien puede crear el ente y someterlo a autorizaciones legales o administrativas futuras o posteriores con varios propósitos; a manera de ejemplo: comprobar la calidad del servicio, evitar que se haga un uso irracional de un recurso estratégico, etc. También puede ocurrir, que en el acto estatal de creación del ente, se le otorguen las autorizaciones, concesiones o permisos pertinentes, tal y como ocurrió con el ICE. En efecto, en el Decreto-Ley n.° 449 de 8 de abril de 1949, en su artículo 1°, se le impone al ICE la responsabilidad fundamental ante los costarricenses de encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar del pueblo de Costa Rica. Por su parte, en el numeral 2, se establece que las principales gestiones del ICE se encaminarán a llenar su objetivo ( dar solución pronta y eficaz a la escasez de fuerza eléctrica en la Nación, cuando ella exista, y procurar que haya en todo momento energía disponible para satisfacer la demanda normal y para impulsar el desarrollo de nuevas industrias, el uso de la electricidad en las regiones rurales y su mayor consumo doméstico), usando para ello todos los medios técnicos, legales y financieros necesarios, siendo su programa básico de trabajo la construcción de nuevas plantas de energía hidroeléctrica y de redes de distribución de la misma. En vista de lo anterior, se puede afirmar, sin mucho esfuerzo, que en el Decreto-Ley que creó el ICE se le otorgó la concesión respectiva para el aprovechamiento de las aguas con el propósito de generar electricidad.

    En lo referente a los entes consultante, tenemos que, en el caso de la JASEC, su ley es clara en el sentido de que requiere de la concesión (artículo 2); mientras que en el supuesto de la ESPH S.A., la situación no es tan evidente, por lo que se hace necesario profundizar en el asunto. Existen varias razones para sostener que con la creación y la transformación de la ESPH S.A. mediante ley, no se le otorgó la concesión de aprovechamiento de las aguas para generar electricidad. En primer lugar, porque la normativa no lo indica expresamente. En segundo término, porque cuando en el pasado desarrolló proyectos hidroeléctricos, la ESPH S.A. solicitó al antiguo Servicio Nacional de Electricidad la respectiva concesión. Por último, de conformidad con los antecedentes legislativos de la ley n.° 7789, vemos que el legislador siempre tuvo en mente que la explotación del recurso hídrico para producir electricidad requería de la respectiva concesión. Incluso, cuando se discutió el derecho de prioridad a favor de la región de Heredia de aprovechar los recursos localizados en ella, entre los cuales se encontraban el hídrico –idea que fue desechada por el legislador-, siempre se pensó en la necesidad de contar con la concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico. ( Véase el expediente legislativo 12.782, folios 43, 128, 263 y La Gaceta n.° 13 del 20 de enero de 1997, página 2).

    En vista de lo anterior, tampoco las leyes de los entes consultantes constituyen una base cierta para extraer de ellas elementos suficientes que funjan como "ley marco" para otorgarles las respectivas concesiones de aprovechamiento de aguas para generar electricidad.

III.- CONCLUSIÓN.

    De acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, no existe ninguna normativa legal de la cual podamos extraer elementos suficientes de tal forma que funjan como una "ley marco", con el propósito de otorgarle a los entes consultantes la concesión que se requiere para aprovechar las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas del dominio público en la generación de electricidad. Así las cosas, y dado el vacío legal que existe en esta materia, deberán gestionar para cada proyecto hidroeléctrico la respectiva concesión ante la Asamblea Legislativa.

De ustedes, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia

C/c: Ing. Pablo Cob Saborio, Presidente Ejecutivo/ICE