C-063-2002

04 de marzo de 2002

 

Señor

Enrique Montealegre Martín

Presidente

COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS

Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS

S.O.

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio PRE. 31-02, de fecha 4 de febrero del año en curso, de la siguiente manera:

1. PROBLEMA PLANTEADO:

    Se solicita el criterio de este Órgano Asesor en torno a las siguientes interrogantes:

1. En relación con los denominados puestos de confianza le solicito determinar si la finalización de éstos puede ser un acto totalmente discrecional del jerarca y que implique el pago de la cesantía y el preaviso.
2. En caso de que en un puesto de confianza se nombre a una persona, mediante acción de personal, por un plazo definido, y a raíz de la conclusión anticipada del mismo por disposición del jerarca, procede el pago de la indemnización señalada en el artículo 31 del Código de Trabajo?
3. Si un funcionario labora para la Comisión por más de un año, en labores totalmente ordinarias y permanentes, con la debida autorización del Jerarca, cumpliendo con los requisitos de dependencia y subordinación, pero bajo la figura de un contrato de servicios profesionales, bajo el amparo de un decreto de emergencia, es procedente que se le cancele por este trabajo, los extremos de preaviso y cesantía, cuando concluye el mismo?
4. Si un funcionario labora para la Comisión ejecutando labores ordinarias y permanentes, con una relación de dependencia y subordinación, pero su salario es cancelado por un organismo internacional, ajeno a la Institución, quien mediante un convenio con el servidor lo asigna a la Comisión como un acto de colaboración, puede considerarse que existe una relación laboral completa que faculte a la Comisión a pagar los extremos de preaviso y cesantía al finalizar la misma?
5. Si una persona labora para la Comisión bajo un contrato de servicios profesionales, por más de un año, ejecutando funciones ordinarias y permanentes, y al concluir este contrato se mantiene prestando servicios pero bajo otro convenio con un organismo internacional que lo asigna a la Institución como colaboración y al concluir este segundo contrato, se acuerda un tercero, otra vez con la Comisión, se puede considerar que por el lapso que medió entre el primer y tercer contrato, que es más de seis meses, operó la prescripción para que la persona pueda cobrar los derechos provenientes del primer contrato?

    Al efecto, y cumpliendo con la disposición contenida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio DL.33-02, de fecha 04 de febrero del año en curso, que contiene la opinión legal de la Comisión.

1. PREÁMBULO:

Se solicita el criterio de este Organo Asesor, en torno a una serie de cuestionamientos que versan, básicamente, sobre la procedencia del pago del auxilio de cesantía y del preaviso a los servidores que han ocupado puestos de confianza, así como a la prescripción de estos derechos.

En virtud de lo anterior, consideramos oportuno delimitar el concepto de los servidores de confianza, y la normativa bajo la cual se amparan, de previo a analizar el fondo de lo planteado.

En primer término, téngase en consideración que, el régimen de empleo de los servidores que prestan funciones en la Administración Pública, se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de nuestra Constitución Política, que literalmente disponen:

"Artículo 191. - Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

"Artículo 192. - Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados basándose en idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos." (El destacado no es del texto original)

En concordancia con lo anterior, encontramos el artículo 19, de la Ley número 7914, de 28 de setiembre de 1999, "Ley Nacional de Emergencia", que dispone:

"ARTÍCULO 19. - Recursos Humanos

Los funcionarios de la Comisión estarán sometidos al régimen del Servicio Civil. Para este efecto, deberá mantenerse un sistema moderno de administración de recursos humanos con sistemas de reclutamiento, selección, remoción, clasificación y valoración de puestos, evaluación del desempeño, promoción y capacitación, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil e inspeccionado por ella. Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil."

No obstante ello, y según se evidencia del propio texto constitucional, es dable denotar que existen funcionarios que se exceptúan de la tutela de las precitadas disposiciones constitucionales, y por ende de la disposición legal de cita, toda vez que son servidores escogidos y removidos libremente por el jerarca de la Institución de que se trate, sin cumplimiento de los procedimientos y trámites que establece el Estatuto de Servicio Civil para el nombramiento de los funcionarios públicos. Son éstos los llamados "puestos de confianza", y su nombramiento obedece, generalmente, a consideraciones meramente subjetivas, del Jerarca de la Institución, o bien objetivas (políticas), de acuerdo a planes y proyectos muy calificados.

En alusión a los servidores de confianza, se encuentra también la disposición contenida en el numeral 140 inciso 1), de nuestra Carta Magna, el cual dispone:

"ARTÍCULO 140. – Son deberes y atribuciones que corresponden

conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública,

a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los

demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil."

Asimismo, y en relación con el tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en voto número 1119-90, de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

"..., es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados. Más esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen", frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores, respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios - la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como lo son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza (artículo 140 inciso 1.), dejando a la Ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen."( Los resaltados no son del texto original)

Cabe señalar, tal y como lo hace la Sala Constitucional, que el Estatuto de Servicio Civil, Ley número 1581, de fecha 30 de mayo de 1953, en sus numerales 3, 4 y 5, señala un número significativo de funcionarios que no se encuentran amparados por el régimen de servicio civil, dentro de los que incluye a los servidores de confianza, regulando en este sentido que:

"Artículo 3º. - No se considerarán incluidos en este Estatuto:

a) Los funcionarios de elección popular;

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las

Bandas Militares; y

c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros."

(Así reformado por el artículo 6º de la ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955).

"Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:

a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.

b) El Procurador General de la República.* ( Así derogado por Ley número 6815, de 27 de setiembre de 1982.)

c) Los Gobernadores de Provincia.

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.

(Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

Transitorio al inciso g)

Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza.

(Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)."

"Artículo 5º.- Quedan también exceptuados de este Estatuto, los siguientes funcionarios y empleados:

a) El Tesorero Nacional.

b) Al Subtesorero Nacional.

c) El Jefe de la Oficina del Presupuesto.

d) Los servidores pagados por servicios o fondos especiales de la relación de puestos de la Ley de Presupuesto, contratados para obra determinada. (Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980 ).

e) Los trabajadores que presten servicios interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de contrato especial.

f) Los que reciban pago en concepto de servicios profesionales temporales o de otros trabajos realizados sin relación de subordinación.

g) Los médicos que presten el servicio de que habla el Artículo 66 del Código Sanitario.

h) Los maestros de enseñanza primaria aspirantes (Artículo 101 del Código de Educación) y los profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes (Artículo 280 del Código de Educación).

i) Inspector General e Inspectores Provisionales, de Autoridades y Comunicaciones.

(Inciso adicionado por el artículo 1º de la ley Nº 2716 de 21 de enero de 1961 y luego reformado por el artículo único de la ley Nº 3451 de 5 de noviembre de 1964).

j) El Director de Migración, el Jefe del Departamento de Extranjeros y el Director Administrativo del Consejo Superior de Tránsito.

(Inciso adicionado por el artículo 1 de la ley Nº 2716 de 21 de enero

de 1961).

( NOTA: El artículo 7º de la ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955 cambió la numeración de este artículo que originalmente era el 6º)

k) Los funcionarios de la Comisión nacional de prevención de riesgos y atención de emergencias, sujetos al párrafo 2 del artículo 18 de su ley."

(Así adicionado por el artículo 45 de la Ley N° 7915 del 28 de setiembre de 1999)

De lo anterior se denota que, en virtud del texto constitucional y legal, expresamente se han delimitado cuáles son aquellos funcionarios que no se encuentran afectos al régimen de servicio civil, siendo de destacar los servidores de confianza, y en concreto los que prestan sus labores bajo esa modalidad en la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, en el tanto son de libre escogencia y remoción del Jerarca respectivo, basan su relación en un régimen de colaboración y dirección, y su nombramiento se fundamenta en parámetros "personales" y "subjetivos" (en la mayoría de los casos), del mismo Jerarca interesado.

Finalmente, y en cuanto a estos servidores, conviene destacar que, mediante Decreto Ejecutivo número 29141, de fecha 31 de octubre de 2000, se promulgó el "Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público", normativa mediante la cual se determina que los funcionarios de confianza del Poder Ejecutivo, de las entidades descentralizadas y de las empresas públicas, se encuentran "regidos por las disposiciones especiales de los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, y pueden ser cesados en forma discrecional con el derecho a las indemnizaciones ahí previstas, salvo disposición especial en contrario, siempre que no incurran en alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico que regula la materia, que faculta al empleador a despedir sin responsabilidad patronal, previa apertura de la investigación administrativa correspondiente." (véase artículo primero del Decreto de cita)

     Así las cosas, se denota que, los empleados de confianza al servicio del Estado sí tienen derecho al pago de prestaciones legales, por cese de sus funciones, con fundamento en la normativa expuesta, claro está, siempre y cuando no exista justa causa para su remoción, debidamente demostrada mediante procedimiento administrativo seguido al efecto.

2. SOBRE EL FONDO

    Realizadas las consideraciones y delimitaciones correspondientes al servidor de confianza, procederemos a dar contestación a las interrogantes planteadas, siguiendo el mismo orden en que se presentaron. No obstante, y de previo a entrar a analizar lo solicitado, este Organo Técnico Consultivo se permite aclarar que, nuestra labor se limita a asesorar a la Administración Activa en la interpretación de cuestiones jurídicas que a la misma se le presentan. Y es precisamente por el carácter vinculante que tienen nuestros dictámenes, que nos abstenemos de pronunciarnos sobre casos concretos, pues hacerlo implicaría substituir a la Administración en el ejercicio de sus competencias, o bien, un problema de coautoría del acto administrativo.

    Por ello, y en virtud de que de las interrogantes se infiere la necesidad de que nos pronunciemos sobre la viabilidad de los extremos legales que corresponden, según sea un caso u otro, nuestra respuesta irá enfocada al análisis de las figuras o institutos consultados, sin pormenorizar, en el acogimiento o no de esos extremos, pues reiteramos, su procedencia atiende a los términos propios de cada relación y son diferentes en todos los casos.

1. EN RELACIÓN CON LOS DENOMINADOS PUESTOS DE CONFIANZA LE SOLICITO DETERMINAR SI LA FINALIZACIÓN DE ÉSTOS PUEDE SER UN ACTO TOTALMENTE DISCRECIONAL DEL JERARCA Y QUE IMPLIQUE EL PAGO DE LA CESANTÍA Y EL PREAVISO.

De acuerdo a las características y delimitaciones que sobre los servidores de confianza expusimos supra, es dable indicar que el jerarca tiene la potestad de dejar sin efecto el nombramiento de estos servidores en el momento en que lo considere oportuno, y sin necesidad de establecer un procedimiento para su destitución, precisamente porque estos servidores no gozan del derecho a la estabilidad en el puesto que sí tienen aquellos cobijados por el régimen de Servicio Civil, pues según lo analizado, su escogencia se fundamenta en consideraciones subjetivas del Jerarca (en la mayoría de los nombramientos), o de acuerdo a elementos objetivos (políticos), para atender determinados planes o proyectos.

Debemos indicar que, la libre remoción de los servidores en mención, constituye una potestad facultativa del Jerarca respectivo, potestad que hace efectiva, entre otros supuestos, cuando el servidor incurre en una falta grave en el ejercicio de sus funciones, o bien cuando ha perdido la confianza que depositó en éste en razón de su cargo.

Ahora bien, esa potestad de libre remoción, no implica el desconocimiento de los extremos legales a que tiene derecho el servidor en razón de su cese. No reconocerle lo que tiene derecho implicaría una abierta transgresión de la normativa y de los principios fundamentales que rigen las relaciones de trabajo en todos los ámbitos. Así las cosas, el cesado tiene derecho a que se le reconozcan las sumas que le corresponden por concepto de prestaciones legales, de acuerdo a los términos propios de su relación y a la normativa vigente en esa materia, examinada líneas atrás.

Sobre la remoción de los servidores de confianza, la Sala Constitucional ha manifestado, mediante voto número 5222-94 de las 14:51 horas del 13 de setiembre de 1994, que:

"Por su parte, en relación con los "empleados de confianza", son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1.) de la Constitución Política, que dice:

"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil.";

es decir, se trata de aquellos nombramientos en que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c.) y 4 del Estatuto de Servicio Civil, por lo cual, el empleado nombrado de esta manera, no puede estar sujeto al Régimen del Servicio Civil, pues esas normas hacen que, independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto - por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente -, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca.

"Lo actuado así por el Poder Ejecutivo -dentro del límite de sus atribuciones- no lesiona los derechos fundamentales de la recurrente -pues no tenía derecho alguno de permanecer en el cargo al estar excluida del régimen del Servicio Civil- la que, en todo caso sí tendrá el derecho de acudir a la vía respectiva en demanda del pago de los derechos laborales que eventualmente pudieren corresponderle." (Sentencia número 1692-90, de las quince horas cuarenta y seis horas del veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa.)

    Finalmente, en cuanto a esta primera interrogante, es dable denotar que en opinión de este Organo, a pesar de que las relaciones de confianza son incompatibles con el establecimiento de plazos de vigencia para el nombramiento y con la existencia de un procedimiento para la destitución del funcionario, existen casos excepcionales en que concurren algunas de las situaciones aludidas. En tal supuesto, inexorablemente se limita la posibilidad de libre remoción contemplada en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, siendo procedente la remoción sólo si se demuestra justa causa para la separación, siguiendo para ello el procedimiento dispuesto al efecto. (Véase al efecto, el dictamen C-023-99 de 28 de enero de 1999).

2. EN CASO DE QUE EN UN PUESTO DE CONFIANZA SE NOMBRE A UNA PERSONA, MEDIANTE ACCIÓN DE PERSONAL, POR UN PLAZO DEFINIDO, Y A RAÍZ DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL MISMO POR DISPOSICIÓN DEL JERARCA, PROCEDE EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN SEÑALADA EN EL ARTÍCULO 31 DEL CÓDIGO DE TRABAJO?

    En primer término, y para evacuar la interrogante planteada, es importante examinar si efectivamente nos encontramos en presencia de un contrato de trabajo a plazo definido, según se infiere de lo cuestionado, o bien si es un contrato a plazo indeterminado. Lo anterior, porque independientemente de que exista un documento, en este caso concreto, la acción de personal mencionada, que circunscriba la relación a un período determinado, es la naturaleza permanente de las funciones que se realizan, la que nos señala ante cuál de las figuras nos encontramos, sea de plazo determinado o indeterminado.

    Lo anterior, es de gran trascendencia, en virtud de que, dependiendo de si estamos es presencia de una u otra, se determina la procedencia del reconocimiento de los extremos legales, instituidos en los numerales 28 y 29 de Código de Trabajo (en el caso concreto de los contratos a plazo indeterminado), o bien de la indemnización prevista en el numeral 31 del mismo Código (para aquellos con plazo fijo).

    En este orden de ideas, conviene tener presente la disposición contenida en el artículo 26 del Código Laboral, que literalmente dispone:

"El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos." (El destacado no es del original)

    Del artículo transcrito se denota, la importancia que reviste el carácter permanente de las funciones que se realizan, independientemente de si en su origen, la relación fue definida como de plazo fijo. Téngase en cuenta que, según el numeral mencionado, la contratación por tiempo determinado es excepcional, pues depende de la naturaleza de la función que se va a realizar; y en tal caso, si se llega al vencimiento del período señalado, pero aún perduran las causas que le dieron origen al contrato, éste se entenderá a tiempo indefinido, por tratarse de labores permanentes.

    En este sentido, encontramos que nuestra jurisprudencia laboral, considera improcedentes los contratos a plazo fijo, cuando estamos en presencia de trabajos de naturaleza permanente. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 41, de las 10:00 horas del 12 de marzo de 1993, señaló:

"…el Tribunal no puede desatenderse de la prohibición del artículo 26. Esta norma 26 es anterior al 27 en sentido lógico. El 26 sólo permite contratos por tiempo determinado cuando así corresponden por la naturaleza del servicio. Y prohibe esos contratos cuando no caben por la naturaleza de los servicios a prestar. El artículo 27 solamente se refiere y aplica a aquellos contratos por tiempo determinado que son válidos conforme al artículo 26. Por lo tanto, si se pacta un contrato por tiempo determinado que de acuerdo con el artículo 26 no tiene valor, no se le puede aplicar el 27. Este se concreta a limitar la duración de los contratos por tiempo determinado. Por consiguiente no se aplica a contratos por tiempo indefinido. A éstos se aplica el artículo 28. Lo que se hace en el 27 es estipular que en aquellos casos en que cabe contrato por tiempo determinado, el plazo de duración en perjuicio del trabajador no puede ser mayor de un año o de 5 años cuando se requiere preparación técnica especial.(...) Lo anterior permite llegar a la conclusión fundamental de que la cláusula mediante la cual se establecía que el contrato celebrado entre las partes era por tiempo determinado y tendría un plazo de duración de diez, no tenía valor legal, porque la naturaleza de los servicios a prestar no era determinada, y se oponía a su vigencia esa norma imperativa que contiene el artículo 26." (Los resaltados no son del original).

    Relacionando el artículo 26 in fine, con el caso que nos ocupa, y según lo examinado en los párrafos precedentes, es dable señalar que de acuerdo a los elementos aportados en la consulta en análisis, aún y cuando en la acción de personal, se estableció la relación como de plazo fijo, no existe una Ley especial que establezca un período dado para los cargos ocupados por los servidores examinados, que pudiera facultar a la Comisión para resolver los contratos como si fueran contratos a plazo determinado. Se intuye que, la naturaleza de las funciones de los servidores de confianza de la Comisión en mención (asesores, secretarias, asistentes, choferes personales, etc.), es permanente, y por ende, es de aplicación la disposición analizada del artículo 26 del Código Laboral.

    Todo lo anterior implica que, en atención a la "permanente naturaleza de los trabajos", realizados por los servidores de la Comisión, contratados bajo la modalidad "de confianza", en el caso de que sean cesados por voluntad patronal, esto es, sin que exista una causa que así lo justifique, es obligatorio que se les reconozcan los extremos legales propios del contrato a plazo indeterminado, sean éstos, los que señalan los numerales 28 y 29 del Cuerpo Legal de cita, y no los indicados en la interrogante de análisis.

c) SI UN FUNCIONARIO LABORA PARA LA COMISIÓN POR MÁS DE UN AÑO, EN LABORES TOTALMENTE ORDINARIAS Y PERMANENTES, CON LA DEBIDA AUTORIZACIÓN DEL JERARCA, CUMPLIENDO CON LOS REQUISITOS DE DEPENDENCIA Y SUBORDINACIÓN, PERO BAJO LA FIGURA DE UN CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES, BAJO EL AMPARO DE UN DECRETO DE EMERGENCIA, ES PROCEDENTE QUE SE LE CANCELE POR ESTE TRABAJO, LOS EXTREMOS DE PREAVISO Y CESANTÍA, CUANDO CONCLUYE EL MISMO?

    Para dar contestación a esta interrogante, es importante anotar que no corresponde a este Organo Asesor determinar si el contrato de servicio profesionales suscrito por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, y que es objeto de esta consulta, se ha transformado en un contrato laboral, puro y simple, en virtud de que de la interrogante se infiere la necesidad de que nos pronunciemos sobre la base de que "el trabajador realiza labores ordinarias y permanentes , cumpliendo con los requisitos de subordinación y dependencia".

    Con fundamento en lo anotado en los párrafos precedentes, este Organo está inhibido de pronunciarse sobre casos concretos, y por ende de determinar si ese cambio se llevó a cabo. Por lo tanto, haremos alusión a la figura del contrato de servicios profesionales, atendiendo a sus especiales características, y delimitando la normativa bajo la cual se regula, sin entrar en consideraciones específicas sobre lo planteado.

    En primer término, téngase en consideración que la figura del contrato de servicios profesionales es un contrato administrativo, no laboral. Son contratos de naturaleza ocasional, no permanentes, que se suscriben en situaciones en que la Administración carece de determinados servicios, requeridos para el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto al no disponer de funcionarios regulares para ejecutar los mismos, recurre a dicha figura.

    En virtud de lo anterior, y en atención a su carácter de no permanentes, es que se considera que en aquellos casos en que el contrato adquiera dicho carácter, la Administración debe hacer las previsiones necesarias para crear las respectivas plazas, de modo que dichos servicios pasen a formar parte de las labores habituales que la misma ejecuta, sin necesidad de recurrir a la suscripción de contratos por servicios profesionales.

    Conviene destacar que, la figura del Contrato por Servicios Profesionales se encuentra regulada en la Ley de la Contratación Administrativa, Ley número 7494, de fecha 2 de mayo de 1995, que en sus numerales 64, 65 y 66 dispone:

"ARTICULO 64.- Procedimiento de contratación de servicios.

Los servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas

o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública,

licitación por registro o licitación restringida según corresponda, de

acuerdo con el monto."

"ARTICULO 65. - Naturaleza.

La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará

relación de empleo público, entre la Administración y el contratista,

salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley."

"ARTICULO 66.- Criterios.

Las condiciones personales, profesionales o empresariales de los

participantes determinarán la adjudicación. El precio no constituirá

el único factor determinante para comparar las ofertas."

    De la normativa transcrita se destaca, la naturaleza de este tipo de contrataciones, sea de orden administrativo, señalando que las mismas no originan relación de empleo público, salvo la excepción especificada en el numeral 65, en cuanto a los servicios profesionales en que medie sueldo fijo, regulándose a este respecto:

"ARTICULO 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo.

Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen

ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo,

a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los

avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o

administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional

relacionada con los servicios que brindan (...)."

    Este Organo Asesor, en numerosas oportunidades, se ha pronunciado sobre la figura de los contratos por servicios profesionales, por lo que a mayor abundamiento traemos a colación lo señalado mediante dictamen C-223-98, de 29 de octubre de 1998, en el que se indicó:

"En efecto, un contrato de servicios profesionales es suscrito de conformidad con las reglas que establece la Ley de la Contratación Administrativa. La naturaleza de este contrato es administrativa. Por ende, los derechos y obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral. En ese sentido, corresponde recordar que el cocontratante de la Administración dispone normalmente, salvo en los contratos de obra pública en que debe obedecer a las llamada "órdenes de servicio", de la posibilidad de escoger los medios de ejecución de sus obligaciones. Interesa, en efecto, el resultado de su gestión y no tanto cómo lo hace. La prestación del contrato se da en los términos definidos por el pliego de condiciones y la oferta contractual. Conforme esos poderes, la Administración puede determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a cargo del contratista y si lo hace conforme a las prescripciones establecidas en el contrato; así como para controlar el respeto debido a las normas jurídicas que regulan la contratación. Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria. Procede recordar, en efecto, que la subordinación jurídica es considerada el elemento fundamental y ante todo, definidor del contrato laboral. De ese hecho se considera trabajador a quien presta un servicio en forma habitual bajo la dependencia de un patrono. Cabanellas define esa subordinación como: "...el estado de limitación de la autonomía del trabajador, al cual se encuentra sometido en sus prestaciones, por razón de su contrato, el que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa". G, CABANELLAS: Tratado de Derecho Laboral, II, Editorial Heliasta S. R.L, 1988, p. 148. Ese elemento de subordinación jurídica del trabajador es necesario no sólo para que se configure una relación de empleo privado, sino también en el empleo público. El artículo 5, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil establece, en efecto, que no se regirán por el Estatuto los trabajos "realizados sin relación de subordinación...". Se comprende, entonces, que no se considere trabajador del Estado a quien presta servicios profesionales. El trabajador está colocado bajo la autoridad, la dirección y vigilancia continúas del patrono, está en un estado de dependencia respecto del patrono, que en razón de su posición tiene ciertos poderes. Entre ellos el de ordenar y dirigir al trabajador en la prestación de sus servicios, tanto en la forma de ejercicio del trabajo como en el tiempo en que debe realizarlo: "...el trabajador debe observar las disposiciones que para la ejecución de la tarea haya adoptado el patrono, el cual puede determinar el tiempo, la modalidad y demás aspectos relativos a la prestación de la energía remunerada...", ibid, p. 172. El patrono ejerce su autoridad mediante órdenes o instrucciones de servicio, teniendo siempre un poder de sustitución de la voluntad del trabajador en relación con el trabajo que a éste corresponde realizar, lo que es consecuencia del hecho mismo de que es el patrono quien organiza el trabajo. El trabajador forma parte de la organización productiva. Este elemento es importante porque permite definir, incluso, el concepto de servidor público. En efecto, el artículo 111.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que es servidor público la persona que presta sus servicios a la Administración, a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización. Por el contrario, quien presta sus servicios en virtud de una relación de servicios profesionales no es parte de la organización de que se trate. De allí que muchas veces se emplee el término de "asesor o consultor externo". El trabajador, a diferencia de quien presta sus servicios bajo un contrato administrativo, tiene una obligación de obediencia y fidelidad. El incumplimiento de esas obligaciones autoriza al patrono a ejercer el poder disciplinario. En el contrato de servicios profesionales, el cocontratante tiene la obligación de ejecutar el contrato en los términos pactados. Los incumplimientos contractuales pueden conducir a sanciones de índole pecuniaria, sustitutivas o resolutorias, y eventualmente a inhabilitaciones para contratar, sanciones que se diferencian substancialmente de las sanciones disciplinarias. Asimismo, en el contrato administrativo el poder de modificación unilateral se ejerce, dentro de los límites que prevé el ordenamiento, respecto del alcance de las prestaciones que corresponden al cocontratante y se funda en la necesidad de adaptación constante y de continuidad del servicio público. Situación que es diferente al llamado ius variante propio de la relación laboral. Un elemento importante para determinar si se está ante una relación laboral o de otra naturaleza es el de la remuneración. Incluso, en opinión de Cabanellas dicho elemento sería esencial cuando se trata de servicios relativos a profesiones liberales: "La forma de remunerar los servicios prestados es quizás, en el caso de los profesionales liberales, la nota distintiva que permitiría distinguir si entre las partes existe un contrato de trabajo o no. Diluida la subordinación por la independencia técnica en que se encuentra quien presta el servicio, la retribución fijada por el profesional libremente, en forma de honorarios, revela que el médico, el abogado, el ingeniero, etcétera, están actuando como tales profesionales liberales; en tanto que cuando la remuneración ha sido dispuesta por el empresario y tiene carácter fijo, por más que se la llame honorarios, la misma no tiene de tales más que el nombre. Los honorarios son fijados libremente por el profesional, que establece según su honor el mérito de su trabajo. He ahí la distinción que puede permitir mejor la calificación de los servicios prestados cuando se trate de quienes ejercen una profesión liberal". G. CABANELLAS, Op. cit. p. 179. Cuando los servicios profesionales son ofrecidos a la Administración, la fijación de honorarios tiene lugar al presentar la oferta correspondiente. En efecto, en su oferta económica, el oferente indica cuál es la compensación económica por la cual está dispuesto a prestar sus servicios. Ciertamente, la Ley de la Contratación Administrativa mediatiza la importancia de ese elemento (honorarios) por cuanto obliga a acatar los aranceles de honorarios, si estos existieren."

    Basados en las consideraciones expuestas, y atendiendo a la naturaleza administrativa del Contrato por Servicios Profesionales, con ausencia de los elementos fundamentales que caracterizan al contrato laboral propiamente dicho, sea, la prestación de un servicio, la subordinación jurídica, y la retribución o salario, es dable denotar que el reconocimiento de prestaciones legales en estos casos, es totalmente improcedente, salvo cuando se trate de la excepción establecida en el párrafo primero del numeral 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, al que hicimos referencia líneas atrás.

 

4. SI UN FUNCIONARIO LABORA PARA LA COMISIÓN EJECUTANDO LABORES ORDINARIAS Y PERMANENTES, CON UNA RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y SUBORDINACIÓN, PERO SU SALARIO ES CANCELADO POR UN ORGANISMO INTERNACIONAL, AJENO A LA INSTITUCIÓN, QUIEN MEDIANTE UN CONVENIO CON EL SERVIDOR LO ASIGNA A LA COMISIÓN COMO UN ACTO DE COLABORACIÓN, PUEDE CONSIDERARSE QUE EXISTE UNA RELACIÓN LABORAL COMPLETA QUE FACULTE A LA COMISIÓN A PAGAR LOS EXTREMOS DE PREAVISO Y CESANTÍA AL FINALIZAR LA MISMA?

    Nuevamente, señalamos la imposibilidad que tiene este Organo, de referirse en concreto a situaciones que sólo la misma Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias puede atender, en el sentido de que es únicamente ésta la que puede determinar si en el caso concreto que se nos plantea, la relación se ha transformado en una relación típicamente de orden laboral, de la que se deriven el reconocimiento de los extremos legales que correspondan en virtud del cese de la misma.

    Pronunciarnos implicaría, atribuirnos competencias que no nos corresponden, máxime que se nos está planteando un caso específico, mediante el cual un organismo internacional, con base en una contratación de naturaleza desconocida por nosotros, facilita a un servidor para que labore bajo las órdenes irrestrictas de la Comisión de referencia, bajo lo que suponemos, es un Convenio de Cooperación entre ambas entidades.

    Por lo anterior, y sin tener elementos de orden general sobre los cuales basarnos, con respecto a esta interrogante omitimos pronunciamiento alguno, lamentando no poder acceder a la petición que a ese respecto se nos plantea.

5. SI UNA PERSONA LABORA PARA LA COMISIÓN BAJO UN CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES, POR MÁS DE UN AÑO, EJECUTANDO FUNCIONES ORDINARIAS Y PERMANENTES, Y AL CONCLUIR ESTE CONTRATO SE MANTIENE PRESTANDO SERVICIOS PERO BAJO OTRO CONVENIO CON UN ORGANISMO INTERNACIONAL QUE LO ASIGNA A LA INSTITUCIÓN COMO COLABORACIÓN Y AL CONCLUIR ESTE SEGUNDO CONTRATO, SE ACUERDA UN TERCERO, OTRA VEZ CON LA COMISIÓN, SE PUEDE CONSIDERAR QUE POR EL LAPSO QUE MEDIÓ ENTRE EL PRIMER Y TERCER CONTRATO, QUE ES MÁS DE SEIS MESES, OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN PARA QUE LA PERSONA PUEDA COBRAR LOS DERECHOS PROVENIENTES DEL PRIMER CONTRATO?

    Con respecto a esta última interrogante, debemos recordar que, según lo analizado en el punto c) de la consulta que nos ocupa, el contrato por servicios profesionales es un contrato de modalidad administrativa, en donde media un carácter ocasional, no permanente, y que carece de los elementos básicos que distinguen al contrato laboral, puro y simple, a saber, la prestación de un servicio, la subordinación jurídica y la retribución o salario pactado.

    Según lo examinado, son contratos que no generan el reconocimiento de los extremos legales que se derivan como consecuencia de la cesación de una relación de orden laboral, pues las normas sobre los que se fundamentan, son de otro orden diferente a las regulaciones en materia de trabajo, estando su fundamento circunscrito, a la normativa de orden administrativo, a saber, las disposiciones contenidas en la Ley de la Contratación Administrativa, citadas supra, y normas atinentes.

    Así las cosas, tal y como hemos venido reiterando durante la consulta que nos ocupa, la pregunta hace referencia al caso concreto de un servidor contratado por servicios profesionales "por mas (sic) de un año, ejecutando funciones ordinarias y permanentes", situación sobre la que estamos impedidos de pronunciarnos, toda vez que es esta Comisión quien debe determinar si existió una transformación en los términos de la relación, y consecuentemente si ésta derivó en una relación de orden laboral, que permita el reconocimiento de los extremos legales, cuando se cumplan los presupuestos para ello.

    Por lo anterior, no viene al caso realizar un análisis referente a si operó o no la prescripción en este caso, toda vez que tal y como se nos indica, el fundamento de la relación es un contrato por servicios profesionales, del cual, según lo señalado, no se deriva el reconocimiento de extremos legales ante su acaecimiento, y por lo tanto no sería de aplicación el instituto consultado.

IV. CONCLUSIONES:

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. La remoción de los servidores de confianza es potestad del jerarca respectivo, en cuyo caso, debe reconocerle al cesado, el pago de los extremos legales a que tenga derecho, según los términos propios de la relación.
2. Se limita la libre remoción de los servidores de confianza, únicamente en el supuesto de aquellos nombrados con un plazo de vigencia dado por Ley, en cuyo caso debe demostrarse justa causa para la separación.
3. Los servidores de confianza de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, nombrados mediante acción de personal, a plazo fijo, en caso de ser cesados por voluntad patronal, tienen derecho al reconocimiento de las indemnizaciones previstas por los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo, en atención a la naturaleza permanente de los trabajos por ellos realizados.
4. El contrato por servicios profesionales es de orden administrativo, y por ende es improcedente el reconocimiento de extremos legales ante su acaecimiento, salvo la disposición contenida en el párrafo primero del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa.
5. Este Organo Consultivo está inhibido de pronunciarse sobre casos concretos, so pena de incurrir en un problema de coautoría del acto administrativo, o de substituir a la Administración Activa en el ejercicio de sus competencias.

    Del señor Presidente de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, se suscribe, con toda consideración,

 

Licda. Irene González Campos

PROCURADORA