OJ-025-2002

14 de marzo del 2002

Licenciado

Andrés Montejo Morales

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. D.

 Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° PE-062-2002-C del 8 de febrero del año en curso, recibido en mi despacho el 4 de este mes, mediante el cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes puntos:

"1). Si es factible proceder con el cobro judicial de las operaciones que han sido canceladas registralmente, a través de los procedimientos arriba citados, emitiendo para tal fin certificaciones de la Contabilidad, que sirvan de título ejecutivo, con lo cual se corre el riesgo de que nos planteen las excepciones de pago.

2). Plantear denuncias penales en contra de los apoderados y funcionarios públicos que firmaron documentos públicos datos falsos.

3). Si cabría alguna acción contra del mismo Estado, por el funcionamiento de un programa creado por decreto, del cual se ha derivado un perjuicio económico para el patrimonio de la Institución."

I.- Antecedentes.

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

    Mediante memorándum del 28 de febrero del año en curso, suscrito por el Lic. Luis Eduardo Mesén García, miembro de la Asesoría Jurídica del ente consultante, se llega a la siguiente conclusión:

"Consecuentemente, esta asesoría considera como alternativas a considerar, desde el punto de vista estrictamente legal, plantear las acciones penales correspondientes contra los funcionarios que acreditaron en instrumentos hechos no se dieron realmente, sea el ingreso efectivo del dinero a las arcas de la institución. Anular los títulos de propiedad otorgados recurriendo al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y plantear las acciones reivindicatorias a efectos de recuperar los bienes.

Por último, y con carácter previo, se sugiere gestionar ante el Poder Ejecutivo, la emisión de un decreto que permita la transferencia al instituto de los créditos que resulten incobrables por los motivos indicados. Ello permitiría evitar las acciones legales, del resultado más incierto y que causarían, evidentemente, un perjuicio para los beneficiarios, que pagarían los platos rotos por actuaciones de otros."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    Revisando nuestros antecedentes, observamos que en algunos dictámenes hemos analizados aspectos que se encuentran comprendidos dentro de la consulta; por esa razón estaremos recurriendo a ellos cuando las necesidades de la exposición así lo exijan.

II.- Sobre el fondo.

    Antes de entrar en el estudio puntal de los temas consultados, debemos realizar varias aclaraciones. En primer término, tal y como lo exige nuestra Ley orgánica, y ha sido confirmado por la jurisprudencia administrativa que hemos sentado, nuestro análisis se hará en términos generales. Lo anterior significa que no entraremos al estudio de los casos concretos que involucran la consulta, aspectos de exclusivo resorte de la Administración activa. Desde esta perspectiva, el operador jurídico tendrá un marco de referencia en esta opinión jurídica, no una solución concreta y específica a la cantidad de asuntos que se encuentran en la situación que usted describe ( según nos informaron en el Departamento Financiero del INVU, existen aproximadamente 350 casos). En vista de lo anterior, y dado que nos referimos a las eventuales acciones que debería emprender el INVU para resarcir el daño económico que ha sufrido o que podría llegar a tener, las cuales, eventualmente, podrían no ser compartidas por otros colegas, a quienes les corresponderá definir las estrategias administrativas y judiciales a seguir, y en virtud de los principios constitucionales y legales elementales que regentan el ejercicio de la profesión del Derecho ( libertad de pensamiento e independencia de criterio), nos vemos impedidos de emitir un dictamen con el efecto vinculante que le da nuestra Ley Orgánica. A lo sumo, nuestro pronunciamiento podría tener el carácter de una opinión jurídica, la cual, como se ha indicado, en forma reiterada en nuestra jurisprudencia administrativa, no tiene efectos vinculantes para la entidad consultante. Cada profesional, en el ejercicio de su profesión, es responsable de la estrategia que decide emprender para lograr la máxima satisfacción de los intereses del cliente que requiere de sus servicios profesionales.

    En segundo lugar, nos vamos afincar en el supuesto que usted señala, sea en aquellas operaciones que han sido canceladas registralmente, pero que aparecen como activas en los registros contables del INVU, por cuanto esta entidad nunca recibió los dineros cancelando las deudas. Ergo, los argumentos y conclusiones a que lleguemos en este estudio no pueden ser aplicados a otros supuestos.

    En tercer término, partimos de la idea de que los representantes del INVU, al momento de otorgar los instrumentos públicos donde constan los traspasos de los bienes inmuebles o las cancelaciones hipotecarias, actuaron de buena fe o con culpa. No analizamos la hipótesis de la conducta dolosa, toda vez que la determinación de este asunto es de exclusiva competencia de los Tribunales Penales.

    Por último, según nos han dicho, el problema que usted nos comenta tiene como posible causa el modus operandi tan sui generis del Programa de Compensación Social, que consistía, en algunos casos, en otorgar primero las escrituras de traspasos de inmuebles o de las cancelaciones hipotecarias y, luego, el INVU recibía el dinero de Asignaciones Familiares cuando había sido aprobado el beneficio al justiciable por parte de la Comisión de Compensación Social. Incluso, en algunas escrituras a que hemos tenido acceso, los beneficiarios autorizaban el pago al INVU de los lotes adquiridos por ellos con el beneficio recibido del Programa de Compensación Social ( véase la escritura otorgada a las 10 horas del primero de agosto de 1997 otorgada ante el Notario Luis Martínez). En pocas palabras, y como dice nuestro pueblo, " se colocó la carreta antes de los bueyes". A todas luces, esta forma de actuar no solo era contraria al ordenamiento jurídico, sino que estaba en abierta oposición con las más elementales normas de la lógica y del sentido común. El traspaso de un bien inmueble y la cancelación de una hipoteca, sobre todo cuando se trata de fondos públicos, solo debe realizarse cuando la entidad ha recibido el pago efectivo de la cancelación de la deuda.

    En el supuesto que usted plantea encontramos dos situaciones bien definidas. La primera, el traspaso de bienes inmuebles a los deudores del INVU. La segunda, la cancelación de hipotecas de personas que tenían deudas con esa entidad. En ambos casos existe una situación en común, y es que se produjo un vicio en el consentimiento del representante del INVU, como se verá más adelante.

    De previo a realizar un análisis por separado de esos casos, visualizamos tres posibles situaciones, no las únicas, ya que pueden existir otras, dado lo complejo del asunto del Programa de Compensación Social, las cuales desconocemos, en que pueden encontrarse los deudores del INVU. La primera, es el supuesto donde existió un acto declarativo de derechos a favor del administrado, pero no se le canceló la deuda al INVU ( hipótesis A). La segunda, los casos en que se denegó la solicitud al beneficiario ( parte primera) o no quedó firme el acto declarativo de derechos ( parte segunda), pero se otorgó la escritura de traspaso del inmueble o de cancelación hipotecaria ( hipótesis B). La tercera, supuestos en los que simplemente se otorgó la escritura pública sin que existiera ningún acto administrativo a favor o en contra del justiciable ( hipótesis C).

    En el caso de los traspasos de los bienes inmuebles, debemos distinguir dos situaciones. La primera, cuando el representante del INVU comparecía ante notario público a otorgar la escritura de traspaso, en el entendido de que, posteriormente, se le giraría el dinero a la entidad por parte de Asignaciones Familiares. La segunda, cuando se otorgaba la escritura partiendo de la idea de que ya al INVU se le había cancelado la deuda que tenía el beneficiario con esa entidad.

    En el primer supuesto, nos parece que las acciones legales deben encaminarse contra el Estado. La razón es sencilla; lo que existe es una especie de incumplimiento de parte del Estado en vista de que éste no canceló las sumas que los beneficiarios debían a la entidad, a pesar de que el INVU otorgó la escritura de traspaso. Esta situación se da plenamente en la hipótesis A, aunque, eventualmente, también podría incluirse aquí la primera parte de la hipótesis B. En las hipótesis B y C, podrían darse dos situaciones. La primera, que el Estado haya inducido a error al INVU, en cuyo caso debe responder por su conducta. La segunda, que el perjuicio económico, que ha sufrido la entidad, sea consecuencia de la falta de cuidado ( culpa) de los funcionarios del INVU. En este último supuesto, el INVU no tiene otra alternativa que ejercer la respectiva acción civil reivindicante para recuperar el bien que fue traspasado en forma irregular.

    Cuando se otorgó la escritura, partiendo de la idea de que el INVU ya había recibido el dinero por la cancelación de la deuda, se deben ejercer las acciones civiles reivindicantes, toda vez que medió un vicio en el consentimiento, concretamente un error ( falso o equívoco conocimiento de la realidad), que invalida el título de enajenación. Estamos en presencia de lo que la doctrina llama una reivindicación contra el adquirente en los casos de enajenación por título nulo o anulable. Sobre el particular, ZAMORA CARVAJAL nos dice lo siguiente:

"Puede acontecer que la cosa haya sido enajenada por el mismo propietario y que el acto de enajenación esté viciado de nulidad, en el caso de ser el vendedor un menor de edad, o haber sido el vendedor víctima de error, dolo o violencia, etc. Con relación a estos casos, la legislación argentina resuelve el punto al disponer en el art. 2778 del Código Civil, primera parte, que: ‘Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reividincante, por un acto nulo o anulado…’ . Es de notar que en nuestra legislación no existe ninguna disposición similar a la argentina citada, y nos parece que el punto debe resolverse de conformidad con el capítulo de la nulidad y la rescisión y concretamente con referencia al art. 844, que dice: ‘La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no se hubiese el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa, en cuyo caso no podrá repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas’. Creemos que la citada disposición resuelve la cuestión analizada, ya que en el capítulo de los derechos de restitución no existe ninguna disposición que haga referencia a la posibilidad de reivindicar una cosa enajenada mediante un acto viciado de nulidad, por lo que se impone aplicar al caso la disposición que permite a las partes ser restituidas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto o contrato nulo, la cual, siendo una regla sobre nulidades, brinda la posibilidad de reivindicar la cosa objeto del contrato nulo una vez declarada la nulidad por sentencia firme, pues el medio para el enajenante recupere la cosa enajenada mediante el acto o contrato nulo debe ser, a nuestro juicio, una acción de reivindicación, ya que se dan las condiciones requeridas para el ejercicio de esta acción, a saber: 1.° ) Que el reivindicante sea propietario de la cosa reivindicada; y en el caso es efecto de la nulidad restituir las cosas al estado original; y 2°) Que el reivindicante haya perdido la posesión de la cosa reivindicada, cosa que en el caso analizado evidentemente ha ocurrido, en virtud de la tradición de la cosa. Sobre esta misma cuestión, Salvat opina lo siguiente: ‘Viciado el acto de transmisión de la propiedad y declarada su nulidad, las partes deben restituirse lo recibido en virtud de él y, en consecuencia, devolverse la cosa transmitida, lo cual constituye, precisamente, el objeto principal perseguido por medio de la acción de reivindicación’. Formieles, sobre la misma cuestión, opina lo siguiente: ‘ La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del acto anulado. Se trata, pues, de una acción de restitución que se incluye entre las reivindicatorias y en que solo se debe probar el vicio de nulidad.’" ( ZAMORA CARVAJAL, Ricardo. La acción reivindicatoria del inmuebles, Tesis para optar por el Título de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1970, páginas 47 y 48).

    En el caso que estamos comentado evidentemente medió un error, que vició la voluntad del representante del INVU, ya que él compareció ante el notario público con la idea de que la deuda estaba cancelada, cuando la realidad era otra. Ahora bien, el hecho de que el error se pudo haber evitado si el INVU hubiera adoptado ciertos cuidados elementales (verbigracia, exigencia de comprobantes de pago, copia certificado del acuerdo aprobatorio de la Comisión de Compensación Social, etc.), no constituye un elemento del cual pueda sacar provecho el beneficiario, ya que conforme con los principios de buena fe y de justicia, resultaría injusto y antijurídico una tesis en ese sentido. Además, de que estamos frente a un error esencial de hecho, que recayó sobre una cualidad relevante del negocio jurídico. La doctrina distingue entre error esencial y no esencial o accidental, "…según recaiga sobre cualidades esenciales del negocio, o bien sobre cualidades irrelevantes. Tal distinción hace referencia al objeto del error: la persona, la cosa, etc. Sólo un error esencial invalida el negocio. El error en cualidades secundarias sólo daría lugar a invalidez si tales cualidades se hubiesen considerado en forma especial y determinante." ( Pérez Vargas, Víctor, Derecho Privado, Litografía e Imprenta LIL, S.A., San José- Costa Rica, tercera edición, 1994, p. 260).

            Es importante aclarar que el error no se refiere al contrato de compraventa, toda vez que, tal y como acertadamente lo ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 340 de las 14:50 horas del 5 de diciembre de 1990, en este contrato traslativo dominio una persona, denominada vendedor, transmite o se obliga a transmitir a otra, llamada comprador, la propiedad de un bien corporal a cambio del pago de un precio determinado. Como es bien conocido, el contrato de compraventa se perfecciona desde que hay acuerdo entre comprador y vendedor en cosa y precio. Más bien, el error de hecho, se ubica en el acto de traspaso del bien inmueble, el cual nunca se debió haber otorgado, en vista de que el INVU no había recibido el dinero respectivo por el inmueble.

            Solo en el caso de la hipótesis A y en el supuesto de que los beneficios no quedaron firmes, debido a que no se aprobó la última acta de la Comisión de Compensación Social ( parte segunda de la hipótesis B), sería necesario cumplir con los requisitos que impone el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública ( nulidad absoluta evidente y manifiesta) o ir al contencioso de lesividad. Recordemos que cuando existe un acto declarativo de derechos a favor del administrado existen esos dos caminos. El Tribunal Constitucional expresó, en el voto n.° 755-94, lo siguiente:

"II. Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto."

            Ahora bien, debemos aclarar que la nulidad absoluta evidente y manifiesta o la declaratoria de lesividad solo puede ser adoptada por el órgano competente y por el servidor regularmente designados al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia ( artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública).

            En las hipótesis B ( primera parte) y C ello no es necesario, ya que no existe ningún acto declarativo de derechos a favor del administrado. En estos supuestos estamos en presencia de relaciones jurídicas regentadas por el Derecho común, donde la Administración Pública, en este caso el INVU, actúa desprovista de potestades de imperio, en un plano de igualdad con el particular; amén de que en el eventual juicio ordinario se le van a otorgar a él todos los medios de defensa y de ataque para garantizarle el debido proceso y que sus derechos subjetivos no van hacer atropellados. En esta dirección, conviene tener presente que la Ley Orgánica del INVU, n.° 1788 de 23 de agosto de 1954, en su numeral 5, faculta a esta entidad a arrendar, vender, permutar, gravar, administrar las viviendas, centros de servicios comunal que adquiera o construya, así como todos los demás bienes de su propiedad y a celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes y necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines. Además, puede conceder préstamos en efectivo o materiales con garantía hipotecaria. Incluso, la Corte Plena, cuando actuó en funciones de Juez constitucional, en la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 48 de la Ley Orgánica del INVU, sesión extraordinaria del 3 de setiembre de 1981, expresó lo siguiente:

"Las relaciones entre los inquilinos del INVU y las propias entidad arrendante, son de carácter arrendaticio, como cualesquiera otras que existan entre un inquilino y un particular. Son de la misma índole esas relaciones por la naturaleza del contrato y por la condición de uno de los contratantes; pero es claro que no son absolutamente iguales….y no son iguales porque en los contratos de arrendamiento común ( por llamarlo así), figura como arrendante una persona que actúa con ánimo de lucro, mientras que en los contratos del INVU el arrendante es una entidad de derecho público, que fue creada con otros fines…Sin embargo, aunque la institución no actúe con fines lucrativos, es obvio que esa circunstancia no hace variar la índole del contrato ni su característica esencial de hallarse las partes en una posición contrapuesta…al igual que ocurre en la generalidad de los contratos de arrendamiento entre los particulares."

    Así las cosas, en estos casos no estamos en presencia de una actividad típicamente administrativa; el INVU no está ejerciendo función administrativa, sino una actividad de naturaleza comercial o civil, la cual está regulada por el Derecho privado lo que impide, obviamente, aplicar los institutos propios del Derecho administrativo, concretamente: la nulidad absoluta evidente y manifiesta o el contencioso de lesividad. Estas solo son aplicables cuando estamos en presencia de verdaderos actos administrativos, propios de la Administración, que son el resultado del ejercicio de potestades públicas por parte de ésta. No en vano el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública habla de actos administrativos; en el mismo sentido el inciso 3) del artículo 183 de esa ley, expresa que la Administración puede anular de oficio los actos declarativos de derechos a favor del administrado, debiendo recurrir para ello al contencioso de lesividad. Más categórico es el inciso 4 del artículo 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que indica que la Administración puede accionar contra un acto propio, firme y creador de algún derecho subjetivo; de igual forma se expresa el numeral 35 inciso 1 de ese cuerpo normativo. La aplicabilidad de estos preceptos tiene como conditio sine qua non la existencia de actos administrativos, surgidos a la vida jurídica a causa del ejercicio de la función administrativa por parte de la Administración Pública, y no actos o relaciones jurídicas cuyo nacimiento está afincando en el ejercicio de una actividad mercantil, civil, industrial o financiera ejercida por una entidad pública, las cuales están regentadas por el Derecho común. En pocas palabras, las relaciones jurídicas, salvo en los casos de la hipótesis A y la segunda parte de la hipótesis B, donde sí existiría un acto dictado por un órgano administrativo competente, en ejercicio de una competencia administrativa, están reguladas por el Derecho privado y, por ende, no se aplican los institutos del Derecho público.

            Nos corresponde analizar el segundo caso, sea la cancelación de las hipotecas de personas que tenían deudas con esa entidad.

            Aquí también se presentan dos situaciones que debemos distinguir. La primera, cuando el representante del INVU comparecía ante notario público a cancelar la hipoteca, en el entendido de que, posteriormente, se le giraría el dinero a la entidad por parte de Asignaciones Familiares. La segunda, cuando se otorgaba la escritura de cancelación partiendo de la idea de que ya al INVU había recibido el pago.

            En el primer supuesto, se deben adoptar idénticas soluciones a las que indicamos para las tres hipótesis cuando el representante del INVU comparecía ante el notario público a otorgar la escritura de traspaso con la idea de que posteriormente se le iba a pagar a esa entidad, con la única salvedad de que la acción contra los sujetos de derecho privado no es la reivindicatoria sino otra, como se verá más adelante.

            Para el análisis del segundo supuesto, se hace necesario estudiar, aunque sea en forma breve, el instituto de la hipoteca.

            Como es bien sabido, la "…hipoteca es un derecho real constituido sobre un inmueble, para asegurar el cumplimiento de una obligación." ( Brenes Córdoba Alberto, Tratados de los Bienes, Editorial Costa Rica, San José, Costa Rica, 1963, p. 141.) Lo anterior significa, que uno de los aspectos que caracteriza a esta institución jurídica es su accesoriedad. " Puesto que la hipoteca se establece para asegurar el cumplimiento de una obligación, su existencia legal está subordinada a la existencia de la obligación que garantiza. Es un accesorio, y en tal concepto no puede existir sin lo principal; por eso, desde el momento en que desaparece la obligación por cualquiera de los modos que se extinguen las obligaciones, la hipoteca deja de subsistir. Por la misma razón de ser un simple accesorio, la nulidad de la garantía hipotecaria sobrevenida por causa especial a ella, en nada afecta la validez de la obligación garantizada." ( Brenes Córdoba, Alberto, Op. cit., p. 145. La regla general es, pues, la accesoriedad de la hipoteca, aunque por excepción puede tener independencia. "La hipoteca, aunque siempre tiene un carácter de cosa accesoria y su existencia depende de la existencia de la obligación que garantiza, bien puede establecerse, en cuanto a sus modalidades, con entera independencia de la principal; y así, nada se opone a que una obligación pura y simple sea asegurada con hipoteca condicional o por un tiempo limitado." ( Brenes Córdoba Alberto, Op. cit., p. 148).

    En esta misma dirección, debemos traer a colación la resolución n.° 044-F-91 de las 14:50 horas del 5 de abril de 1999 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que estableció lo siguiente:

"IX.-Lo cierto del caso es que el señor XXX, dispuso, dando en garantía hipotecaria, de un bien sobre el cual no tenía el pleno dominio, pues tan sólo tenía derecho a una doceava parte del inmueble que era propiedad común de él y varios hermanos, como así lo tuvo debidamente por demostrado el ad-quem. Contrariamente, el codemandado XXX aduce que la actora había enajenado su parte, al vender su derecho sobre la finca, aspecto que nunca fue acreditado por no desprenderse de probanza alguna. Todo lo anterior, conforme a lo expresado supra, es causa del vicio de nulidad absoluta, que como tal, torna inválido e ineficaz el acto de constitución hipotacaria. Por otra parte, debe observarse que la referida nulidad recae sobre el acto de constitución de la hipoteca, mas no respecto a la relación obligatoria que vinculó a deudor y acreedor, la cual en nada se ve afectada por el vicio, toda vez que no es la obligación, sino el acto de disposición del bien dado en garantía sobre el cual no se tenía el pleno dominio, lo que produjo la nulidad.

X.-Como ha quedado establecido, la nulidad de la hipoteca hace también nulos los actos y contratos que sean consecuencia suya. En tal efecto, el remate, la adjudicación, la cesión de derechos, las diligencias de información posesoria y la inscripción del inmueble en el Registro Público, devienen nulas, pues en virtud de aquella nulidad, la situación jurídica se retrotrae al estado de cosas anterior al acto inválido, sea, a la situación imperante antes de la constitución hipotecaria. Con ello, ante la ausencia de efectos jurídicos, no puede reconocerse la existencia jurídica de esos actos y contratos que, sucedidos uno de otro, son derivación inmediata y directa del acto inválido, porque la nulidad absoluta acarrea insubsistencia jurídica del acto, de manera tal, que se elimina cualquier posibilidad de nacimiento o consolidación de derechos o efectos jurídicos en favor o en contra de alguna persona, aun cuando se hayan ejecutado de alguna forma esos actos o contratos, pues en virtud de la nulidad pierden también toda validez y eficacia dichos actos de ejecución, al restituirse la situación jurídica al momento anterior a la producción del acto viciado de nulidad.

XI.-De todo lo anterior, resulta que no lleva razón el recurrente cuando acusa los errores de hecho y de derecho y el quebranto de leyes que señala en el recurso, toda vez que el acogimiento de la demanda, en sus extremos petitorios segundo, quinto, sexto, sétimo, octavo y noveno, se basó, precisamente, en la nulidad del acto de constitución de la hipoteca; y, en lo que respecta al extremo décimo, relativo al reclamo de daños y perjuicios, es lo cierto que el señor XXX actuó con indiscutible mala fe, al mantener en su ámbito de poder, sin ningún miramiento, la finca, entablar las diligencias de información posesoria e inscribir a su nombre el inmueble, siendo conocedor, poco tiempo después de la cesión, de la situación reinante, consistente en que XXX no era el dueño absoluto de dicho inmueble, ni tuvo autorización expresa de los restantes condueños para hipotecarlo, aspectos debidamente acreditados con la prueba testimonial rendida por los señores XXX y XXX, valorados correctamente por el ad-quem, conforme a las reglas de la sana crítica y al abrigo de lo dispuesto en el ya citado artículo 325 del anterior Código de Procedimientos Civiles.

XII.-Recapitulando, el recurrente actuó con manifiesta mala fe, al conocer que la constitución hipotecaria adolecía de nulidad absoluta, por cuanto el codemandado XXX dispuso, dando en garantía hipotecaria, de un bien sobre el cual no tenía pleno dominio; nulidad que hacía también inválidos los actos y contratos de ella derivados, en cuenta la cesión de derechos a través de la cual fundó su posesión sobre el inmueble. Sabedor de esa situación, que hacía jurídicamente indebido e ineficaz cualquier derecho sobre la finca, la siguió manteniendo en su poder, al punto de llegar a entablar diligencias de información posesoria e inscribir el bien a su nombre. Por lo expuesto, el Tribunal Superior no cometió violación ni error alguno, al declarar con lugar la demanda en los extremos citados.

XIII.-En consecuencia, no es procedente reconocer, en favor del recurrente, derecho de posesión o de propiedad, pues de haber adquirido alguno de ellos, o ambos, este tenía por origen la cesión de derechos, nula de por sí, por arrastrar la nulidad de la constitución hipotecaria, de la cual nació la cadena de actos y contratos viciados de nulidad absoluta…" ( Las negritas no están en el original).

    En el caso que nos ocupa, existe un vicio en el acto de la cancelación de la hipoteca, por un error en que incurrió el representante del INVU, por lo que se deben ejercer las acciones pertinentes para su respectiva nulidad. Al igual que lo explicamos en el supuesto anterior, sólo en los casos de las hipótesis A y B, segunda parte, se debe recurrir a la nulidad absoluta evidente y manifiesta o al contencioso de lesividad; en las otras hipótesis ello no es necesario por las razones que indicamos atrás.

    Ahora bien, es importante aclarar, que en este asunto no estamos sólo en presencia de una pérdida de la garantía, sino que, al haber indicado el representante del INVU que "por haber recibido del deudor la suma adeuda" cancela la hipoteca, lo que ocurrió también es que se extinguió la obligación a través de uno de los medios de extinción de las obligaciones ( el pago). Al extinguirse lo principal ( la deuda) desapareció lo accesorio ( la hipoteca). Ergo, si el INVU planteara juicios ejecutivos con base en la certificación que expediría la contabilidad de la entidad, la parte demanda podría oponer la excepción de pago, la cual, muy posiblemente, el juez acogería. Así las cosas, la acción a seguir es buscar la nulidad del acto de la cancelación de la hipoteca. Igual situación se presentaría, en el caso donde se hizo los traspaso de propiedad.

    En relación con la responsabilidad penal de los funcionarios públicos que otorgaron las escrituras consignado hechos que no correspondían a la realidad, debemos tener presente que en la actualidad el Ministerio Público investiga todo lo relacionado con el Programa de Compensación Social; incluso existen dos fiscales específicamente asignados a este caso. Ahora bien, si con base en la información que posee el INVU en los Departamentos de Tesorería y Contabilidad, la cual, una vez confrontada con las actas de la Comisión de Compensación Social, las que pueden ser consultas en la Asamblea Legislativa, en el expediente 13.233 de la Comisión Especial que investigó los fondos del Programa de Compensación Social, y con base en otros controles cruzados, se llega a la conclusión de que existen hechos que pueden constituir delitos, lo procedente es ponerlos en conocimiento de los fiscales para lo que en Derecho corresponda. En este sentido, conviene tener presente lo que dispone el artículo 281 inciso a), del Código Procesal Penal, que reza así:

"Artículo 281.-Obligación de denunciar. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio:

1. Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones."

    En lo tocante a la responsabilidad del Estado por el daño económico causado a la institución en vista de la creación y el funcionamiento del Programa de Compensación Social, debemos indicarle que este es un asunto que debe ser puntualizado por los abogados del INVU. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos rehuyendo el tema. Lo que no puede hacer el órgano asesor, sin tener todos los elementos de juicio a mano, es llegar a una conclusión cierta de la procedencia o no de la responsabilidad del Estado frente al INVU por el daño económico sufrido. Obviamente, si se demuestra que el Estado le causó un daño al INVU, está en el deber de repararlo con base en las reglas de la responsabilidad administrativa que se encuentran recogidas en nuestra Ley General de la Administración Pública. Más aún, en el dictamen C-052-1999 de 16 de marzo de 1999, se fija la postura la Procuraduría General de la República sobre el tema, por lo que de él pueden extraerse los elementos de juicio para determinar si existe o no responsabilidad del Estado en el caso que usted nos plantea; por tal razón se adjunta copia de él a esta opinión jurídica.

    Antes de finalizar este estudio, debemos referirnos a un asunto metajurídico. Como es del conocimiento de la opinión pública, con los fondos del Programa de Compensación Social se cometieron una serie de actos de corrupción. Ahora bien, salvo que se demostrara que los beneficiarios del INVU, que se encuentran en la situación que usted señala, fueron cómplices o copartícipes de tales hechos, nos parece que al emprenderse las acciones judiciales contra aproximadamente 350 familias de escasos recursos, donde se pide anular los traspasos de los inmuebles, así como las cancelaciones de las deudas e hipotecas, se provocaría una situación de tensión social y, eventualmente, injusta. Es por razón, que las instancias políticas deberían explorar vías concomitantes a las judiciales para dar una solución integral y justa a este problema que tiene origen en graves actos de corrupción que se cometieron con los recursos dirigidos a las familias más pobres de Costa Rica.

III.- Conclusiones.

1.- Las posibilidades de éxito son escasas, en el eventual caso de que el INVU adoptara la decisión de cobrar las deudas con base en las certificaciones de la Contabilidad, que sirven de título ejecutivo, ya que le opondría la excepción de pago.

2.- Si el INVU llega a la conclusión de que existen hechos que constituyen delito, deben sus autoridades ponerlos en conocimiento del Ministerio Público, concretamente: comunicarlos a los fiscales que tiene a cargo la investigación del Programa de Compensación Social.

3.- La determinación de si existe o no responsabilidad del Estado frente al INVU por la creación y el funcionamiento del Programa de Compensación Social, es un asunto que debe ser determinado por los abogados de esa entidad.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia